Decisión nº 0480 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 14 de Abril de 2008

Fecha de Resolución14 de Abril de 2008
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 14 de abril de 2008

197º y 149º

Exp. N° 0970

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0480

El 16 de octubre de 2006, la ciudadana E.C., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-5.256.051, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.841, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido ante este tribunal, actuando en su carácter de apoderada judicial de CORPORACION D`JAY, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 27 de agosto de 2003, bajo el Nº 28, Tomo 37-A, domiciliada en el Centro Comercial Multicentro Paseo El Parral, piso 8, oficina 11, Urbanización El Parral, Avenida 120, Nº 125-51, Valencia estado Carabobo, admitido por este tribunal el 22 de junio de 2007, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2006-07-341 del 26 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual formuló reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de industria y comercio, intereses moratorios y multa para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de noviembre 2003 al 31 de diciembre de 2005, por un monto total de bolívares veinte millones setenta y dos mil ochocientos sesenta y dos con cincuenta céntimos (Bs. 20.072.862,50) (Bs. F . 20.072,86).

I

ANTECEDENTES

El 05 de junio de 2006, la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia emitió Acta Fiscal N° AF/2006-303 y Auto de Apertura N° AP/2006-303, mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal por Bs. 11.648.446,00 para el periodo comprendido entre el 01 de noviembre y el 31 de diciembre de 2005, en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, servicios o de índole similar, de conformidad con el artículo 88, ordinales 2° y 4° de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 y el artículo 95, ordinal 1° de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005.

El 12 de junio de 2006, la contribuyente fue notificada de los actos administrativos antes mencionados.

El 26 de julio de 2006, el Director de Hacienda Pública Municipal emitió la Resolución N° RL/2006-07-341 en la cual confirmó el reparo e impuso multa por Bs. 8.424.416,50.

El 09 de agosto de 2006, la Alcaldía notificó la Resolución N° RL/2006-07-341 a la contribuyente.

El 16 octubre de 2006, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2006-07-341 del 26 de julio de 2006.

El 18 de octubre de 2006, se le dio entrada en el Tribunal a dicho recurso y le fue asignado el N° 0970 al respectivo expediente.

El 02 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

El 15 de marzo de 2007, se recibió de la Alcaldía del Municipio Valencia el correspondiente expediente administrativo.

El 15 de junio de 2007, el Alguacil consignó en el expediente la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Director de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

El 22 de junio de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto.

El 11 de julio de 2007, venció el lapo de promoción de pruebas y las partes no hicieron uso de su oportunidad procesal.

El 10 de agosto de 2007, venció el término para la presentación de los informes. La Administración Tributaria consignó su respectivo escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se inició el lapso para dictar sentencia.

El 12 de noviembre de 2007, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Afirma la recurrente que omitieron formular tanto el descargo al Acta Fiscal N° AF-006-303 del 05 de junio de 2006 así como ejercer los recursos de reconsideración y/o jerárquico contra la Resolución N° RL-2006-7-341 del 26 de julio de 2006 optando por recurrir a esta instancia jurisdiccional para así encontrar seguridad jurídica.

Para recurrir del acto, toman como fundamento la reiterada jurisprudencia de los tribunales en los casos de distribuidores de gasolina y cemento, concesionarios de vehículos automotores, honorarios de agentes aduanales y las actividades regidas en el Título VIII del Código de Comercio referentes al contrato de comisión. Traen a colación el contenido de las sentencias de la Sala Plena del 14 de diciembre 1983 y de la Sala Político-Administrativa del 04 de agosto de 1986, así como la sentencia del 19 de febrero de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Con relación al reparo formulado por la Alcaldía de Valencia, en particular en los últimos 10 períodos impositivos mensuales comprendidos entre marzo 2005 a diciembre 2005, afirma la recurrente que la auditora actuante indicó que su representada presentó declaraciones no contentivas de ingresos brutos sino de ingresos netos con omisión de Bs. 1.136.949.384,00 para un monto de impuesto causado y no liquidado de Bs. 9.095.595,00.

