Sentencia nº 1352 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:15-0069
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 20 de enero de 2015, la sociedad CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., (en adelante MONIKSAN), inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda el 16 de abril de 2002, bajo el n.° 79, tomo 648-A Qto., mediante la representación del abogado C.E.G.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 27.986, interpuso demanda de amparo contra la sentencia que emitió, el 18 de junio de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación y, en consecuencia, revocó la sentencia del 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente AP31-V-2012-001268, que había declarado con lugar la demanda por disolución y liquidación de sociedad interpuesta por CONSORCIO VITELO 6555, C.A, (en adelante VITELO) en contra de INVERSIONES 88.990 A.H C.A (en adelante 88.990), y MONIKSAN y, en consecuencia, declaró disuelta a la sociedad 88.990, y ordenó su liquidación. La demandante fundamenta su demanda en la violación a sus derechos, garantía y principios constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, de prohibición de indefensión y de igualdad y equilibrio procesales que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 22 de enero de 2015, se dio cuenta en Sala de la solicitud y sus anexos y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 10 de marzo de 2015, la Sala mediante sentencia n.° 174 ordenó al Juzgado agraviante la remisión de copia certificada de la totalidad del expediente del juicio originario.

El 17 de marzo de 2015, el abogado S.G.C., con inscripción ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 16.746, en representación de VITELO pidió que se le admitiera como tercera interesada en este p.d.a. y alegó la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda de amparo.

El 29 de abril de 2015, la Sala mediante sentencia n.° 516 admitió a VITELO como tercera interesada.

El 4 de mayo de 2015, se dejó constancia de la notificación al Juzgado agraviante para que remitiese las copias solicitadas.

El 6 de mayo de 2015, la Juez Indira París Bruni, en su carácter de juez a cargo del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C., informó que requirió la información al juez de la causa, a quien había remitido el expediente el 30 de septiembre de 2014.

El 13 de mayo de 2015, fue recibido en esta Sala oficio del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió las copias certificadas que fueron requeridas por esta Sala.

I

ANTECEDENTES

El 21 de junio de 2006, la sociedad VISECA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 29 de marzo de 1963, bajo el n.° 71, Tomo 8-A, representada por su Presidenta, S.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.312.565, por una parte; y por la otra, la sociedad 88.990, representada por su único accionista para ese momento suscribieron un compromiso de asociación para la construcción de un conjunto residencial en el que VISECA, S.A., compañía dedicada a la promoción y construcción de proyectos inmobiliarios y 88.990 aportaría la propiedad de dos (2) lotes de terreno contiguos ubicados en la carretera nacional conduce de la población de Baruta a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, reservándose VISECA, S.A., el derecho de ceder los derechos y obligaciones derivados de ese compromiso de asociación, a una entidad jurídica vinculada a ella, las partes acordaron que el compromiso de asociación se estructuraría mediante un contrato de cuentas en participación.

En ejecución del compromiso de asociación, el 31 de agosto de 2006, una empresa vinculada a VISECA S.A., MONIKSAN, representada en ese acto por su Administradora General, S.S.C. suscribió con 88.99O el contrato de cuentas en participación en el que se acordó lo siguiente:

Que el objeto de la cuenta en participación sería ejecutar un conjunto residencial en los dos (2) lotes de terreno contiguos propiedad de 88.990, con los recursos que se pudieran obtener de las preventas de las unidades vendibles y el financiamiento complementario que fuese necesario.

Que el aporte de 88990 A.H., C.A. a la cuenta serían los dos (2) lotes de terrenos contiguos de su propiedad y el aporte de Moniksan, a la cuenta serían, además de su experiencia en la promoción, supervisión, construcción, y venta de desarrollos inmobiliarios, consistiría, entre otros, en la elaboración de los estudios de factibilidad económica del conjunto residencial que sería construido en los dos (2) lotes de terreno, la tramitación ante las autoridades competentes de todos permisos y conformaciones que fuesen necesarias para la ejecución, la coordinación y supervisión de la ejecución de las obras hasta su conclusión y, de ser necesario, la tramitación ante financieras venezolanas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de los créditos para la ejecución del conjunto residencial.

Que los accionistas de 88.990, le cederían cien (100) acciones a MONIKSAN, las cuales les serían revendidas a la finalización del objeto del contrato la cuenta en participación o en el caso de que se resolviera anticipadamente dicho contrato.

Que se procedería a realizar una reforma estatutaria de la empresa 88.990, en la cual se clasificarían las acciones como Clase A y Clase B, donde las acciones Clase A serían las que mantendrían en propiedad de los originales accionistas, mientras que las acciones Clase B serían las cien (100) acciones que temporalmente serían propiedad de Moniksan.

Que en los nuevos estatutos de 88.990, se establecería que dicha empresa tendría una Junta Directiva compuesta por tres Directores Principales, con sus respectivos Directores Suplentes, de los cuales uno sería Director Clase A, nombrado por quienes representen a las acciones Clase A; en tanto que los dos (2) directores restantes serían nombrados por los accionistas clase B.

Que la administración de 88.990, estaría a cargo de uno cualquiera de los Directores Clase B, quienes actuando de forma individual tendrían las facultadas que le otorgasen los estatutos y específicamente cada uno de éstos, con su solo firma podría celebrar los contratos y o los negocios que se requirieran para el cumplimiento del objeto de la cuenda en participación; definir el proyecto definitivo del conjunto residencial; suscribir los contratos de administración, construcción y de suministros de bienes y servicios para la ejecución de las obras; celebrar los contratos de pre-venta de las unidades vendibles que resulten de la construcción del conjunto residencial; otorgar el o los documentos de condominio del conjunto residencial; etcétera.

Que el mismo día de la suscripción de contrato de cuentas en participación, el 31 de agosto de 2006, mediante traslado del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en cumplimiento de lo pautado, se inscribió bajo el n.° 65, Tomo 176-A-Sgdo., una asamblea extraordinaria de accionistas de 88.990, mediante la cual se cumplió todo lo pactado en el referido contrato de cuenta en participación.

De acuerdo con los nuevos estatutos que comenzaron a regir desde el mismo 31 de agosto de 2006, MONIKSAN C.A., pasó a ser accionista clase B de Inversiones 88.990 y adquirió el derecho de nombrar a los dos directores clase B, siendo designados S.C.C., Pasduanino Ciccarelli Remigio, y como suplentes personales J.M.G.F. y M.C. .

Además, en la cláusula DECIMA CUARTA de esos nuevos estatutos de 88.990, se establecieron entre las facultades de esos dos (2) Directores Principales Clase B, nombrados por la Corporación Moniksan C.A., unas que le otorgaban a estos el control pleno de la compañía, así:

…los Directores clase ‘B’ de la compañía, actuando en forma individual cualquiera de ellos y con independencia del Director clase ‘A’, tendrán los más amplios poderes de administración y disposición de los bienes sociales y podrán obligar válidamente a la compañía en cualquier negocio o asunto, realizar todos los actos jurídicos que estimen conveniente o que sean necesarios para el buen manejo de los negocios sociales, para el cumplimiento del objeto social específico y para la protección de los derechos e intereses de la compañía, estando facultados para:

a) Comprar, vender, ceder, traspasar, gravar, arrendar, y en general contratar, negociar, adquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles y derechos de todas clases, con la excepción establecida en el Parágrafo Primero de esta cláusula.

b) Celebrar contratos y (o) los negocios que se requieran para el cumplimiento del objeto específico de la compañía y otorgar los documentos públicos o privados que sean necesarios.

c) Celebrar los contratos de venta y preventa de las unidades inmobiliarias vendibles que resulten del desarrollo inmobiliario a ejecutarse en los lotes de terreno propiedad de esta compañía que más adelante se identifican.

d) Representar a la compañía ante cualesquiera autoridades nacionales, estada les o municipales, centralizadas o descentralizadas, con el objeto de poder o llevar a cabo la ejecución del proyecto y construcciones que realice la compañía, así como para la venta de las unidades vendibles resultantes.

e) Suscribir los contratos de administración, construcción, de suministros de bienes o servicios necesarios para lograr los objetivos de la compañía.

f) Contratar o autorizar la contratación de proveedores de materiales, equipos y servicios necesarios para lograr los objetivos de la compañía.

g) Constituir factores mercantiles así como cualesquiera órganos internos que estime necesarios, fijándoles sus atribuciones .y remuneraciones.

PARÁGRAFO PRIMERO: No obstante lo anterior, se requerirá la firma conjunta dé un Director clase ‘A’ y un Director clase ‘B’ para solicitar, tramitar y obtener crédito con garantía hipotecaria sobre los lotes propiedad de esta compañía ubicados en la carretera que de la población de Baruta conduce a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, (...)

PARAGRAFO SEGUNDO: Cada cuarenta y cinco (45) días los Directores clase ‘B’ deberán convocar a una reunión de Directores a los efectos de informan al Director clase ‘A’ sobre los avances de las obras a ejecutarse en los lotes ya identificados

El contrato de cuentas en participación contiene una clausula compromisoria que somete cualquier conflicto derivado de la ejecución de la cuenta al arbitraje comercial.

VITELO demandó a MONIKSAN la resolución del contrato de cuentas en participación, proceso que no pudo continuar pues VITELO no consignó oportunamente los honorarios correspondientes para la constitución del tribunal arbitral.

El 9 de julio de 2012, VITELO demandó a MONIKSAN y a 88.990 la disolución de ésta última compañía con fundamento en la imposibilidad de conseguir el objeto social específico de esa compañía que, de acuerdo con la demandante, era la construcción del Conjunto Residencial que era a su vez el objeto del contrato de la cuenta en participación. VITELO afirmó que MONIKSAN es el único socio con facultad estatutaria para dirigir y administrar a 88.990 y se ha negado a colaborar en la consecución del objeto social situación que le daría derecho a pedir la disolución y consecuente liquidación de 88.990. La demanda fue estimada en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) equivalentes a 555,55 U.T.

