Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Febrero de 2010

PARTE ACTORA: CORPORACION MODALTA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1988, bajo el Nº 56, Tomo 93-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALFONSO LÒPEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.486.

PARTE DEMANDADA: R.N.D., H.A.N.D., C.D.N. y A.C.N.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nros. 5.427.913, 3.714. 184, 295.637 y 5.427.914, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: B.A., abogada en ejercicio, venezolana, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo en Nº 49.897.

EXPEDIENTE: 9854

ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA. (Intimación)

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la oposición al pago efectuando por la parte intimada.

Capitulo I

NARRATIVA

Comenzó el presente proceso por libelo de demanda presentado por el abogado A.L., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Corporación Modalta, C.A. en fecha 11 de enero de 2001.

Alegó el apoderado judicial de la parte actora que su representada dio en calidad de préstamo a los ciudadanos R.N.D., en su propio nombre y en representación de H.A.N.D., C.D. de Navarro y a A.C.N.D., la cantidad de siete millones de bolívares ( Bs. 7.000.000,00) en dinero efectivo, y que dicha suma se elevó a la cantidad de quince millones de bolívares ( Bs. 15.000.000,00), mediante documento protocolizado por ente la Oficina Subalterna de Registro mencionada en fecha 15 de junio de 1999, bajo el Nº 21, Tomo 19, Protocolo Primero, obligándose los deudores a pagarla en un plazo para su cancelación hasta el 31 de diciembre de 1999, incluyendo sus respectivos intereses.

Para garantizar la devolución del capital y el pago de los intereses a la rata estipulada, así como el cumplimiento de las obligaciones derivadas del aludido préstamo, la de deudora constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de su representada Corporación Modalta, C.A, hasta por cantidad de Veintiún Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.21.500.000,00), sobre inmuebles de su propiedad, constituidos por los locales que forman parte integrante del Edificio El Mirador, situado en la Calle Caurimare, ramal Nº 5, parcela 5052 A, Urbanización Colinas de Bello Monte, Jurisdicción de la parroquia San Pedro y que continuación se detallan: Primero: un local sótano propiamente el sótano del Edificio El Mirador con la escalera que sube a la Planta baja, con una superficie de doscientos cuarenta y cuatro metros cuadrados (244mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Sur: con muro de contención del edificio, cuya fachada da hacia la prolongación de la Calle Caurimare o ramal Nº 5, Este: Con fachada este del edificio, Norte: Con fachada Norte del edificio El Mirador, Oeste: Con fachada oeste del Edificio. Segundo: Un local denominado Oficina con su correspondiente baño y escalera de bajada al sótano con una superficie aproximada de treinta y ocho metros (38mts2) comprendido dentro de los siguiente linderos: Sur: Con estacionamiento, Este: Con fachada este del edificio, Norte: Con fachada Norte del edificio; Oeste: Con sala de reunión, y Tercero: Un local denominado depósito o cuarto para depósito, con una superficie aproximada de nueve metros cuadrados (9mts2) comprendido dentro de los siguiente linderos; Norte: Con sala de reuniones, Sur: Hall de edificio, Este: Con estacionamiento, del edificio, Oeste: Con sala de recepción. Aducen que nunca han apagado a su acreedora la obligación adquirida, por lo que debe dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, comprendidas desde el 15 de agosto de 1999, al 15 de diciembre del 2000, habiendo resultado negativas todas las gestiones realizadas por su representada, por lo que de conformidad con el articulo 1.899 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 661 y siguientes de Código de Procedimiento Civil, demandó en Ejecución de Hipoteca y se le intimó al pago de Treinta y Ocho Millones Quinientos Diecinueve Mil quinientos Noventa y Cuatro Bolívares Con Setenta y Seis Céntimos ( Bs. 38.519. 594, 76), que corresponden a los siguientes conceptos:

a.- Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,00) por concepto de saldo de capital vencido.