Según la recurrente, esta supuesta omisión comprende exclusiones de la base imponible que corresponden a gastos de publicación cobrados a los diferentes clientes o anunciantes que ordenan el servicio de publicidad creativa y su respectiva publicación en los medios informativos (agencias de publicidad) y que luego se reembolsan o se pagan a los medios informativos o anunciantes por la publicación de los anuncios mediante facturación, siendo éstas últimas personas distintas a su representada y por lo tanto comprenden un reembolso de gastos que se traslada y paga al medio que fija sus precios y tiene que pagar impuestos por separado.

Esta situación, hace que para su representada exista una doble tributación por cuanto debe pagar impuestos por la actividad que realiza y por la de un tercero sobre la misma base imponible, hecho contrario a lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Tributario.

Insiste el representante judicial de la recurrente que: “la nueva doctrina de los tribunales, tanto Contencioso Tributario como del Tribunal Supremo de Justicia han ratificado y justificado la base imponible específica de la genérica (ingresos brutos totales), en lo particular, la relacionada con la actividad de las Agencias de Publicidad. Lo cual se hizo Ley con el sancionamiento (sic) y promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal… (omissis), con lo cual se reconocieron problemas en la aplicación del tributo municipal de las actividades económicas, anteriormente denominado Patente de Industria y Comercio, para el cual se abrieron mecanismos de solución. Situación que se conformó también en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio V.d.E.C. sancionada y promulgada el 31-12-2005, en la cual quedó claro y sin lugar a duda, que cualquier cantidad que una persona jurídica o natural que reciba para un tercero no puede formar nunca parte de sus ingresos brutos (C.S.J, Sentencia del 04-08-1986).

Para rechazar el contenido de la resolución impugnada, hace referencia al contenido del parágrafo primero del artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio V.d.e.C. del 31-12-2005 y al artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 08-06-2005 ya que en las mismas se indican a las comisiones como base imponible de los comisionistas, pero además otras distintas como son: los honorarios o demás remuneraciones similares, que infieren actividades diferentes a las regidas en el Título VIII del Código de Comercio referentes al contrato de comisión como lo es el caso de las agencias de publicidad y los concesionarios de estaciones de servicios de gasolina, entre otros.

La inserción de las Agencias de Publicidad tanto en el numeral 6 del artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas como en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y su relación con los numerales 5 y 6 del artículo 7 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 23-08-2000, tiene como objeto evitar la doble o múltiple tributación en la actividad y cubrir la expectativa establecida en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31-12-2005, al poder deducir únicamente como exclusión de la base imponible, el costo de la publicación que se debe pagar a otros medios informativos y declarar todos los demás ingresos, como la publicidad creativa y cualesquiera otros ingresos accesorios, incidentales o extraordinarios.

Los medios informativos a los cuales se pagan los costos de publicación que contablemente deben concebirse como reembolso de caja, que se paga al medio en particular y que será el ingreso bruto propio de tal actividad, es que el deberá declarar y pagar impuesto al Municipio respectivo en razón de la ubicación de su establecimiento permanente.

En el presente caso, la Administración Tributaria Municipal tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente y da por ciertas algunas situaciones no involucradas en el asunto y que indubitablemente determinaron la emisión erradamente dictada. En efecto, en el acta fiscal la funcionaria actuante prescinde del procedimiento legalmente establecido e incurre en el vicio de nulidad absoluta contemplado en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

La Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RL/2006-07-341 el 26 de julio 2006 para los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de noviembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, por cuanto la contribuyente inició sus actividades económicas en el mes de noviembre de 2003 sin la previa obtención de la licencia correspondiente.

El 04 de junio de 2004 le fue otorgada Licencia N° 58.815 para el ejercicio de sus actividades económicas de servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda y vitrinismo con el Código de Actividad N° 832501, alícuota 8 x 1000 y un mínimo tributario mensual de 2UT.