El 10 de enero de 2014, el Juzgado Segundo de Municipio del Circuito Judicial de Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la demanda y luego de la apelación, el 18 de junio de 2014, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, revocó el fallo de primera instancia y declaró la disolución y liquidación de 88.990 por imposibilidad de conseguir su objeto social.

II

DE Los alegatos de la parte Actora

MONIKSAN alegó:

Que, interpone amparo contra la sentencia que emitió el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de junio de 2014, que fue notificada a la parte agraviada el 21 de julio de 2014, según constancia asentada en el expediente por el Alguacil de dicho tribunal.

Que la sentencia fue dictada con motivo del recurso de apelación interpuesto por VITELO, sociedad de comercio constituida y domiciliada en Valencia, estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 16 de noviembre de 2006, bajo el n.° 26 del tomo 95-A, y en esta fue declarada con lugar la apelación y, en consecuencia, revocada la sentencia del 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio del Circuito Judicial de Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando con lugar la demanda por disolución y liquidación de sociedad interpuesta por VITELO, en contra de 88.990, y MONIKSAN y, en consecuencia, disuelta a la sociedad mercantil INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., dando inicio a su proceso de liquidación.

Que, es oportuna la presentación de la demanda de amparo “en virtud de no haberse vencido el lapso para que se produzca el consentimiento expreso o tácito establecido en la Ley porque la sentencia que causa el agravio fue dictada el 18 de junio de 2014, razón por la cual apenas han transcurrido poco más de tres meses desde que se produjo el agravio; y es igualmente admisible por no existir prohibición de ley para la admisibilidad de la misma; por no haber sido consentida expresa o tácitamente la lesión en ningún momento; por no haber cesado la amenaza contra los derechos constitucionales.”

Que, “no está pendiente ante otro Tribunal otra acción de amparo ejercida en relación a los mismos hechos que motivan la acción aquí propuesta” y en virtud de “la dimensión del gravamen que produce la sentencia accionada, y dada la imposibilidad de restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, al no existir medios ordinarios y extraordinarios de impugnación eficaces, el único mecanismo idóneo para hacer cesar las lesiones constitucionales originadas en el juicio antes identificado, es por la vía del amparo”.

Que, como antecedentes de su pretensión refiere que, VITELO es propietaria de 49.900 acciones de las 50.000 que conforman el capital social de 88.990 es propietaria de 100 de dichas acciones, resultando ambos los únicos accionistas de 88.990.

Que, el 9 de julio de 2012, VITELO interpuso demanda en contra de las sociedades mercantiles 88.990 y MONIKSAN, ante el Circuito Judicial de Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pretendiendo la disolución de 88.990, con fundamento a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de comercio, por “...falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo”.

Que VITELO fundamentó su demanda de disolución en lo siguiente:

1. Que, de acuerdo a documento otorgado el 21 de junio de 2006, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el número 6 del tomo 49 de los libros de Autenticaciones respectivos, 88.990 y VISECA, S.A. (empresa relacionada a MONIKSAN, dedicada a la promoción y construcción de proyectos inmobiliarios) celebraron un compromiso de asociación a fin de suscribir -en el futuro inmediato- un contrato de cuentas en participación para construir un conjunto residencial en dos lotes de terreno contiguos, propiedad de 88.990;

2. Que, el 31 de agosto de 2006, 88.990 y MONIKSAN otorgaron el referido contrato de cuentas en participación (por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el número 41 del tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría);

3. Que, en dicho contrato las partes acordaron:

• Que, la asociación tiene por objeto la ejecución de un conjunto residencial sobre dos lotes de terreno originalmente propiedad de 88.990 (Vid. Cláusula Tercera);

• Que, 88.990 aportó los referidos lotes de terreno a la cuenta en participación (Vid. Cláusula Cuarta);

• Que, MONIKSAN se obligó a realizar los estudios de factibilidad económica del proyecto; tramitar los permisos necesarios para la ejecución de la obra; seleccionar el tipo de administración más conveniente para el mismo fin; coordinar y supervisar la ejecución; determinar los precios de las unidades vendibles y en caso de ser necesario, tramitar los créditos correspondientes para la ejecución de la obra (Vid. Cláusula Quinta);

• Que, VITELO cedería a MONIKSAN 100 acciones de su propiedad en 88.990, las cuales se transformarían en acciones Clase B de dicha sociedad mercantil mediante una reforma de sus estatutos sociales;

· Que, en la reforma de los estatutos sociales de 88.990 debía establecerse: a) que la dirección de 88.990 estaría a cargo de una Junta Directiva integrada por tres Directores, de los cuales uno sería Director Clase A y los dos restantes, Clase B, que serían nombrados por los accionistas Clase A y Clase B respectivamente; b) que la administración de 88.990 estaría a cargo de uno cualquiera de los Directores Clase B; c) que el Director de la compañía tendría a su cargo, además de las facultades previstas en los estatutos las de celebrar los negocios requeridos i) para cumplir el objeto del contrato de cuentas en participación, ii) para definir el proyecto de construcción de la obra, iii) para suscribir los contratos de administración, construcción y suministro de bienes y servicios; iv) para celebrar los contratos de pre-venta de las unidades vendibles y, y. otorgar el documento de condominio;

4. Que, el mismo 31 de agosto de 2006, representantes de VITELO y MONIKSAN comparecieron a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de 88.990, a fin que VITELO vendiera a MONIKSAN 100 acciones de su propiedad en el capital social de 88.990 y en donde fueron modificados los estatutos sociales de ésta última. El acta de dicha Asamblea fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, bajo el número 65 del tomo 176-A-Sgdo.;

5. Que, en la Cláusula Décima Cuarta de los estatutos sociales reformados, las partes previeron —Vid. Parágrafo Segundo- que los Directores Clase B debían convocar a una reunión de Directores cada 45 días, a efecto de informar al Director Clase A sobre el avance de la obra a ejecutarse en los lotes de terreno;

6. Que, desde la fecha en que los dos Directores Clase B asumieron el control de 88.990 -31 de agosto de 2006- no hicieron nada para cumplir el objeto social específico de 88.990, es decir, construir el conjunto residencial en los dos lotes de terreno;

7. Que, la circunstancia anterior impulsó al Director Clase A de 88.990 a impetrar demanda por resolución de contrato a fin de resolver el contrato de cuentas en participación, suscrito entre 88.990 y MONIKSAN;

8. Que, en la contestación de esa demanda los apoderados de MONIKSAN rechazaron la pretensión de resolución de contrato de cuentas en participación, oponiendo la exceptio non adimpleti contractus, aduciendo que habían descubierto vicios en la titularidad de uno de los dos lotes de terreno aportados por 88.990 a la cuenta en participación y que ello comportaba un incumplimiento de parte de 88.990;

9. Que, es lastimoso que ese procedimiento [se refiere a la demanda por resolución de contrato impetrada por el Director Clase A de 88.990, es decir, por VITELO, en contra de MONIKSAN] se haya abandonado y no concluyera en nada (resulta paradójico que el apoderado actor haga tal afirmación, cuando consta suficientemente en autos que el abandono del trámite conducente al desistimiento de la demanda, se produjo porque el demandante, es decir, el Directores Clase A de 88.990, no pagó los honorarios de los árbitros);

10. Que, es deplorable que MONIKSAN sustentara su excepción de cumplimiento en afirmaciones de un dependiente del Grupo VISECA;

11. Que, el incumplimiento de MONIKSAN a las obligaciones previstas en el contrato de cuentas en participación se confirma, con la demanda por ejecución de la hipoteca protocolizada el 31 de agosto de 2006, por ante el actual Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, bajo el número 49 del tomo 12 del Protocolo Primero, que grava los dos lotes de terreno aportados a la cuenta en participación, interpuesta por Desarrollos Sandymar, C.A. en contra de 88.990, y que se tramita en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente AP11-M-2011-000655;

12. Que, S.C., en su carácter de Directora Clase B de 88.990 - nombrada por MONIKSAN- por una parte tomó el control de 88.990 y por la otra, en representación de otra empresa, demandó la ejecución de la hipoteca;

13. Que, de ese comportamiento deducen varias conclusiones: 1) que MONIKSAN incumplió sus obligaciones; 2) que S.C. es la responsable directa de ese incumplimiento; 3) que S.C. es la representante de ambas empresas; y, 4) que la desnaturalización de las obligaciones no es casual ni fortuita porque S.C. es una empresaria experta;

14. Que, S.C. aparece involucrada en la crisis del sistema financiero nacional ocurrida en 1994;

15. Que, se ha hecho definitivamente imposible que 88.990 cumpla el objeto social específico desde que dicha sociedad mercantil está bajo el control de los Directores Clase B nombrados por MONIKSAN y que esa circunstancia perjudica al otro accionista (VITELO);

16. Que, VITELO, para resolver el dilema que padece 88.990, derivado de la paralización de sus órganos de dirección y administración, sabe que no le queda otra alternativa que procurar la disolución de la sociedad, por la causal de imposibilidad de conseguir su objeto;

17. Que, VITELO, para disolver a 88.990 a través de la Asamblea de Accionistas, requiere la participación de MONIKSAN y que por lo tanto, el nueve de mayo de 2012, mediante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le notificó dicha exigencia; y,

18. Que, MONIKSAN se abstuvo de colaborar con la celebración de la Asamblea, razón por la cual pidió se acordara su pretensión de disolución y subsecuente liquidación de 88.990.

Por último señala que 88.990, con apenas dos (2) socios y cuyo objeto social específico era construir un conjunto residencial en dos lotes de terreno contiguos, una vez se constata que MONIKSAN, único socio con facultad estatutaria para dirigir y administrar, carece de la disposición a colaborar para realizar ese fin económico común, el otro socio tiene entonces derecho a exigir la disolución con fundamento en la respectiva causal prevista en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio.