b.- Dos Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs.2.700.000,00) por concepto de intereses vencidos, calculados conforme al régimen de tasa establecidas en el documento público del préstamo, desde el 15 de agosto de 1999, hasta el 15 de diciembre de 2000.

c.- Once Millones Seiscientos Setenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs.11.677.500,00) por concepto de cláusula penal de indemnización, conforme a lo estipulado a la cláusula segunda del documentos constitutivo del préstamo durante el lapso comprendido desde 15 de septiembre de 1999 al 15 de diciembre del 2000, a razón de Veintidós mil Quinientos Bolívares (Bs. 22.500,00) diarios, que da un total Quinientos Diecinueve (519) días vencidos.

d.- Doscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 204.000,00), por concepto de intereses moratorios calculados al uno por ciento (1%) mensual, según lo establecido en el documento constitutivo del préstamo.

e.- Dos Millones Cuatrocientos Treinta y ocho Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 2.438.094, 76), por concepto de la devaluación del Bolívar en relación con el Dólar Norteamericano de acuerdo a los indices publicados por el Banco Central de Venezuela, tal y como quedó establecido en el documento constitutivo del préstamo.

f.- Seis Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.6.500.000,00), por concepto de gasto de cobranza judicial y extrajudicial, incluyendo honorarios profesionales de abogado, convenidos en el documento publico del préstamo que ejecuta.

g.- Además demando el pago de intereses moratorios que venzan desde 15 de diciembre de 2000, y hasta el pago definitivo de todo lo adeudado, calculados a las tasas convenidas sobre el saldo capital.

Admitida la demanda por auto de fecha 17 de enero de 2004, se ordenó la intimación de la parte demandada, para que apercibidas de ejecución pagaran o acreditaran haber pagado a la parte intimante dentro de los tres (03) días de despacho siguiente a la última intimación que se practicara las cantidades descritas en el libelo de demanda. Asimismo acordó en cuanto a la medida solicitada se proveerá por auto separado en el Cuaderno de Medidas.

En fecha 22 de enero de 2001, compareció el apoderado actor consignando copia del libelo de la demanda y del auto de admisión a fin de librar compulsa y citación a la parte demandada solicitando se haga en la persona del ciudadano H.N.D., en su carácter de apoderado judicial de los demás demandados. Tal como se evidencia del documento constitutivo del préstamo Hipotecario. De igual manera ratificó la solicitud de la medida. Siendo acordada la notificación a dicho ciudadano en fecha 05 de febrero de 2001, por el Juzgado de primera instancia.

Mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2001, suscrita por el alguacil del Juzgado A quo, deja constancia de la imposibilidad de realizar la intimación del ciudadano H.A.N.D.. Vista la imposibilidad de realizar la intimación del ciudadano antes mencionado la parte actora solicitó la notificación por cartel de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo en fecha 21 de febrero de 2001, la representación judicial de la parte actora solicitó la intimación por carteles de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 650 de Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de marzo de 2001, el Juzgado de Instancia se pronunció respecto a la solicitud realizada por la parte actora, acordando la intimación del ciudadano R.N.D., personalmente y en representación de los ciudadanos H.A.N.D., C.D.N. y A.C.N.D., de conformidad con lo establecido en el articulo 650 de Código de Procedimiento Civil. Siendo consignado los carteles por la representación de la parte actora en fecha 24 de abril de 2001.

En fecha 29 de junio de 2001, compareció la abogada B.A., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 49.897, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, dándose por intimada en la presente causa. Presentando escrito de oposición en fecha 06 de julio de 2001, constante de cinco folios útiles. De igual manera en fecha 03 de octubre de 2001, consignó escrito de prueba contentivo de siete folios útiles. Asimismo en fecha 10 de octubre de 2001, dicha representación solicitó al Juzgado de instancia se pronuncie sobre el escrito de oposición consignado en fecha 06 de julio de 2001.

Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2001, la Dra. J.C.P., se avoca al conocimiento de la presente causa, en vista de su designación como Juez suplente del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trànsito de esta Circunscripción Judicial, pronunciándose sobre el escrito de oposición realizada por la parte demandada, declarando el presente procedimiento de intimación abierto a prueba y la sustanciación continuará por lo tramites del procedimiento ordinario.

En fecha 07 de diciembre de 2001, la representación Judicial de la parte demandada se da por notificada del auto dictado por el Juzgado A quo, y solicitó la notificación de la parte actora. Siendo acordado en fecha 01 de febrero de 2002, y dejándose constancia en fecha 13 de febrero de 2002, de la entrega de dicha notificación, por el alguacil del Juzgado de instancia.

En fecha 15 de marzo la presentación judicial de la parte intimada, consignó escrito de promoción de pruebas constante de cuatro folios útiles. Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2002, el Juzgado de instancia admite cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, en cuanto a las pruebas de informe y de conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar a la Entidad de Ahorro y Prestamos Miranda, hoy Banco Mercantil, agencia Chacao y a la Oficina del Banco Caracas.

En fecha 10 de julio de 2002, el alguacil del Juzgado dejó constancia de la entrega de dichos oficios en fechas 04 y 08 de julio de 2002, en fecha 22 de noviembre de 2002, el Banco Mercantil da repuesta al oficio emanado por el A quo, en fecha 01 de julio de 2002, informando que no fue posible ubicar en sus archivo el cheque Nº 83751621.

En fecha 09 de febrero de 2004, comparecieron las abogadas V.B. y Y.C.H., inscritas en el inpreabogado bajos los números 91.597 y 70.871, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, solicitando el avocamiento del Juez en la presente causa. De igual manera en fechas 08 y 26 de marzo, 29 de abril, 17 noviembre de 2004, solicitaron sea sentenciada la causa.

Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2004, se avocó al conocimiento de la presente causa el Juez Temporal Lex H.M., ordenando la notificación de las partes. Quedando las partes a derecho, el Tribunal sentenciara dentro los sesenta (60) días continuos.

En fecha 03 de diciembre de 2004, la representación Judicial de la parte actora se da por notificado del avocamiento de juez. Asimismo en fecha 07 de abril de 2005, la representación judicial de la parte demandada solicitó el avocamiento de la Juez Temporal Dra. A.G.G.d.J. de instancia.

Mediante auto de fecha 15 de abril de 2005, la Dra. A.G.G., se avoca al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de la parte demandada, en fecha 02 de mayo de 2005, el alguacil del Juzgado de instancia deja constancia de haber practicado la notificación. En virtud de haberse realizado la notificación de la parte demandada la representación judicial de la parte actora solicitó al Juzgado de instancia dicte sentencia.

En fecha 22 de noviembre de 2005, la representación judicial de la parte actora solicitó el avocamiento de Juez y dicte sentencia, en fecha 29 de noviembre de 2005, el Juez Humberto J. Angrisano Silva, se avocó ordenando la notificación de la parte demandada. En fecha 15 de diciembre de 2006, el alguacil del juzgado de a quo, dejo constancia de la imposibilidad de realizar la notificación de la parte demandada, es por lo que en fecha 23 de abril de 2007, la representación de la parte actora solicitó sea librado cartel de notificación de conformidad con lo establecido en el articulo 233 de Código de Procedimiento Civil. Siendo acordado en fecha 07 de mayo de 2007, por el juzgado de instancia.

Mediante diligencia de fecha 06 de junio de 2007, fue consignado los carteles por la abogada C.H., apoderada judicial de la parte actora.

En fecha 25 de junio de 2008, el Juzgado de instancia se pronuncio sobre la referida demanda declarando parcialmente con lugar la oposición al pago efectuado por la parte intimada, continúese el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, tomando en cuenta que la suma a ejecutar queda reducida a los siguientes montos; 1) once mil trescientos cincuenta y seis bolívares fuertes con seis céntimos (Bs.11.356, 06), por concepto de saldo de fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs 1.630,59), por concepto de intereses vencidos; 3) Once mil seiscientos setenta y siete sin céntimos (Bs. 11.677,00), por concepto de cláusula penal de indemnización; 4) Doscientos cuatro bolívares fuertes sin céntimos (Bs, 204,00).

