Sentencia nº 2279 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Diciembre de 2007

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: J.E.C.R. El 17 de julio de 2007, al abogado R.S.A.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.395, en representación de Corporación Casinos Nacionales CCN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de diciembre de 1978, bajo el número 78, Tomo 541-A-Sgdo.; Vesthier, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de marzo de 1993, bajo el número 44, Tomo 16-A; Fiesta Casinos Guayana, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 14 de abril de 2000, bajo el número 48, Tomo A; M.C.A., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 25 de marzo de 1999, bajo el número 59, Tomo 6-A; y, finalmente, Cedar Operadora de Casinos, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de febrero de 2001, bajo el número 72, Tomo 01-A-Pro.; interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión cautelar de los efectos de las normas contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Por auto del 25 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala y en la misma oportunidad se designó como ponente al Magistrado J.E.C.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el análisis del caso, pasa esta Sala a resolver lo conducente, previas las consideraciones siguientes:

De la demanda de nulidad En síntesis, el apoderado judicial de los demandantes fundó su pretensión de nulidad, conjuntamente con petición cautelar de suspensión de efectos del acto normativo impugnado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, las ahora demandantes, son sociedades mercantiles «titulares de licencias para operar y explotar actividades de mesas de juego y máquinas traganíqueles expedidas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, en la siguiente forma: Sunway Casino, Licencia Nº CNC-C99-009; Casino del Lago, Licencia Nº CNC-C-03-054; Fiesta Casino, Licencia Nº CNC-C03-039; Casino Lagunamar, Licencia Nº CNC-C-99-011 y Caribbean Bingo, Licencia Nº CNC-B-02-052».

Que tal condición, más allá de la legitimación amplia que caracteriza los procesos de nulidad contra normas, demuestra el interés directo de las accionantes para intentar la demanda objeto de estos autos, en calidad de contribuyentes de los tributos previstos en ese marco regulatorio.

Que, a partir del 1º de julio del año en curso, la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, es «la principal norma reguladora del impuesto a las actividades de explotación y operación de juegos de envite y azar en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela», comprendiendo el gravamen a las actividades de loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles y espectáculos hípicos, tal y como lo describen los hechos imponibles tipificados en el artículo 4 de la ley en comentario.

Que, conforme el artículo 2 eiusdem, las actividades de recaudación, verificación, fiscalización y control de los impuestos previstos en tal normativa se reservan al Ejecutivo Nacional por medio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Que, asimismo, la Disposición Final Tercera de la impugnada ley prescribe que el impuesto en ella previsto no será deducible a los fines de la determinación del enriquecimiento neto global en materia de impuesto sobre la renta.

Que, «los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la disposición final tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, violan de manera directa el derecho constitucional a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente, el derecho a la no confiscación y el derecho a la propiedad, establecidos en los artículos 116, 316, 317 y 115 de la Constitución».

Que, en este sentido, «la ley cuya nulidad parcial [solicitan] incrementó las alícuotas de los impuestos a las actividades de casinos y máquinas traganíqueles, sin haber tomado en cuenta la capacidad económica de [sus] representadas, ni del sector de empresas que se dedican a explotar las actividades de casinos y máquinas traganíqueles [e] impone un gigantesco aumento […] con respecto al impuesto establecido en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997».

Que, concretamente, la alícuota correspondiente a la explotación de casinos, según lo dispuesto en el artículo 10.3 de la nueva regulación, se ubica «entre un límite mínimo de ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.) a un máximo de trescientas veinte unidades tributarias (320 U.T.) aplicable a cada mesa de juego instalada en el casino, durante el período de imposición»; y la correspondiente a la explotación de máquinas traganíqueles (artículo 10.5 eiusdem) se sitúa «entre un límite mínimo de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) y un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T) mensuales por cada máquina traganíqueles incorporada a la explotación de casinos y salas de bingo».