Que, el 12 de julio de 2012, el Juzgado Segundo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda, ordenó notificar a las co-demandadas y la tramitación del proceso según el procedimiento del juicio breve.

Que en su contestación de la demanda Moniksan negó, rechazó y contradijo la demanda y en especial:

1. Que, los motivos expresados en la demanda no hacen imposible la consecución del objeto social de 88.990 y, en consecuencia, resulta improcedente su disolución;

2. Que, precisar cuál de las partes es responsable del incumplimiento del contrato de cuentas en participación no determinará si resulta de imposible consecución el objeto social de 88.990;

3. Que, la pretensión de disolución de 88.990 no puede prosperar, pues está fundada en que los Directores Clase B, designados por MONIKSAN, incumplieron su obligación -prevista en el contrato de cuentas en participación- de construir el conjunto residencial en los dos lotes de terreno, circunstancia de la cual no puede derivarse que exista imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad;

4. Que, aun cuando fuera cierto que la construcción del conjunto residencial sea el ‘objeto específico de la sociedad’, ello no impide que la compañía pueda cumplir con su objeto social previsto en la Cláusula Segunda de sus Estatutos Sociales;

5. Que, los Estatutos Sociales de 88.990 no impiden o prohíben realizar una actividad comercial distinta a la construcción del citado conjunto residencial;

6. Que, los accionistas de 88.990 pueden decidir destinar los dos lotes de terreno a la ejecución de otro proyecto inmobiliario o venderlos;

7. Que, no es imposible construir el conjunto residencial en los dos lotes de terreno aportados a la cuenta en participación y por tanto, incumplir con ese ‘objeto social específico’;

8. Que, el alegato según el cual los Directores Clase B -designados por MONIKSAN- no han cumplido su obligación de construir el conjunto residencial no es relevante a efecto de establecer que resulte posible o imposible que sea construido;

9. Que, la actora reconoce que para la construcción del conjunto residencial 88.990 y MONIKSAN se vincularon por un contrato de cuentas en participación;

10. Que, el contrato de cuentas en participación es válido, está vigente, no ha sido declarado resuelto ni nulo por ninguna autoridad judicial ni arbitral, ni por ‘voluntad de las partes;

11. Que, resulta contrario a derecho que sin haberse resuelto el contrato de cuentas en participación -que fue precisamente celebrado para la construcción del conjunto residencial- y continuando MONIKSAN y 88.990 sujetas a ejecutar las obligaciones que se impusieron por el mismo, la actora pretenda, en su condición de accionista de 88.990, demandar la disolución de esta última arguyendo que los Directores Clase B no han construido el conjunto residencial y que, por ende, se hace de imposible la consecución del ‘objeto social específico’ de 88.990;

12. Que, la actora reconoce en su libelo que sería necesario tramitar un juicio donde se dilucide la resolución del contrato de cuentas en participación, para que pudiera derivarse alguna consecuencia jurídica del supuesto incumplimiento culposo que atribuye a los Directores Clase B de MONIKSAN en la construcción del conjunto residencial;

13. Que, la demanda por resolución del contrato de cuentas en participación fue instaurada por el accionista Clase A de 88.990 por ante el Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje de VENANCHAM; y,

14. Que, dicha demanda arbitral fue sustanciada en expediente 051-10 y la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje de VENANCHAM lo declaró concluida sin constituirse el tribunal arbitral por falta de impulso de la demandante.

Que, el 10 de febrero de 2014, el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda con fundamento en lo siguiente:

1. Que, ‘...el meollo del asunto debatido se circunscribe a establecer (...) si existen razones fundadas para estimar la pretensión de disolución de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Inversiones 88.990. A.H., C.A., de la cual es accionista conjuntamente con Corporación Moniksan, C.A.; todo lo cual se sustenta en la imposibilidad de conseguir el objeto social, causal de disolución prevista en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio...’;

2. Que, ‘...en el caso concreto de autos observa el Tribunal, que de las pruebas aportadas al proceso se desprende que Inversiones 88.990 A.H. C.A. es una sociedad de comercio con personalidad jurídica (...) Asimismo, se observa que sus accionistas son: Consorcio Vitelo 6555, C.A. y Corporación Moniksan, y que la adquisición y titularidad de acciones por parte de ambas compañías consta en el respectivo libro de accionistas...’;

3. Que, ‘...Consorcio Vitelo 6555, C.A., adquirió la cualidad de accionista de Inversiones 88.990 A.H. C.A. según documento de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de marzo de 2007, bajo el n° 25, tomo 15 de los libros respectivos; lo que fue participado al Registro competente en fecha 3 de junio de 2010, bajo el n° 17, tomo 140-A Sgdo. En el referido negocio jurídico de compraventa, se dejó expresa constancia de la existencia de un contrato de cuentas en participación entre Inversiones 88.990 A.H. C.A. y Corporación Moniksan, C.A., y que la compradora (Consorcio Vitelo 6555, C.A.) declaró conocer...’.

4. Que, ‘...los socios estipularon [en la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales de 88.990] el conjunto de operaciones y actividades que la sociedad se propuso cumplir, sin supeditarlo a la ‘construcción, por etapas, de un Conjunto Residencial’, tal como sí se estableció en la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación suscrito entre Inversiones 88.990 A.H. C.A. y Corporación Moniksan, C.A. (...) cuya validez o eficacia jurídica —se insiste- no forma parte del debate judicial...’;

5. Que, ‘...resulta evidente que Inversiones 88.990 A.H, C.A. tiene por objetivo un elenco de actividades económicas que excluyen —en principio- toda posibilidad de agotamiento de su objeto social; y no está circunscrito a una realización concreta...’;

6. Que, ‘...por el contrario, puede comprar, vender, explotar toda clase de bienes muebles e inmuebles, etc.; ergo, no es cierto que se encuentre imposibilitada de conseguir el objeto social...’;

7. Que, ‘...aun cuando el accionista Consorcio Vitelo 6555, C.A. (...) haya formulado un requerimiento a Corporación Moniksan, C.A., (...) a los fines de celebrar una asamblea de accionistas para deliberar respecto a la disolución de la compañía, ello por sí solo no constituye fundada razón para estimar que se ha producido una paralización del máximo órgano societario, como es la asamblea general de accionistas, ni que ésta no pueda constituirse para deliberar sobre los asuntos que interesen a la sociedad...’;

8. Que, ‘...no se aprecia una conducta reiterada que debido a posiciones antagónicas, deliberadas y pertinaces de seguir en situación de enfrentamiento, imposibilite alcanzar acuerdos entre los únicos accionistas, y con ello poder verificar efectivamente la causal de disolución por paralización de los órganos sociales...’;

9. Que, ‘...a juicio de quien aquí decide, la parte actora no probó que la imposibilidad de conseguir el objeto social derive de circunstancias internas de la propia sociedad, ni tampoco probó la existencia de manifiestas circunstancias que impidan la operatividad de la compañía para conseguir el objeto social...’;

10. Que, ‘...en caso de que fuese cierto que los administradores de Inversiones 88.990 Á.H., C.A. no hayan cumplido con sus funciones, ni Corporación Moniksan, C.A. colaborado ‘para acordar dicha disolución en un asamblea de socios’, es importante señalar que tal inactividad o bloqueo de estos administradores en el ejercicio de sus funciones propias, puede resolverse, previo cumplimiento de las formas legales, mediante su revocatoria y designación de otro u otros; incluso mediante la correspondiente acción de responsabilidad...’; y

11. Que, ‘...en cuanto a la prueba promovida por la representación judicial de la codemandada Corporación Moniksan, C.A., a los fines de recabar información del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), cuyas resultas rielan a los autos, la misma solo sirve para determinar que Inversiones 88.990 A.H., C.A. ejerció una pretensión por resolución del contrato de cuentas de participación, tantas veces aludido, proceso de arbitraje que se declaró concluido por no haber consignado dicha parte demandante el 50% del anticipo que corresponde, todo conforme lo previsto en el artículo 54.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje; sin embargo, Corporación Moniksan, C.A., que fue la parte demandada en dicho proceso, si cumplió con esa carga…

.

Que, Consorcio Vitelo 6555, C.A. apeló contra el fallo de primera instancia, recurso que fue conocido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que, el 18 de junio de 2014 el Juzgado de alzada emitió pronunciamiento que declaró con lugar la demanda y ordenó la liquidación de Inversiones 88.990 C.A.

Que, si bien la pretensión se fundamentó en la imposibilidad de consecución del objeto social de 88.990, supuestamente evidenciada en dos circunstancias: 1) MONIKSAN se ha negado injustamente a ejecutar la construcción de un conjunto residencial en los dos lotes de terreno propiedad de 88.990, lo cual deviene en el incumplimiento del objeto social específico de 88.990; y, 2) los dos Directores Clase B de 88.990, designados por MONIKSAN, no convocan a reunión de Junta Directiva al Director Clase A de 88.990, designado por VITELO. En criterio de la agraviada, el Juzgado Superior en lugar de decidir sobre lo planteado como era la imposibilidad de cumplir el objeto social se pronunció sobre la ruptura de la affectio societatis, la inactividad social o la discrepancia entre los socios.

Que la sentencia objeto de amparo se basa en un hecho no alegado oportunamente por las partes pues, fundamentó su fallo en que existe “...inactividad social (...). En otras palabras, el affectio societatis indica una situación que impide en el caso sub litis una voluntad de colaboración común (...) De tal manera que la situación descrita y las discrepancias observadas entre los socios de la sociedad INVERSIONES 88.990 Á.H., CA., llevan a esta alzada a considerar que en este caso procede la pretensión de disolución por la causal señalada en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio...”, sin que esas hayan sido planteadas por la actora como sustento de la pretensión.