Mediante diligencia de fecha 01 de agosto de 2008, la representación judicial de la parte actora se da por notificado de la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 25 de abril de 2008, y solicitó la notificación de la parte demandada, acordado por el Juzgado de instancia en fecha 08 de agosto de 2008, y una vez notificado apela de la referida sentencia en fecha (05) de noviembre de 2008, dicha apelación fue oída por el a quo en ambos efectos.

Remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno y realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de las apelaciones ejercidas por las partes este Tribunal.

En fecha 28 de noviembre de 2008, se le dio entrada al mismo fijándosele un término de 20 días a los fines de que las partes presentaran los informes respectivos. Siendo presentado por la parte actora en fecha 27 de febrero de 2009.

Llegada la oportunidad de dictar sentencia, fuera del lapso legal establecido debido al cúmulo de expedientes en estado de sentencia, este Tribunal pasa hacerlo previas las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE INTIMADA:

Promovió a favor de su mandante el merito favorable de los autos y especialmente todos los documento e informes que se anexaron en el escrito de oposición al pago, los enumeró de en la forma siguiente:

1. recibo Nº 97010125, por bolívares setenta mil ciento sesenta y uno (Bs. 70.161,00), por pago de intereses al 12% anual mas gasto de cobranza por retraso en pago correspondiente al mes vencido el 31 de diciembre de 1996.

2. recibo Nº 97010226, por bolívares doscientos diez mil cuatrocientos ochenta y tres (Bs. 210.483,00), por cancelación de giro más gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al mes 31 diciembre de 1996.

3. recibo Nº 97030210, por bolívares setenta y tres mil novecientos cuarenta y cuatro con cincuenta céntimos (Bs.73.944, 50) por pago de intereses al 12% anual mas gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al mes vencido el 31 de enero 1997.

4. recibo Nº 97030211 por bolívares doscientos veintiún mil ochocientos treinta y tres con cincuenta céntimos (Bs. 221.833,50), por concepto cancelación de giro mas gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al mes 31 de enero de 1997, así mismo se cancelo el mes de marzo de 1997.

5. recibo Nº 97070064, por bolívares setenta y cinco mil setenta y uno con cincuenta céntimo (Bs. 75.071,50), por interés al 12% anual más gasto de cobranza por retraso en pago, correspondiente al mes 30 de abril 1997.

6. recibo Nº 97070065, por bolívares doscientos veinticinco mil doscientos catorce con cincuenta céntimos (Bs. 225.214,50), por cancelación de giro y gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 30 de abril de 1997.

7. recibo Nº 97070251, por bolívares setenta y cuatro mil ciento ochenta y seis (Bs. 74.186,00), por intereses al 12% anual más gasto de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 31 de mayo de 1997.

8. recibo Nº 97070252 por bolívares doscientos veintidós mil quinientos cincuenta y ocho (Bs. 222.558,00), por cancelación de giro más gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 31 de mayo de 1997.

9. recibo Nº 97080250 por bolívares setenta y cuatro mil ciento cinco con cincuenta céntimos (Bs. 74.105,50), por intereses al 12% anual más gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 30 de junio de 1997.

10. recibo Nº 97080251, por bolívares doscientos veintidós mil trescientos diez y seis con cincuenta céntimos (Bs. 222.316,50), por cancelación de giro más gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 30 de junio 1997, igualmente fueron cancelados los meses desde el 30 de julio de 1997, hasta el 30 abril de 1998.

11. recibo Nº 98070379, por bolívares setenta mil (Bs. 70.000,00), por intereses al 12% anual, correspondiente al 31 de mayo de 1998.