Una vez efectuada la fiscalización, se determinó que la contribuyente no declaró ni pagó impuesto alguno mientras laboró sin licencia, y una vez obtenida la misma, declaró con omisiones al reflejar únicamente sus ingresos netos, determinándose una omisión por Bs. 1.264.209.292,00.

El fiscal actuante obtuvo la información de los libros de ventas y de las declaraciones de ingresos brutos.

La recurrente incurrió en contravención de los artículos 14, 35 y 36 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los ejercicios investigados, lo cual está sancionado de conformidad con lo establecido en los ordinales 1° y 4° del artículo 88 de la referida ordenanza.

La contribuyente fue debidamente notificada del acto administrativo impugnado y se abstuvo de presentar los correspondientes descargos y pruebas en contrario.

En atención a la presunción de veracidad y legitimidad que reviste el Acta Fiscal y el indiscutible valor probatorio de las actuaciones administrativas, solicitó la ratificación del acto recurrido.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La controversia se plantea en cuanto al monto de los ingresos brutos de una empresa intermediaria de publicidad. La contribuyente aduce que estos deben ser considerados solo en cuanto a la comisión que cobra y la Alcaldía del Municipio Valencia estima que los ingresos brutos deben incluir toda la facturación.

La contribuyente realiza la actividad económica de servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda y vitrinismo, con el Código de Actividad 832.501 de la ordenanza relativa al impuesto sobre actividades económicas.

El reparo tributario hecho por la Administración Tributaria Municipal asciende a Bs. 20.072.862,50 constituido por Bs. 10.139.324,00 de impuesto causado y no liquidado, Bs. 1.509.212,00 de intereses moratorios y multa de Bs. 8.424.416,50.

La contribuyente fundamenta su defensa en la jurisprudencia de casos similares resueltos para los distribuidores de gasolina y cemento, concesionarias de vehículos automotores, honorarios de agentes aduanales y al contrato de comisión.

Opina la contribuyente que de conformidad con los numerales 5 y 6 del artículo 7 de la Ordenanza de Impuesto de Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia, publicada el 23 de agosto de 2000.

Aduce la contribuyente que los gastos de publicidad se cobran a los clientes y se pagan a los medios informativos, el cual fija sus precios y paga sus impuestos, con lo cual se estaría configurando una doble tributación.

La jurisprudencia previa a la Ley Orgánica de Régimen Municipal ha establecido que no se puede exigir a las sociedades que obtienen sus ingresos en base a porcentajes sobre el monto del servicio final o sobre montos que realmente no han percibido como en las ventas de automóviles.

En la actual Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 213 se establece:

Artículo 213. Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas. (Subrayado por el Juez).

Este artículo no ha hecho otra cosa que regular lo que ya la jurisprudencia había interpretado en el caso de las agencias de publicidad.

La Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia, publicada el 23 de agosto de 2000, en el numeral 5 del artículo 7 establece lo siguiente:

Artículo 7. (…)

Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes.

(…)

  1. Para los agentes comisionistas, corredores y sociedades de corretaje, agencias de turismo y viajes, oficinas de negocios y representantes, corredores y administradores de inmuebles y consignatarios que operen por cuenta de terceros a base de porcentajes, el ingreso bruto constituido por las comisiones y porcentajes percibidos y el producto de la explotación de sus servicios.

    En la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, publicada el 31 de diciembre de 2005, se recoge más específicamente este criterio cuando expresa en su artículo 6 numeral 6 lo siguiente:

    Artículo 6. (…)

    Para la determinación de la base imponible y presentar la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

    (…)

  2. Para los agentes comisionistas, agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje, concesionarios de vehículos automotores, concesionarios de estaciones de servicios de gasolina y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas. A los efectos de determinar su ingreso bruto, se tomará el valor de las facturas respectivas o en los manifiestos de importación o exportación que gestionen o trafiquen dichos agentes, administradoras, corredoras y concesionarios. (Subrayado por el Juez).