Que si bien, de acuerdo con el criterio de esta Sala Constitucional en sentencias n.° 3480 del 11 de noviembre de 2005 (caso: Promociones Gimeca C.A.) no puede revisarse mediante amparo la aplicación o interpretación del derecho que haga el juez, dicha revisión es posible cuando de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Adicionalmente la Sala Constitucional en sentencia n.° 324 del 9 de marzo de 2004 (caso: Inversiones La Suprema C.A.) se estableció que la sentencia que incurra en ultrapetita es capaz de lesionar el derecho a la defensa y por ello puede ser objeto de amparo ya que el juez de instancia incurre en abuso de poder.

Que, “en este caso se observa palmariamente, que el juzgado agraviante infringió la limitación de atenerse a los hechos que han sido alegados por las partes como jurídicamente relevantes (iudex allegata decidere debet), ya que ejerció su poder decisorio sobre la base de alegatos que no habían sido esgrimidas por VITELO, pues, como indicamos supra, lo que ésta adujo en su libelo a fin de sustentar su pretensión fue que MONIKSAN no construyó el conjunto residencial y que los Directores Clase B no convocaban las reuniones de Junta Directiva.”

Que “el juez agraviante al estimar la pretensión de disolución de sociedad mercantil argumentando ‘inactividad social’, ‘inexistencia de voluntad de colaboración común’ y ‘discrepancias entre socios’, no alegadas por la actora, se abrogó funciones que no tenía atribuidas en su poder de decisión, limitado en cuanto a los hechos a los que preceptúa el artículo 12 del texto adjetivo civil, con lo cual suplió argumentos no invocados por la actora, se apartó de sentenciar con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas”.

Que, en este caso la lesión que produjo la sentencia objeto de amparo es de mayor entidad pues, las causas tramitadas por el juicio breve no tienen acceso al recurso de Casación.

Que, de acuerdo con lo expresado por esta Sala Constitucional en sentencia del 20 de febrero de 2001, (caso: Alimentos Delta) ratificada en sentencia del 27 de julio de 2000 (caso: Seguros Corporativos C.A.) el Juez constitucional puede corregir mediante amparo la aplicabilidad o interpretación de normas cuando dichos errores infrinjan la constitución de manera concreta y diáfana, uno de esos errores es la suposición falsa que se genera cuando el juez establece un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos que están en el expediente (s. n.° 308 del 19.03.12).

Que en el presente caso, el Juzgado agraviante “dio por cierta que la imposibilidad de consecución del objeto específico de la sociedad mercantil se funda en el continuo bloqueo de los órganos de deliberación de la sociedad para tomar decisiones, fincando (sic) su tesis únicamente en que VITELO notificó a MONIKSAN, de modo auténtico, que quería celebrar una Asamblea de Accionistas y esta hizo caso omiso a tal requerimiento.”

La parte supuesta agraviada cuestiona que el juez agraviante dio por demostrado el presunto bloqueo del órgano de la Asamblea de Accionistas, solo porque MONIKSAN omitió celebrar una Asamblea, pues en su criterio esa omisión de la supuesta agraviada no implica un bloqueo ya que, Vitelo pudo acudir al Juez de Comercio para pedir la convocatoria y no lo hizo o impugnar los estatutos si los consideraba adversos lo que tampoco hizo.

Que si bien es cierto que MONIKSAN no acudió a celebrar la Asamblea requerida por VITELO, no lo es menos que ello no implica que la agraviada haya bloqueado el órgano de deliberación de la sociedad. El actor pudo, incluso, solicitar a un tribunal de comercio que convocara a la Asamblea y no lo hizo, y si consideraba adversos a los estatutos sociales, pudo impugnarlos y tampoco lo hizo.

Que el error del juzgado fue determinante para el dispositivo de la sentencia, porque el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que el supuesto bloqueo de la Asamblea fue producto del control estatutario que presuntamente ejerce MONIKSAN sobre 88.990 y desencadenante del incumplimiento del objeto específico de la sociedad, lo que en criterio del supuesto agraviante “justificó” la disolución de la compañía. En este sentido la parte agraviada considera que permitir que dicho error de juzgamiento se mantenga incólume, se traducirá en el menoscabo del derecho de la agraviada a obtener una sentencia apegada a los hechos y al derecho.

Que la agraviante, también incurrió en un error de valoración respecto de la notificación judicial dirigida por VITELO a MONIKSAN a fin de convocarle a una Asamblea de Accionistas de 88.990 pues concluye de esta única convocatoria que MONIKSAN paralizó el órgano de deliberación, concluyendo que “existe inactividad social en el presente caso que transvasa (sic) a un absentismo sobre las convocatorias” con pérdida de la affectio societatis sin que determine los elementos de los cuales deriva la paralización de los órganos societarios.

Que en el presente caso el proceso judicial se utilizó para torcer la justicia pues, las circunstancias descritas por VITELO en su libelo demanda, son atacables mediante la acción por resolución de contrato de cuentas en participación o por conducto del juicio de rendición de cuentas, pero no por la vía de la disolución de sociedades mercantiles. Que evidencia de lo anterior es que, efectivamente, VITELO interpuso la demanda de resolución del contrato de cuentas en participación por vía arbitral que fue lo estipulado en el contrato, juicio que terminó por la inactividad del demandante. En criterio de la parte actora la demanda de disolución de la sociedad es sólo una vía para sustraer el conflicto de la competencia de los juzgados arbitrales.

Que lo anterior queda en evidencia pues, disuelta la compañía aún quedaría sin resolver el problema de fondo, que el cumplimiento del contrato de cuentas en participación, ya que la disolución no relevará a 88.990 de su obligación de aportar los lotes de terreno a la mencionada cuenta, por tanto el juicio bajo análisis al no servir a la justicia viola el orden público constitucional.

Que su pretensión de amparo, si bien alude a errores de juzgamiento por parte del Juzgado Superior agraviante, no por ello tales infracciones deben dejarse de conocer a través del proceso que se instaura con este acto inicial, y mucho menos cuando se encuentran en juego derechos constitucionales flagrantemente vulnerados en forma directa e inmediata..” Afirma además que los errores de juzgamiento pueden ser objeto de amparo cuando “el criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales” (s. S.C. del 06.12.2002, exp. 02-1307)

Denunció:

La violación al derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto, la sentencia objeto de amparo se fundamenta en hechos no alegados por la parte demandante y por tanto incurrió en incongruencia positiva y ultrapetita.

La violación a los derechos a la tutela judicial eficaz, a la defensa y al debido proceso que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el Juzgado agraviante incurrió en un error de juzgamiento relevante para el dispositivo pues, basó su decisión en una suposición falsa ya que derivó la paralización de los órganos sociales por la c.d.M. no acudió a una asamblea para disolver la compañía, derivando de esto que MONIKSAN bloqueó los órganos de deliberación haciendo inviable la consecución del objeto social.

La violación al orden público constitucional establecen los artículos 257 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el Juzgado agraviante permitió el uso de la demanda de disolución para un objetivo diferente a la consecución de la justicia pues, los hechos en que se fundamenta la demanda de disolución debieron ser dilucidadas en un juicio de cumplimiento de contrato de cuentas en participación, que cuyo conocimiento correspondía a un tribunal arbitral.

Pidió:

Como medida cautelar

…a los fines de asegurar que el objetivo perseguido con la presente acción no quede ilusorio solicitamos a esa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decrete medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan los efectos de la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de junio de 2014, en el expediente AP71-R-2014-000316.

Como petición de fondo, exigió

PRIMERO: que ADMITA la presente acción de amparo constitucional y, en consecuencia, notifique a la parte agraviante, ciudadana I.P.B., en su carácter de Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la interposición de la misma, y cuya notificación pedimos sea practicada en la siguiente dirección: “Avenida Oeste 6 con Esquina Pajaritos, edificio J.M.V., piso 1 7, Caracas” y al tercero interesado, CONSORCIO VITELO, 6555, C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el día 16 de noviembre de 2006, bajo el número 26 del tomo 95-A, en el expediente de la causa, a fin que, una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, esa Sala fije la oportunidad en que ha de efectuarse la audiencia oral.

Del mismo modo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de febrero del 2000, identificada con el número 7, en concordancia con el artículo 15 de la Ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, solicito que se notifique al Ministerio Público por cualquiera de los mecanismos que a bien tenga acordar el Tribunal según las pautas allí previstas, bien sea mediante boleta o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

SEGUNDO: que SUSPENDA, mediante el decreto de la medida cautelar innominada que se solicita, los efectos de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 8 de junio de 2014, en el expediente AP71-R-2014-000316, mientras se resuelve lo planteado en el presente amparo.

TERCERO: que DECLARE con lugar la pretensión de amparo constitucional y, en consecuencia, restablezca la situación jurídica infringida, declarando la nulidad del fallo contra el cual se ejerce el amparo, y habida cuenta de la celeridad que caracteriza al procedimiento breve, que declare sin lugar el recurso de apelación ejercido.

CUARTO: que DECLARE, en ejercicio de la potestad saneadora, cualquier otra violación al orden público constitucional que se pueda apreciar en el presente caso y que determine la procedencia de esta pretensión impetrada.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE AMPARO

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se pronunció sobre la demanda de disolución y liquidación de 88.990 en los términos siguientes:

V. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

1.- Puntos Previos.

a) De los motivos de la apelación civil ante el Tribunal aquo.-

Establece la parte demandante la fundamentación del recurso de apelación ante el Aquo mediante infracciones que a la letra dicen: (i) suposición falsa que contrasta con la cláusula Décima Cuarta de los Estatutos de Inversiones 88.990 A.H., C.A., (ii) violación del artículo 12 CPC; Violación del artículo 1.401 del Código Civil; (iii) violación de los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; (iv) Incongruencia Negativa;(v) Suposición falsa por falta de aplicación del parágrafo primero de la cláusula décima tercera de los estatutos Inversiones 88.990. A.H., C.A., (vi) Violación del principio de igualdad procesal establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil;(vii) Incongruencia por tergiversación del alegato mediante el cual se dijo haberse intentado que la disolución fuese acordada por la Asamblea de Socios.