12. recibo Nº 98070380, por bolívares doscientos diez mil (Bs. 210, 000,00), por cancelación de giro, correspondiente al 31 de mayo de 1998.

13. recibo Nº 98070381, por bolívares setenta mil (Bs.70.000,00), por interés al 12%, correspondiente al 30 de junio de 1998.

14. recibo Nº 98070382, por bolívares doscientos diez mil (Bs. 210.000,00), por cancelación de giro, correspondiente al 30 de junio de 1998.

15. recibo Nº 98100340, por bolívares setenta y siete mil doscientos cuarenta y cinco (Bs. 77.245,00), por interés al 12% más gastos de cobranza por retraso en pago correspondiente al 31 de julio de 1998.

16. recibo Nº 98100341, por bolívares trescientos ocho mil novecientos ochenta (Bs. 308.980,00), por cancelación de giro mas gasto de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 31 de julio 1998.

17. recibo Nº 98080002, por bolívares treinta y un mil quinientos cincuenta y seis (Bs. 31.556, 00), por gastos de cobranza por retraso en pago, correspondiente al 03 de agosto 1998.

En cuanto a los recibo presentado por la parte demandada esta Alzada le concede pleno valor probatorio por cuanto los mismo no fuero impugnados por el adversario. En consecuencia se tendrán como fidedignos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Como en pago realizado con cheque Nº 83751621, de la Entidad de Ahorro y Préstamo Miranda, por la cantidad de Bolívares Trescientos noventa y cinco mil cuarenta y siete (Bs. 395.047,00), a nombre de Inmobiliaria Veneportu, C.A. esta Alzada la desecha por nos constar en autos. Así se decide

Solicitó Prueba de informe de conformidad con lo establecido en el articulo 433 de Código de Procedimiento Civil, a los fines de solicitar a la Oficina o Entidad de Ahorro y Prestamos Miranda, hoy Banco Mercantil, agencia Chacao, copia e informe relativo al cheque Nº 83751621 de la chequera Interchek de Interbank, de la cuenta Nº 30-208-002079-8, nombre del beneficiario y asimismo el nombre de la persona o empresa que cobró el cheque y la cantidad del mismo. Así como a la oficina del Banco Caracas, informe sobre el cheque Nº 98127370, beneficiario fue el ciudadano R.N.D. y el cual fue depositado en la cuenta Nº 202-3-00024-8, a nombre N.D.R., por ante el Banco Banesco, agencia Altagracia, a los fines de solicitar a esa agencia se informe el nombre de la persona o empresa emisora y así mismo el nombre de persona o empresa que cobró el Cheque y la cantidad de mismo.

De dichas pruebas de informes se pude apreciar que la solicitada al Banco Mercantil, dicha entidad manifiesta la imposibilidad ubicar el físico del cheque solicitado, es por lo que esta Alzada desecha dicha prueba. Así se establece.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El 25 de junio de 2008, el Tribunal de cognición, dictó sentencia en la cual declaró entre otras cosas los siguientes:

…Vista las actuaciones, en el caso de especie(sic), como se estableció arriba, se pagó parcialmente el capital del crédito hipotecario intimado y parte de los intereses vencidos. En atención a las consideraciones expuestas, considera el tribunal procedente parcialmente la oposición; y en consecuencia, el procedimiento de ejecución de hipoteca continuará para hacer valido(sic) el pago de los siguientes cantidades: 1) ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 11. 356, 06), por concepto de saldo de capital vencido; 2) MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.1.630,59), por concepto de interés vencidos ; 3) ONCE MIL SEISCIENTIOS SETENTA Y SIETE SIN CENTIMOS (Bs. 11.677,00), por concepto de cláusula penal de indemnización; 4) DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS ( Bs.204,00), por concepto de intereses moratorios. Con relación a la continuación del procedimiento ejecutivo de hipoteca, se ordena su continuidad, sólo que la ejecución no versará sobre el monto inicialmente intimados, sino sobre los antes señalados y así se declara.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICION al pago efectuado por la parte intimada, ciudadanos RODOFO N.D., H.A.N.D., C.D.N. y A.C.N.D.. Continuase el presente procedimiento de ejecución de hipoteca tomando en cuenta que la suma a ejecutar queda reducida a los siguientes montos: 1) ONCE MIN TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 11.356, 06), por concepto de saldo de capital vencido; 2) MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 1.630,59) por concepto de intereses vencidos; 3) ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE SIN CENTIMOS (Bs. 11.677,00), por concepto de cláusula penal de indemnización; 4) DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS ( Bs. 204,00)…