    En relación con los ingresos brutos que deben ser tomados cuenta en el caso de empresas que trabajan con base a porcentajes, el Juez considera oportuno traer a colación la sentencia N° 200 del 19 de febrero de 2004, caso C.M., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual transcribimos en sus aspectos mas resaltantes:

    “…debe esta Sala examinar el contenido del artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, el cual establece: “la base imponible que se tomará en cuenta para la determinación y liquidación del impuesto por patente de industria y comercio, serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello. Para determinar la base imponible conforme a lo previsto en este artículo, no se permitirá la deducción de ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni de las erogaciones hechas para obtenerlos, ni de ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en esta Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a esta Ordenanza...”.

    Por su parte, el numeral 6 de dicho artículo 7, al momento de cuantificar la base imponible y la forma de hacer la declaración de los ingresos brutos en el caso de las concesionarias, establece: “Para los agentes comisionistas, el monto de las comisiones causadas y honorarios fijos, que obtengan por causa de su gestión sobre mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual se estimará, a los efectos de esta Ordenanza, en un porcentaje mínimo o equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor declarado en las facturas correspondientes, a las operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero que gestionen o tramiten dichos agentes o empresas relacionadas con la actividad”.

    … En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

    En efecto, según la prueba de informes evacuada, en el caso del contrato de C.M. C.A. con Daewoo Motor Venezuela S.A., la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

    En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

    A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

    Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

    Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios…

    . (Subrayado por el Juez).

    Sin embargo, la contribuyente aduce que el reparo formulado no se compadece con la realidad por cuanto el mismo constituye una tributación desproporcionada, pero no promueve prueba alguna que demuestre como afectaría su patrimonio el reparo en cuestión, como serían los estados financieros, especialmente el flujo de efectivo y la situación del patrimonio, ni tampoco promovió pruebas de que su relación comercial con sus clientes es con base a porcentajes fijos o variables, ni aportó factura alguna o documento que muestre que está pagando por cuenta de un tercero tal cual lo exige la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    La jurisprudencia transcrita y referida por la accionante en el caso de vehículos automotores se refiere a un porcentaje fijo de contratos de comisión y la contribuyente debería haber promovido las pruebas de sus contratos de comisión con los supuestos clientes donde se demostrase que estaba pagando por cuenta de un tercero, puesto que en caso como el que estamos analizando la única valoración que puede deducir el Juez es que la contribuyente vende la publicidad y después la coloca en las empresas de comunicación, que las hace efectiva, pero el Juez no puede valorar en ningún caso este procedimiento, ni las ganancias de la contribuyente o la diferencia entre lo que le compra el cliente en publicidad y lo que vende a las empresas que hacen la publicidad, puesto que en el proceso, en las oportunidades que tuvo para hacerlo, la contribuyente no promovió prueba alguna de sus asertos, por lo cual forzosamente el Tribunal declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por Corporación D´Jay, C. A. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana E.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de CORPORACION D`JAY, C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2006-07-341 del 26 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual formuló reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de industria y comercio, intereses moratorios y multa para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de noviembre 2003 al 31 de diciembre de 2005, por un monto total de bolívares veinte millones setenta y dos mil ochocientos sesenta y dos con cincuenta céntimos (Bs. 20.072.862,50) (Bs. F . 20.072,86).

    2) FIRME la Resolución Nº RL/2006-07-341 del 26 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual formuló reparo fiscal a CORPORACION D`JAY, C.A uyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de industria y comercio, intereses moratorios y multa para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de noviembre 2003 al 31 de diciembre de 2005, por un monto total de bolívares veinte millones setenta y dos mil ochocientos sesenta y dos con cincuenta céntimos (Bs. 20.072.862,50) (Bs. F . 20.072,86).

    3) CONDENA en costas a CORPORACION D`JAY, C.A., por haber resultado totalmente vencida en la presente causa por el cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

    Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C., y al Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Alcaldía del Municipio V.d.E.C. y a la contribuyente. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G..

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S.

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S.

    Exp. Nº 0970

    JAYG/yg

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