Conforme a lo indicado, la apelación civil no permisa la carga de fundamentar la interposición del recurso; observándose que no se requiere la motivación del apelante, tal actividad de motivación queda reservada por un acto posterior ante la Alzada; verbigratia, escrito de informes, observaciones etc. Empero, tratándose de un juicio de disolución de sociedad mercantil que se encuentra tramitado mediante un procedimiento breve no se establece un acto procesal que se encuentre reservado –como se repite- por ante la Alzada por imperio del artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

Aun cuando no se establezca una oportunidad procesal que reserve una actividad por las partes en este tipo de procedimiento. No obstante, ‘cuando sean formuladas peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda, o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso’. (Vid. Sala Civil sentencia N° 443 del 30 de julio de 2013, Exp. N° 2012-602 ratificada en sentencia N° 294 del 28 de Mayo de 2.014), el Juez ésta en la obligación ineludible de emitir consideración al respecto so riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento con base al principio de exhaustividad de la sentencia.

A lo sumo sería un excesivo ritualismo de forma desatender la motivación de la apelación por ante la primera instancia. No obstante, el recurrente plantea infracciones o denuncias sobre vicios determinados en una su mayoría como una questio iuris.

Las argumentaciones realizadas ante el juez de alzada deben ser peticiones relacionadas con los hechos del proceso, los cuales pueden incluso sobrevenir a la contestación de la demanda y que pueden tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como ‘…la confesión ficta, la cosa juzgada sobrevenida luego de celebrada la contestación, la caducidad y prescripción opuestas en la contestación, que sólo puede ser rebatida en los informes, la extemporaneidad de la apelación, la falta de mandato o de representación del apelante, la falta de cualidad sobrevenida del apelante, el fraude procesal, el desistimiento de la acción o del procedimiento, la solicitud de transacción o convenimiento, la violación del orden público, el señalamiento de una actuación manifiesta injustamente por parte del juez de la recurrida y la obstrucción grave del proceso…’. (Vid. Sala Civil, Sentencia N° 443 de fecha 30 de julio de 2013, Exp. N° 2012-602 ratificada en sentencia N° 294 del 28 de Mayo de 2.014).

Con arreglo a lo anterior, el apelante pretende establecer una motivación como el –sistema procesal penal- que requiere fundamentación del recurso donde el actuar de las C.d.A. se circunscribe al conocimiento de vicios o infracciones bien sea de apelación de autos o de sentencias.

Con miras a lo anterior, no restándole importancia a la motivación del recurrente, la Casación Civil ha establecido que las defensas opuestas como por ejemplo en el escrito de apelación sub examine no son ‘los mismos (sic) de aquellos que tiene establecidos la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil’, (Véase. Sala Civil, St. N° Exp. AA20-C-2011-000584 del 22 de Marzo del 2.012; entre otras), ergo, es como cita el procesalista H.E.I. Bello Tabares, en su obra Tratados de Recurso Judiciales, Ediciones Paredes, Caracas 2012, p.851 que: ‘el éxito del recurso de apelación depende que se ‘fundamente’ el o los motivos de la apelación, (sic), la explicación de la necesidad de reverla, anular o modificarla’.

Agregando quien sentencia, que las peticiones o defensas deben ser de influencia determinante dentro de la suerte del proceso, más aún cuando la apelación es genérica donde de su contenido intrínseco se desprende fundamentaciones propias del mérito de la controversia, transmitiendo al Tribunal ad quem plena competencia sobre todo el conjunto de problemas existentes en autos.

El carácter de las infracciones que delata el demandante son consecuencias del mérito del asunto. Recordándose que el juez de la segunda instancia asume ex novo el reexamen de la acción en una segunda oportunidad

Finalmente, al no establecerse defensas que a criterio de esta jurisdicente puedan tener influencia determinante en el presente proceso, son vicios deleznables que no aguardan consideración previa al mérito del asunto. Empero, los yerros invocados in extenso por el apelante, son cuestiones propias que asumirá esta Superioridad en la oportunidad correspondiente al debate planteado. Y ASÍ SE DECIDE.-

b) De la capacidad de postulación de los abogados C.G.N. y Hayleen H.S. de la sociedad mercantil Inversiones 88.990 A.H. C.A.

En el sub examine, los abogados C.G.N. y Hayleen H.S., invocan el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, irrogándose la representación sin poder de la empresa codemandada Inversiones 88.990 A.H. C.A.

El autor patrio A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 39, define la capacidad de postulación como la facultad que corresponde a los abogados para realizar actos procesales con eficacia jurídica, en calidad de partes, representantes o asistentes de la parte.

En este sentido, comenta el autor citado que una parte puede tener la capacidad procesal y carecer sin embargo de la facultad de gestionar por sí misma los actos en un proceso concreto y en un tribunal determinado.

Entre las características de la capacidad de postulación se encuentran las siguientes:

a) Es meramente profesional y técnica y corresponde exclusivamente a los abogados (Artículo 166 del Código de Procedimiento Civil).

b) Está referida a la sola realización o expresión de los actos procesales y no a la facultad de disposición de los derechos materiales o procesales involucrados en el proceso, a menos que le sea concedida facultad expresa para ello.

c) La parte puede tener la capacidad de postulación, cuando además de la capacidad procesal, tiene la condición profesionales de abogado, en cuyo caso reúne en sí misma ambas capacidades.

d) El sujeto con capacidad de postulación (abogado) puede actuar en representación de la parte, en cuyo caso ésta si bien no tiene la capacidad de postulación, tiene la capacidad procesal que la habilita para otorgar por sí misma el poder de representación al abogado.

e) El sujeto con capacidad de postulación (abogado) puede simplemente asistir a la parte en la realización de los actos procesales, sin poder de representación, en cuyo caso la parte realiza personalmente cada acto del proceso, con la asistencia del abogado y suscriben ambos los actos.

Al compartir esta Alzada lo expresado por el doctor Rengel-Romberg, que se sintoniza con lo establecido en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, considera esta sentenciadora que, para que un abogado pueda asumir la representación de otro en juicio, debe estar facultado de mandato o poder (art. 150 CPC), ya que la carencia de este instrumento no le habilita para postularse en juicio. Y la representación sin poder constituye una excepción a esa regla, que como excepción es especialísima se rige por lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

Dice el mencionado artículo 168:

‘Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.’

De una lectura del segundo párrafo del anterior artículo podría entenderse que, cualquiera que reuniese las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, y que se someta a las disposiciones de la Ley de Abogados, podrá representar sin poder a la parte demandada en un juicio, pero tal disposición no puede entenderse fuera del contexto de los demás artículos del Código Adjetivo Civil y la Ley de Abogados, ni hay contradicción con lo que establece el artículo 150 del Código Adjetivo Civil, de la obligatoriedad de que el abogado que represente a una de las partes en un juicio, deberá estar investido de poder o mandato otorgado por la misma, y esa representación legítima no puede ser sustituida por quien se anuncie ser representante sin poder. (negrillas y subrayado de esta Alzada).

Entonces es necesario para quien actúe en juicio tener mandato o poder para representar ya que de lo contrario, habría que preguntarse, ¿para qué necesitan poder o mandato los abogados de las partes demandadas en un juicio, sí cualquiera que reúna las especificaciones del artículo 168 del Código Adjetivo Civil, puede representarla en juicio, incluso sin su anuencia?

Respecto a la representación sin poder de la parte demandada en un juicio (art. 168 C.P.C.), ha dicho el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su libro ‘Código de Procedimiento Civil’ Tomo I, Página 507 y 508 lo siguiente:

‘Por el demandado podrá presentarse sin poder cualquier abogado en libre ejercicio de la profesión, pero deberá acreditar su condición de tal por ante el tribunal de la causa (cfr GF Nº 32, Vol I, p. 83, cit. Por RENGEL-ROMBERG, ob. cit., p.55).

Sin embargo, esta posibilidad o iniciativa que puede tomar cualquier abogado en ejercicio, debe ser conciliada con la potestad judicial de nombramiento de defensor ad litem, para lo cual el juez debe tener en cuenta las preferencias dispuestas en el artículo 225 a favor de los abogados parientes y amigos del demandado, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Dado que el juez es ductor del proceso, páresenos que el nombramiento de defensor, incluso en persona que no sea apoderado del demandado, tiene preferencia por sobre la intervención espontánea que haga un abogado, en calidad de representante sin poder, en favor del demandado; de suerte que si éste ya ha actuado, el defensor sustituye la representación que se haya irrogado.’ (Subrayado de esta Alzada)

Conforme al criterio doctrinal, la aplicabilidad del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, se corresponde al supuesto de que la parte demandada en un juicio, pese a los intentos para citarla, la misma se hace ineficaz. Entonces al no poder lograrse la citación que contempla el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, el Juez como director del proceso, debe garantizar su derecho a la defensa (i) nombrándole un defensor de oficio a la demandada para que la represente durante el mismo, que, por supuesto, debe llenar las cualidades para ser apoderado judicial, así como las disposiciones que al efecto contiene la Ley de Abogados. O (ii) admitir a un abogado como representante sin poder del demandado. No siendo posible ésta última representación cuando ya la parte por si, por medio de apoderado o de defensor de oficio se ha incorporado al proceso. (negrillas y subrayado de esta Alzada).

Es a eso lo que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no al caso como el de marras, que se logró el nombramiento del defensor ad litem , abogado Pellegrino Cioffi Delgado donde el mismo contestó la demanda. Es decir, que ha venido actuando en juicio con el nombramiento por el defensor judicial. Por lo tanto, su representación legítima no puede ser sustituida por los abogados C.G.N. y Hayleen H.S., invocando el artículo 168 ejusdem, quien se adjudica su representación y comienza a actuar sin poder. Esa conducta no es admisible porque violenta una interpretación razonable del citado dispositivo legal lo cual la haría infeliz con el desideratum del legislador.