ALEGATOS EN ALZADA

De los informes presentados por la parte Actora:

Se alegó en su debida oportunidad el incumplimiento por parte de los demandados de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria. Este contrato fue protocolizado ente la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Publico del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de noviembre de 1996, registrado bajo el Nº. 38, Tomo 10, Protocolo Primero y en el cual consta que se le prestó la cantidad de Siete Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 7.000,00) suma que fue elevada posteriormente a Quince Mil Bolívares Fuertes (BsF. 15.000,00), mediante documento protocolizado ante la misma Oficina de Registro anteriormente mencionada en fecha 15 de junio de 1999, bajo el Nº. 21, Tomo 19, Protocolo Primero, constituyéndose Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de su representada hasta la cantidad de Veintiún Mil Quinientos Bolívares Fuertes (BsF. 21,500,00) sobre los inmuebles propiedad de los demandados constituidos por los locales que forman parte integrante del edificio EL MIRADOR, ya especificado

Se alegó en su oportunidad el pago de intereses vencidos, intereses moratorios, cláusula penal y en fin, todas las disposiciones acordadas por ambas partes al momento de contraer la obligación, razón por la cual la demanda de Ejecución de Hipoteca se elevó a la cantidad de Treinta y Ocho Mil Quinientos Diecinueve Bolívares Fuertes con Cincuenta y Nueve Céntimos ( BsF. 38.519, 59).

Fundamenta la parte demandada el pago de algunas mensualidades mediante recibos pero a su vez algunos alegatos resultaron inconsistentes, razón por la cual el Tribunal conocedor de la causa sentenció a favor la oposición presentada por la demandada, declarando parcialmente con lugar la oposición, considerando válidos solo algunos pagos alegados por la demandada.

Alegaron que si bien no están del todo satisfechas en nombre de su representada, ratificaron, como en su oportunidad solicitaron, que se indexe el monto definitivo ya el mismo resulta irrisorio en la actualidad, considerando que el préstamo fue constituido en el año 1996.

Destacan que los co-demandados en Primera Instancia estaban representados en su totalidad por un abogado, como litisconsorcio pasivo necesario que son, se constituyó con uno solo de los integrantes el cual apeló de la sentencia de la oposición sin que mediara en ningún momento el consentimiento de los restantes litisconsortes.

Es por ello, que alegan que si cualquiera que sea afectado por una decisión puede apelar de la misma, el resto de los demandados, litisconsortes pasivos necesarios, deberían al menos estar al tanto y por consiguiente, manifestar en conjunto su voluntad de apelar o no la mencionada decisión, ya que la acción nació y se decidió con todos como una sola parte. Solicitando sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PREVIO

Es necesario resolver como punto previo, el alegato esgrimido por la representación judicial de la actora, respecto a la falta de apelación del resto de los litis consortes pasivos, que a su juicio, invalida la presente apelación.

Así las cosas, se observa que a los folios 44 al 48, riela escrito de oposición efectuado por la representación judicial de todos los codemandados, en dicho escrito se aprecia que la apoderada de los codemandados, estableció como domicilio procesal la siguiente: Calle Páez, Edf. Dante, piso 3, número 9, Municipio Chacao de esta ciudad de Caracas.

De otra parte, se aprecia que al folio 154 se observa boleta de notificación libradas por el aquo a los fines de informar a los codemandados del pronunciamiento del fallo que dirimió la oposición formulada por los codemandados, dicha notificación fue entregada válidamente en el domicilio procesal determinado por los propios codemandados en su escrito de oposición.