Que, en cambio, «la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establecía en su artículo 41, que cada mesa de juego instalada en el casino pagaba mensualmente una regalía fija de cuarenta (40) Unidades Tributarias. El mismo artículo 41 de la mencionada ley, establecía una regalía fija de diez (10) Unidades Tributarias mensuales por cada máquina traganíquel incorporada al establecimiento».

Que, según los cálculos efectuados por la representación actora, tomando en cuenta las alícuotas mínimas establecidas en las normas impugnadas (aplicables hasta que -por vía de ley de presupuesto- las mismas sean modificadas) «y considerando no aumente en absoluto el valor de la unidad tributaria oscila entre un 317% y un 400%, es decir, entre las cinco empresas que [representa] la que pagaría el aumento menor es Casinos Sunway y este aumento sería para ella de un 317 % y el establecimiento que pagaría más sería Caribbean Bingo con un aumento del 400%. Si considerásemos el límite promedio sin variación del valor de la unidad tributaria señalado, el aumento para Casinos Sunway y Caribbean Bingo sería del 893% y un 1.200%, respectivamente. Y si considerásemos el límite máximo el aumento sería de un 1.433% y un 2.000% también para las empresas antes señaladas».

Que, en tales términos, «los numerales 3 y 5 de del artículo 10 de la Ley de Impuestos a las Actividades de juegos de Envite y Azar, violenta el derecho a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad del contribuyente, ya que la Asamblea Nacional ignoró la capacidad que correspondía a [sus] representadas, para pagar un aumento excesivo y exorbitante en el impuesto por concepto de mesas de juego y máquinas traganíqueles».

Que, «adicionalmente al incremento del impuesto por concepto de actividades de mesas de juego y máquinas traganíqueles, la disposición final tercera de la ley prevé que ‘El impuesto previsto en esta ley no será deducible a los fines de la determinación del enriquecimiento neto global en materia de impuesto sobre la renta’», lo que «aumenta también significativamente la carga tributaria de [sus] representadas. En efecto, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, los impuestos que se pagaban por dichas actividades podían ser deducidos del impuesto sobre la renta, de conformidad con el numeral 3 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta».

Que, en atención a ello, los artículos impugnados violan el derecho a la justa distribución de las cargas públicas en atención a la capacidad contributiva de las personas, recogido en el artículo 316 de la Constitución.

Que, conjuntivamente, «los numerales 3 y 5 de la ley cuya nulidad parcial [demandan] imponen un impuesto excesivo y exorbitante a las actividades de mesas de juego y máquinas traganíqueles, por su parte la disposición final tercera de la misma Ley elimina la posibilidad de deducir el impuesto pagado por dichas actividades con el impuesto sobre la renta, lo que evidentemente aumenta aún más la carga tributaria de [sus] representadas», vulnerando de igual modo la prohibición constitucional de confiscación y, consecuentemente, el derecho a la propiedad. A su entender, «a partir del 1º de julio de 2007, [sus] representadas explotaran su negocio de actividades de juegos de envite y azar con unas cargas tributarias insostenibles, afectando asó la viabilidad económica del giro comercial».

Que, «en virtud del evidente riesgo en que se encuentran [sus] representadas de sufrir una pérdida real y directa en su patrimonio como consecuencia de la entrada en vigencia de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la disposición final tercera de la Ley de Impuesto sobre Actividades de Juegos de Envite y Azar, [solicita] respetuosamente a este Juzgado acuerde de forma inmediata medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan los efectos legales y la aplicación de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la disposición final tercera de la Ley cuya nulidad parcial [demandan]».

Que la presunción de buen derecho de las reclamantes se deduce de su condición de sociedades mercantiles dedicadas a la explotación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, a las que –según se denuncia- les ha sido vulnerado «los derechos constitucionales a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente, a la no confiscación y el derecho de propiedad, establecido en los artículos 316, 116, 317 y 115 de la Constitución».