Luego los precitados abogados, carecían de capacidad procesal para representar en juicio sin poder cuando ya la parte por sí, tenía designado un defensor de oficio y se había incorporado al proceso. ASÍ SE ESTABLECE.-

c) De la cosa juzgada material alegada por la demandada según la decisión establecida en la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

La parte co demandada, compañía CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., ha alegado la cosa juzgada material de la decisión dictada el 2 de abril de 2013 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que conoció la solicitud de regulación de jurisdicción por el hecho de que la pretensión de disolución de INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., no puede prosperar pues ésta se fundamenta en afirmar que los Directores Clase ‘B’, designados por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A. han incurrido en incumplimiento total y definitivo de su obligación de construir el conjunto residencial en los dos (2) lotes de terreno, hechos de los cuales no puede derivarse que existe imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad, por constituir cosa juzgada material respecto a que el juez de mérito no le corresponde verificar quien ha incumplido el contrato de cuentas de participación.

Ahora bien, los presupuestos del artículo 1.395 del Código Civil fundada en la exceptio rei judicate, se catalogan que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas venga al juicio con mismo carácter que el anterior.

El autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil. Tomo III 3° edición actualizada. Ediciones Liber, afirma que para la procedencia de la cosa juzgada es necesario la existencia concurrencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi), y especifica a cada uno así:

‘(…) 1) En relación al elemento subjetivo (eadem personae) es menester la identidad física y la del carácter, porque si en un primer juicio el actor actuó en representación de otro, habrá ciertamente identidad física, pero no del carácter con que obra la parte formal. Dicha identidad no tiene que ver con la posición del sujeto en la relación procesal; valga decir, si es demandante o demandado, sino con su cualidad a la causa por la cual forma parte de la relación sustancial controvertida. Aunque en la representación de coherederos, no basta que el heredero litigue en el proceso para que se tenga como parte de sus coherederos.

2) El objeto (eadem res) es el núcleo de la cosa, de la cosa que ha sido juzgada. No concierne al derecho si no al bien de la vida que se pretende como objeto de la pretensión: en una acción reivindicatoria, sería el inmueble medido y alinderado; en una demanda de cobro de dinero, será la suma (quantum) que se adeuda de una cosa fungible; en una acción mero declarativa, será el proferimiento, con certeza oficial, que hace el órgano jurisdiccional.

Respecto a este requisito objetivo, de que la cosa juzgada se limita a ‘lo que ha sido objeto de la sentencia’, es conveniente significar el esclarecimiento que ha hecho la doctrina procesal sobre la eficacia de la motivación del fallo en lo que concierne a las declaraciones, certeza oficial, que son sólo un presupuesto o antecedente del dispositivo de la sentencia: ‘Estos problemas están referido en efecto, al tema de las relaciones entre demanda y objeto del juicio y el tema de los limites objetivos de la cosa juzgada. Se puede observar que la cosa juzgada garantiza sólo el bien de la vida reconocido en la sentencia y no todas las cuestiones puestas sobre el arco lógico de la decisión. Para individualizar la cosa juzgada se sugiere, por tanto, hacer referencia al dispositivo que debe ser todavía interpretado según el resultado de la motivación, así como para individualizar los presupuestos inmediatos, mientras todas las otras cuestiones prejudiciales y preliminares afrontadas por el juez en la sentencia vienen resueltas incidenter tantum, esto es, sólo a los fines de la decisión, y sin que sobre ellas se forme cosa juzgada, salvo que dé lugar a declaraciones incidental (esto es, un punto controvertido puesto sobre el arco lógico que conduce a la decisión final y la condiciona), y aclarando que normalmente las cuestiones prejudiciales vienen resueltas incidenter tantum, se debe todavía agregar que estas cuestiones deben ser decididas con efecto de cosa juzgada y con el así llamado pronunciamiento incidental en dos hipótesis: A) cuando exista disposición expresa de la ley que imponga tal pronunciamiento; B) cuando sea pedido por las partes.(…)’ (negrillas y subrayado de esta Alzada).

Con arreglo a la doctrina judicial en estudio, resulta claro que el pronunciamiento incidental de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es una cuestión preliminar afrontada por el Juez y que no forma cosa juzgada material sobre el presente proceso, ya que el operador de justicia de mérito debe evaluar la fundamentación propuesta en la causal de disolución formulada (Art. 340.2° C.Com).

Ahora bien, en el caso sub iudice el hecho jurídico que se invoca como fundamento de la acción es la imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad, la previsión legislativa supra citada artículo 340.2 del Código de Comercio demarcó el camino a seguir, la acción quedó irremisiblemente al supuesto de hecho establecido en la ley, y no pues al ejercicio de derechos que representan el Contrato de Cuentas de Participación sobre una actio ex contractu bajo la letra del artículo 1.167 del Código Civil.

En tanto, al demarcar la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la jurisdicción del poder judicial no pretende verificar el incumplimiento del contrato en cuestión, lo que se quiere decir es la no desorbitación del hecho jurídico que se invoca en la pretensión amparado en una acción de disolución y establecer la competencia de los tribunales de la República para el conocimiento de esta acción judicial.

No puede pretenderse una cosa juzgada material que requiere una evaluación de mérito en el supuesto de hecho contenido en el artículo 340.2 del Código de Comercio. Por lo demás la cosa juzgada garantiza sólo el bien de la vida reconocido en la sentencia (jurisdicción del poder judicial) y no todas las cuestiones puestas sobre el arco lógico de la decisión lo cual será objeto del mérito del asunto.

En consecuencia, es improcedente la cosa juzgada material aducida por la representación judicial de la parte codemandada Corporaciones Moniksan C.A., ante las consideraciones anteriormente expuestas. Y ASI SE DECIDE.-

2.- De la trabazón de la litis.

a.- Alegatos expuestos por la parte actora (f. 02 al 27; p.1):

• ‘(…) En el documento autenticado el 21 de junio de 2006, bajo el N° 6, Tomo 49, de los libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, consta que ese día Notaría se trasladó a la Torre La Noria, piso 7, Grupo Viseca, entrada de San Román, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, y en esa fecha y lugar se suscribió un contrato de compromiso de asociación, entre la empresa VISECA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 29 de Marzo de 1963, bajo el N° 71, Tomo 8-A, representada en este acto (sic) por su Presidenta, S.S.C. (sic), y por la otra, la empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A.

• En dicho contrato de compromiso de asociación, las partes, tomando en cuenta que la empresa VISECA S.A., era una sociedad mercantil dedicada a la promoción y construcción de proyectos inmobiliarios, acordaron que suscribirían un contrato de cuentas en participación, para construir un conjunto residencial en dos (2) lotes de terreno contiguos, propiedad de INVERSIONES 88.990 AH., C.A., ubicados en la carretera nacional de la población de Baruta conduce a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda; y reservándose dicha empresa VISECA, S.A., el derecho de ceder los derechos y obligaciones derivados de ese compromiso de asociación, a una entidad jurídica vinculada a ella. (sic)

• En dicho contrato de cuentas de participación, se acordó lo siguiente:

• 1.- Que el objeto de la cuenta en participación sería ejecutar un conjunto residencial, con los recursos que se pudieran obtener de las preventas de las unidades vendibles y el financiamiento complementario que fuese necesario, en los dos (2) lotes de terreno contiguos propiedad de INVERSIONES 88.990 AH., C.A., ubicados en la carretera nacional de la población de Baruta conduce a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda.

• 2.- Que el aporte a la cuenta de la empresa INVERSIONES 88.990 AH, C.A., serían dichos dos (2) lotes de terrenos contiguos de su propiedad, ubicados en la carretera nacional que da a la población de Baruta conduce a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda;

• 3.- Que el aporte a la cuenta de la Corporación Moniksan C.A,, además de su supuesta experiencia en la promoción, supervisión, construcción y venta de desarrollos inmobiliarios, consistiría, entre otros, en la elaboración de los estudios de factibilidad económica del conjunto residencial que sería construido en los dos (2) lotes de terreno; la tramitación ante las autoridades competentes de todos los permisos y conformaciones que fuesen necesarias para la ejecución de las obras; la coordinación y supervisión de la ejecución de las obras hasta su conclusión; y, de ser necesario, la tramitación ante entidades financieras venezolanas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de los créditos que fuesen necesarios para la ejecución del conjunto residencial;

• 4.- Que los accionistas de INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., le cederían cien (100) acciones a la Corporación Moniksan C.A., las cuales les serían revendidas a la finalización del objeto del contrato la cuenta en participación o en el caso de que se resolviera anticipadamente dicho contrato;

• 5.- Que se procedería a realizar una reforma estatutaria de el empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., en la cual se clasificarían las acciones como Clase A y Clase B, donde las acciones Clase A serían las que quedarían en propiedad de sus anteriores accionistas, mientras que las acciones Clase B serían las cien (100) acciones que temporalmente pasarían a ser propiedad de la Corporación Moniksan C.A.;

• 6.- Que en los nuevos estatutos de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., se establecería que dicha empresa tendría una Junta Directiva compuesta por tres Directores Principales, con sus respectivos Directores Suplentes, de los cuales uno sería Director Clase A, nombrado por quienes representen a las acciones Clase A; en tanto que los dos (2) Directores Principales Clase B, y sus suplentes, serían nombrados por la propietaria de las acciones Clase B, es decir, por la Corporación Moniksan C.A.; Y

• 7.- Que la administración de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., estaría a cargo de uno cualquiera de los Directores Clase B, quienes actuando de forma individual tendrían las facultades que le otorguen los estatutos, pero que especialmente cada uno de éstos, con su sola firma podría celebrar los contratos y/o los negocios que se requirieran para el cumplimiento del objeto de la cuenta en participación; definir el proyecto definitivo del conjunto residencial; suscribir los contratos de administración, construcción y de suministros de bienes y servicios para la ejecución de las obras; celebrar los contratos de pre-venta de las unidades vendibles que resultaran de la construcción residencial; otorgar el o los documentos de condominio del conjunto residencial;

• Que (Sic) el 31 de agosto de 2006, mediante traslado del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, S(ci) dando cumplimiento a lo pautado en el contrato de cuenta en participación firmado ese mismo día entre la Corporación Moniksan C.A., y la empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., se inscribió bajo el N° 65, Tomo 176-A-Sgdo; una asamblea extraordinaria de accionistas de Inversiones 88.990 A.H., C.A., mediante la cual se cumplió todo lo pactado en el referido contrato de cuenta de participación.