Finalmente se aprecia que a los folios 155 al 157, rielan instrumento poder y diligencia dándose por notificados de la sentencia y apelando de la misma, cabe observar que dicha apelación fue ejercida por el abogado A.R., en nombre y representación del ciudadano R.N.D., quien es en efecto, uno de los codemandados.

Ello así, se aprecia que la actora señala acertadamente que la apelación fue ejercida únicamente por uno de los codemandados, pero omite señalar que el resto de los codemandados fueron válidamente notificados de la sentencia, por lo tanto eran libres de ejercer su derecho a apelar y consta a los autos que no lo hicieron, pero tal circunstancia no impide que el apelante pudiese ejercerlo de manera aislada, pues ello está válidamente consagrado en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, debe desecharse este argumento y considerar válida la apelación ejercida. Así se decide.

Ahora bien, hecha la oposición por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 663 de Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

…Dentro de los ochos días siguientes aquel en que se haya efectuado la intimación, mas el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes.

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otro causa de extinción de la hipoteca, de las establecidos en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del articulo 634...

Vista la oposición fue fundamento en el ordinal 5º de artículo antes mencionada este Juzgado trae a colación la Jurisprudencia de fecha 19 de marzo de 1997, ponente Magistrado Dr. A.R. juicio Banco Industrial de Venezuela, C.A, Vs. Ferro Pigamentos C.A., EXP. Nº 96-0334, S.Nº 0045; O.P.T. 1997, Nº 3, Pág. 216 y ss; r6g 1997, primer Trimestre, Tomo CXLII (147), Nº 265-97, Pág. 555 y ss . Que estableció

… En virtud de lo indicado en el Art. 663 del C.PC., la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales…El Ord.5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será, en todo caso, del debate probatorio…

En la sentencia dictada por el Aquo, se puede apreciar que el juzgador examinó todas la pruebas aportadas por la parte que fundamentó la oposición, tomando parcialmente en cuenta los recibos de pago del capital del crédito hipotecado y parte de los intereses vencidos recibidos por Inmobiliaria Veneportu, C.A, en los cuales se demuestra que la parte intimada venía realizando pagos, visto que dichos recibos no fueron atacado por la parte actora este Juzgado Superior los tendrá como fidedignos. Asimismo como se puede apreciar en el folio (165) del presente expediente en el cual la parte actora en su escrito de informes presentado ante esta Superioridad manifestó “… Si bien no estamos del todo satisfecha en nombre de nuestra representada, nos damos por bien servidas...”. Es de deducir que dichos pagos fueron efectuados, reconocidos por la actora intimante y por lo tanto, se debe deducir de los alegatos esgrimidos en el escrito de informes, que no existe disconformidad de la apelante respecto a la sentencia recurrida, al contrario, se tienen por satisfecha con dicho fallo y por lo tanto, resulta imperioso para este Juzgado Superior declarar sin lugar la apelación y ratificar el fallo emitido por el Tribunal de Primera Instancia en los términos en él expuestos. Así se decide.

CAPITULO III

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada R.N.D., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2008.

SEGUNDO

Se confirma en fallo dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2008, declarándose Con lugar la oposición.

TERCERO

Continúese el presente procedimiento de ejecución de hipoteca tomando en cuenta que las sumas a ejecutar quedan reducidas a los siguientes conceptos:

1) ONCE MIN TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 11.356,06), por concepto de saldo de capital vencido;

2) MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 1.630,59) por concepto de intereses vencidos;

3) ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE SIN CENTIMOS (Bs. 11.677,00), por concepto de cláusula penal de indemnización;

4) DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 204,00), por concepto de intereses moratorios.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora en el presente proceso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres días (03) días de febrero de 2010. Año 199º y 150º.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las 1.00 P.M., se publicó y registró la anterior sentencia, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..