Que, en lo que atañe al periculum in mora, su demostración vendría dada por la inmediata vigencia de las disposiciones objeto del presente juicio de constitucionalidad, pues «comenzará a causar daños económicos de difícil reparación a [sus] representadas, lo que pudiera ocasionar el cierre con el consecuente daño que se les causará también a miles de personas que quedarán desempleadas».

Consideraciones para decidir En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción y, a tal efecto, observa que el artículo 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé su atribución para «Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución». Asimismo, el artículo 5.6 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, en idénticos términos, la mencionada atribución conferida por la Carta Magna a esta Sala Constitucional. Ello así, como quiera que en el presente caso fue demandada la nulidad de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, esta Sala es competente para decidirlo. Así se declara.

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que -prima facie- la acción incoada no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordena citar a la Presidencia de la Asamblea Nacional, así como notificar del presente proceso al Fiscal General de la República y a la Procuraduría General de la República. De igual forma, se ordena notificar a los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, notifíquese también a la representación actora, todo de conformidad con el procedimiento establecido por esta Sala mediante sentencias nos 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1238/2006 (caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito). Así se decide.

Toca ahora analizar lo relativo a la petición cautelar deducida del libelo, dirigida a obtener la suspensión de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar. A este respecto, la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, consagra la facultad de acordar, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».

En relación con la referida disposición de la ley que rige las funciones de este M.J., la inveterada doctrina de la Sala ha señalado lo siguiente (cfr. SC nº 1832/2004, caso: B.W.):

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanente a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), si el solicitante acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto

.

Con el propósito de constatar la existencia de los mencionados requisitos, debe observarse que la denuncia fundamental del libelo apunta a delatar el carácter confiscatorio del gravamen previsto en el artículo 10 del texto legal impugnado, concretamente en sus numerales 3 y 5, así como de la Disposición Final Tercera de la misma. En este sentido, conviene referir reseñado el criterio que la Sala ha expuesto sobre el principio de no confiscación de los tributos, previsto en el artículo 317 constitucional:

[...] Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva

(vid. SC n° 200/2004, caso: C.M. y otras).

Como afirmara el fallo parcialmente transcrito, el estudio sobre la confiscatoriedad de un tributo, en la mayoría de los casos, no puede ser efectuado in abstracto, sino que es preciso hacer un análisis respecto del caso concreto que permita verificar la entidad e incidencia del tributo en la renta o en el patrimonio del contribuyente. En el caso de autos, la representación de la demandante se limitó a señalar que el incremento en las alícuotas que recaen sobre la explotación económica de juegos de envite y azar resulta desproporcionada, en comparación con la regulación impositiva anterior, para cuya demostración consignó en autos un cuadro comparativo que contiene distintos escenarios para el cálculo de los impuestos a pagar (alícuotas mínima, promedio y máxima).

Sin embargo, el citado instrumento no permite a la Sala juzgar en esta fase procesal acerca del eventual carácter confiscatorio que ha sido denunciado, pues el sólo aumento matemático de la alícuota no necesariamente conlleva una supresión total o excesiva de la renta a percibir por parte de las demandantes. Adicionalmente, tampoco existe en los autos otro instrumento que permita a esta Sala evaluar la presión fiscal a la cual están siendo sometidas las contribuyentes en cuestión, restringiendo en forma ilegítima el derecho invocado.

Como consecuencia de ello, la Sala estima insatisfecha la presunción de buen derecho de las demandantes y, en tal virtud, declara que no ha lugar la medida cautelar requerida.

Decisión Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1. - Se declara competente para conocer la demanda de nulidad de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

2. - Admite, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda.

3. - Ordena citar al ordena citar a la Presidencia de la Asamblea Nacional, así como notificar del presente proceso al Fiscal General de la República. De igual forma, se ordena notificar a los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, notifíquese también a la representación actora.

4. - Declara que no ha lugar la medida cautelar de suspensión de efectos de los numerales 3 y 5 del artículo 10 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de Diciembre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

Carmen Zuleta de Merchán

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

N° 07-1089

JECR/