• Que (sic) los nuevos estatutos (sic) rigen desde el mismo 31 de agosto de 2006, la empresa Corporación Moniksan C.A., representada en ese acto por S.S.C., pasó a ser accionista de Inversiones 88.990 A.H., C.A., ya que compró cien (100) acciones de las cincuenta (50.000) que conforman el capital social, y adquirió el derecho de nombrar como miembros de una Junta Directiva de Tres Directores, a dos (2) de ellos, denominados Directores Principales clase ‘B’ (sic)

• Que (Sic) en la cláusula DÉCIMA CUARTA de esos nuevos estatutos de la empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., se establecieron facultades de esos dos (2) Directores Principales Clase B nombrados por la Corporación Moniksan C.A.,

• Que (Sic) en el marco de las reglas que se establecieron en esos nuevos estatutos sociales de Inversiones 88.990 A.H., C.A., vigentes desde el 31 de agosto de 2006, los dos (2) Directores Clase B nombrados por la empresa Corporación Moniksan C.A., actuando conjunta o separadamente, y a pesar de representar la cantidad de apenas cien (100) acciones Clase B, contra cuarenta y nueve mil novecientos (49.900) acciones Clase A del otro socio, sin embargo toman el mando y control total de Inversiones 88.990 A.H., C.A., quedan a cargo de su dirección y administración, y se obligan a informar cada cuarenta y cinco (45) días al Director Clase A, sobre los avances de las obras a ejecutarse en los dos (2) lotes de terrenos de la empresa, ubicados en la Boyera, Municipio El Hatillo, Estado Miranda.

• Que (sic) desde ese mismo día 31 de agosto de 2006, en que los (2) Directores Principales Clase B nombrados por la Corporación Moniksan C.A., tomaron el mando y control de Inversiones 88.990 A.H., C.A., nada hicieron en cumplimiento del objeto social específico que la sociedad se propuso a cumplir a partir de ese día, que no era otro que realizar el conjunto residencial, en los dos citados (2) lotes de terrenos ubicados en la Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda, como tampoco realizaron algún acto sustentado en la cláusula SEGUNDA de sus estatutos, en la cual, para facilitar la ejecución del objeto social específico, se estipuló que la empresa podía realizar todo tipo de actos lícito de comercio.

• Que (Sic) el Director Clase A de Inversiones 88.990 A.H., C.A., en representación de ésta incoara una demanda exigiendo la resolución del ya referido contrato de cuentas en participación, contra la Corporación Moniksan C.A., destacándose que en la contestación de esa demanda, los apoderados de la Corporación Moniksan C.A., rechazaron la pretensión de resolución del contrato de cuentas de participación (sic)

• Que (sic) se confirma con la demanda de ejecución de hipoteca de fecha 25 de noviembre de 2.011, que cursa contra Inversiones 88.990 A.H., C.A., en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas , expediente signado AP11-M-2011-000655, incoada por la mencionada empresa DESARROLLOS SANDYMAR C.A., también representada por S.C.C., la cual solicitó la ejecución de hipoteca constituida sobre los dos (2) lotes de terreno que posee Inversiones 88.990 A.H., C.A., ubicados en la carretera nacional que da a la población de Baruta y conduce a El Hatillo (sic)

• Que, (sic) dicha hipoteca fue protocolizada mediante traslado del Registro Inmobiliario del Municipio El Hatillo del estado Miranda, a la Av. Paseo E.E., entrada de San Román, Torre La Noria, piso7, Grupo Viseca, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, el mismo 31 de agosto de 2006, bajo el N° 49, Tomo 12, Protocolo Primero(sic)

• Que (Sic) S.S.C.C., como Directora Principal Clase B nombrado por la Corporación Moniksan C.A., toma el mando y control de Inversiones 88.990 A.H. C.A., el 31 de agosto de 2006, por una parte, y por la otra ocurre con otra empresa representada por S.S.C.C., manifiesta que procede la ejecución de la hipoteca constituida a su favor el mismo 31 de agosto de 2006, alegando que ello es porque no se realizó el conjunto residencial en los dos (2) lotes de terreno contiguos ubicados en la carretera nacional que de la población de Baruta conduce a El Hatillo, saltan a la vista las tres (3) conclusiones siguientes:

• 1.- Que la representante de la Corporación Moniksan C.A, S.C.C., así confirma que Inversiones 88.990 A.H., C.A., no cumplió el objeto social específico que la compañía se propuso cumplir a partir del 31 de agosto de 2006, que no era otro que realizar el conjunto residencial, en los dos citados (2) lotes de terrenos contiguos ubicados en la carretera nacional que da a la población de Baruta y conduce a El Hatillo;

• 2.- Que S.S.C.C., aparece como responsable directa de ese incumplimiento del objeto social específico de Inversiones 88.990 A.H., C.A., pero a pesar de eso se aprovecha de ese incumplimiento suyo, para pretender la ejecución de la hipoteca constituida a favor de otra empresa perteneciente a su Grupo Viseca; y 3.- Que S.S.C.C., aparece como representante tanto de la empresa demandante como de la empresa demandada, en perjuicio (Sic) de Inversiones 88.990 A.H., C..A, donde apenas tiene el 0,20% de su capital, y en el beneficio de la empresa demandante, en la que su Grupo Viseca tiene el 100% de su capital social.

• Que (sic) lo relevante para los efectos de esta demanda, es que se ha hecho definitivamente imposible que Inversiones 88.990 .H., C.A, realice su objeto social específico desde que se encuentra bajo el mando de los Directores Principales Clase B nombrados por la Corporación Moniksan C.A., y que esa circunstancia perjudica al otro socio que posee 49.900 acciones Clase A en esa compañía , que es su representada la empresa CONSORCIO VITELO 6555, C.A., quien adquirió esas acciones por venta que le hizo el ciudadano S.N.B. (+), según consta en el Libro de Accionistas y en documento (sic) autenticado en la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, el 7 de marzo de 2007, bajo el N° 25, Tomo 15, y luego inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 3 de junio de 2010, bajo el N° 27, Tomo 140-A-Sdo.

• Que por esa razón, CONSORCIO VITELO 6555, C.A., para resolver ese problema que padece la empresa INVERSIONES 88.990 AH, C.A., derivado de la paralización adrede en que se encuentran los órganos responsables de su dirección y administración, por la gravísima deslealtad y falta de cumplimiento de sus compromisos societarios, como alevosamente actúan los Directores Case B nombrados por Corporación Moniksan C.A., sabe a ciencia cierta y sin lugar a duda alguna, que no le queda otra alternativa que procurar la disolución de la sociedad , por la causal de imposibilidad de conseguir su objeto, prevista en el numeral 2° del artículo 340 del Código de Comercio.

• Que (sic) conforme al Parágrafo Primero de la cláusula décima tercera de los estatutos de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., se establece el sistema de la representación de sus accionistas en la Junta Directiva, consagrándose a tal efecto que las acciones clase ‘B’ confieren a sus titulares el derecho de nombrar a dos (2) Directores Principales y a sus dos suplentes, denominándolos Directores Principales clase ‘B’, y Directores Suplentes clase ‘B’; y es el caso que en estos estatutos consta que la Corporación Moniksan C.A., nombró como Directores Principales clase ‘B’, a S.C. y a Pascuanino Ciccarelli y como Directores Suplentes clase ‘B’, nombró al mencionado J.M.G. y a M.C..

• Pero es el caso que la Corporación Moniksan C.A., como era de esperar, se abstuvo de colaborar para acordar dicha disolución en una asamblea de socios, a pesar de que la paralización de los órganos societarios que impide conseguir el objeto social específico, existe debido a que nada hicieron ni harán en ese sentido los Directores Principales clase ‘B’ nombrados por dicha Corporación Moniksan C.A., desde el 31 de agosto de 2006, fecha en que tomaron el mando y control de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A.

• (…)

• De los petitorios.

• (sic)

• PRIMERO: En la disolución de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., (…)

• SEGUNDA: En la consiguiente liquidación de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., a ser realizada de acuerdo con las disposiciones supletorias contenidas en los artículos 347 al 351 del Código de Comercio, toda vez que en sus estatutos sociales nada se dispone en esa materia; y

• TERCERO: En pagar las costas de este juicio. (…)’ •

B.- Alegatos de la codemandada CORPORACIONES MONISKAN C.A., en el acto de la contestación de la demanda (f. 369 al 376):

‘(…)Que (sic) el accionista CONSORCIO VITELLO 6555, C.A., afirma que INVERSIONES 88.990, C.A., y CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., celebraron un contrato de cuentas en participación para la construcción de un conjunto residencial en dos lotes de terreno propiedad de la primera y que la realización de esa obra es el objeto social específico de INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., que no ha podido cumplirse debido a que sus Directores clase ‘B’, designados por CORPORACION MONIKSAN C.A., nada han hecho para la construcción del conjunto residencial, configurándose el supuesto previsto en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio (sic)

• II. HECHOS ALEGADOS POR LA ACTORA QUE LAS DEMANDADAS RECONOCEN:

Que consta de Contrato de Cuentas en Participación autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 31 de agosto de 2006, anotado bajo el N° 41, Tomo 67, que INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., es el propietario de dos lotes de terreno contiguos ubicados en la urbanización La Boyera, Municipio Baruta de la ciudad de Caracas, y que, por su parte CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., es una sociedad dedicada a proyectos de arquitectura e ingeniería, por ejecución directa o contratando a terceros de obras de ingeniería civil ; gerencia supervisión de obras; promoción de proyectos inmobiliarios; tramitación de solicitudes de variables urbanas y permisos o constancia de ejecución de obras, etc.

Que el objeto común a las partes del contrato (OBJETO DE LA CUENTA), es la construcción de un conjunto residencial en los lotes de terrenos propiedad de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., con los recursos que se pudieran obtener de las preventas de las unidades vendibles y el financiamiento complementario que fuese necesario, con la finalidad de dar en venta las unidades vendibles construidas y repartir el producto resultante entre INVERSIONES 88.990 C.A., y CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., de la forma establecida en el contrato.

Para la realización de ese objeto común cada parte hace su correspondiente aporte, específicamente INVERSIONES 88.990 C.A., aporta los lotes de terreno en los cuales se va a construir el conjunto residencial y CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., aporta la promoción y gerencia del negocio así como promueve la preventa de unidades vendibles para obtener recursos con los que financiar total o parcialmente la obra. (sic)

III. CONTRADICCIÓN GENERICA.

Niego, rechazó y contradijo la pretensión de disolución de INVERSIONES 88.990 A-H., C.A., interpuesta por la sociedad mercantil CONSORCIO VITELO 6555, C.A., tanto los hechos como en el derecho que pretende derivarse, específicamente niego, rechazo y contradigo que por los motivos expresados en la demanda sea de imposible la consecución el objeto social INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., y sea procedente por tanto su disolución.

IV LA EXISTENCIA DE UNA COSA JUZGADA MATERIAL QUE VINCULA LA DECISIÓN MÉRITO.

El demandante CONSORCIO VITELLO 55 C.A., como motivo para pedir la disolución de INVERSIONES 88.990, C.A., alega que sus Directores clase ‘B’, designados por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., nada han hecho para cumplir el ‘objeto social especifico’ que es la construcción del conjunto residencial, tal y como ésta se obligó en el contrato de cuentas de participación; sin embargo, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en fallo del 2 de abril de 2013 que decidió la solicitud de regulación de la jurisdicción efectuada por su mandante, estableció que conocer cuál de las partes es responsable del incumplimiento del contrato de cuentas de participación no es lo que determinará si resulta de imposible consecución el objeto social de INVERSIONES 88990 A.H., C.A., sino que corresponderá al Juez establecer los hechos, verificar si es o no imposible consecución el objeto social.

(…) Los motivos del fallo establecen claramente que para determinar si se configura la causal de disolución por imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad, el tribunal de la causa no le corresponde establecer cuál de las partes del contrato de cuentas en participación ‘es responsable del incumplimiento del mencionado contrato’, o dicho con otras palabras, lo que señala la Sala es que haya o no habido incumplimiento del aludido contrato o que pueda o no atribuirse culpa alguna de las partes en el incumplimiento, lo que deberá analizar el juez es si resulta imposible conseguir el objeto social a efectos de poder decretar la disolución de la compañía.

(…)

Lo que debe constatarse a los fines de decidir sobre la disolución de la sociedad por el ordinal 2° del artículo 340 del Texto Sustantivo es si resulta imposible o no conseguir el objeto de la sociedad y, para ello, en el caso de autos, la Sala dejó establecido que no corresponde al juez de mérito determinar quien ha incumplido el contrato de cuentas en participación, la demanda cae por su propia base al carecer de razones de hecho para decidir si es imposible la consecución del objeto social debido a que el único alegato de la actora para sostener su pretensión (…)

Subsidiariamente (sic) negó, rechazó y contradijo que exista la imposibilidad de que INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., cumpla con su objeto social por el alegato de que los Directores clase ‘B’ designados por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., incumplieron su obligación de construir el conjunto residencial y que sea ese hecho el que tuviera que establecer y apreciar la instancia para decidir si se ha configurado el supuesto de imposibilidad de conseguir el objeto social.

En efecto, aún cuando fuera cierto que la construcción del conjunto residencial sea ‘el objeto específico de la sociedad’, ello no restringe o impide que la compañía pueda cumplir con su objeto social previsto en la cláusula Segunda de sus estatutos sociales (…)

Subsidiariamente (Sic) negó, rechazó y contradijo que sea imposible que se construya el conjunto residencial y por tanto cumplir con ese objeto social específico. En efecto, el no haberse construido aún el conjunto residencial no quiere decir que no se pueda construir, es decir, no existe imposibilidad de conseguir ese objeto social específico. El alegato de que los Directores clase ‘B’, designados por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., no han cumplido su obligación de construir el conjunto residencial no es relevante a efectos de establecer que resulte posible o imposible que sea construido, debido a que la propia actora reconoce que para la construcción del conjunto residencial INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., y CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., se vincularon por un contrato de cuentas de participación y ese contrato es válido, se encuentra vigente, no ha sido declarado resuelto ni nulo por ninguna autoridad judicial ni arbitral de la República Bolivariana de Venezuela, no ha sido resuelto por voluntad de las partes, por lo cual resulta posible de ser cumplido su objeto que es la construcción del conjunto residencial con la finalidad de dar en venta las unidades vendibles construidas y repartir el producto resultante entre CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., e INVERSIONES 88.990 C.A.,

Que resulta contrario a derecho (sic) que sin haberse resuelto el contrato de cuentas en participación que fue precisamente celebrado para la construcción del conjunto residencial y continuado CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., e INVERSIONES 88.990 C.A., sujetas a cumplir las respectivas obligaciones que el mismo les impone, pretenda la actora en su condición de accionista de INVERSIONES 88.990 C.A., demandar su disolución bajo el alegato de que los Directores clase ‘B’, designados por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., no han construido el conjunto residencial y se hace de imposible consecución el ‘objeto social específico’.

Tan clara se encuentra la actora de que la ejecución del contrato de cuentas en participación es el instrumento legal en el cual se encuentran los términos y condiciones por los cuales debe construirse el conjunto residencial, que incluso en el propio documento autenticado por ante la Notaría Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 7 de marzo de 2007, anotado bajo el N° 25, Tomo 15, (sic) declara CONSORCIO VITELO 6555, C.A., que adquiere las acciones de S.N. en conocimiento que INVERSIONES 88.990, A.H., C.A., para la construcción de un desarrollo inmobiliario de su propiedad a ejecutarse en la Boyera suscribió con CORPORACIONES MONIKSAN un contrato de cuentas en participación el cual declara conocer íntegramente (sic)

Que si el contrato de cuentas de participación se encuentra vigente y no ha sido resuelto ni por autoridad judicial ni por voluntad de las partes ¿están impedidos acaso los accionistas y Directores de INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., y de CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., continuar con el proyecto original y construir el conjunto residencial, solventando las causas que hasta la fecha no le hayan permitido hacerlo?

Que la propia actora en su libelo reconoce que sería necesario que hubiera un juicio de resolución del contrato de cuentas en participación para que se pudiera derivarse alguna consecuencia jurídica del supuesto incumplimiento culposo que atribuye a los Directores clase ‘B’ de CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., en la construcción del conjunto (sic)

Que por todas las razones antes expuestas, solicitó que la demanda incoada en contra de CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., e INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., sea declarada Sin Lugar con expresa condenatoria en costas. (…)’

C.- Alegatos de la codemandada sociedad mercantil Inversiones 88.990.A.H., C.A, en el acto de la contestación de la demanda (f. 240 al 242):

• De la Contestación Genérica

‘(…) Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes la demanda (sic), por desconocer la veracidad y certeza de los alegatos hechos por el actor.

De la Contestación Específica.

Negó, rechazó y contradijo que se perpetre la disolución de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., (sic) por no cumplimiento del objeto social.

Negó, rechazó y contradijo la pretensión de la parte actora con respecto a la liquidación de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A, a ser realizada de acuerdo con las disposiciones supletorias contenidas en los artículos 347 al 351 del Código de Comercio.

Negó, rechazó y contradijo (sic) que tengan que cancelar por concepto de costas. (…)’

**** Aportaciones Probatorias.-

a.- De la parte actora:

Recaudos acompañados al escrito libelar.-

1.) Marcado con la letra ‘B’ original de contrato de compromiso de asociación entre la empresa VISECA C.A., y la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A., debidamente autenticado emanado de la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 21 de Junio de 2006, inserido bajo el Nº 6, Tomo 49, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría. (f.32 al 37)

2.) Marcado con la letra ‘C’ copia simple del contrato de cuentas participación, entre la Corporación Moniksan C.A., y la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A., autenticado en fecha 31 de agosto de 2006 por la Notaría Público Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda. (f.38 al 45)

En cuanto a este medio probatorio observa esta Alzada que se trata de documentos privados que contienen un: (I) contrato de asociación; y (ii) contrato de cuentas de participación por las empresas mencionadas, a los fines de acreditar la ejecución de un proyecto de desarrollo inmobiliario en dos (2) lotes de terrenos contiguos, situados en la carretera que de la población Baruta conduce a El Hatillo en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda. Empero, no constituye thema decidendum las obligaciones derivadas de los contratos presentados a la presente acción de disolución y liquidación de sociedad. Y ASI SE DECLARA.-

3) Marcado con la letra ‘D’, original de expediente de la Notificación judicial realizada por Corporación Moniksan C.A., por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 9 de mayo de 2.012.

En cuanto a este medio probatorio observa esta Alzada que se trata de una notificación judicial extra litem practicada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, y al tratarse de un documento procesal con fuerza de documento público de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio a los fines de acreditar una convocatoria a la empresa demandada Corporaciones Moniksan C.A., a una asamblea de accionista con la finalidad de disolver y liquidarla la presente sociedad de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio. Y ASI SE DECLARA.-

4) Marcado con la letra ‘E’, copia certificada de expediente por el Registrador Mercantil Segundo del Distrito Capital, estado Miranda de la empresa Inversiones 88.990, A.H. C.A.,

5) Marcado con la letra ‘F’, copia simple del Libro de Accionistas de Inversiones 88990 A.H, C.A.

En cuanto a este medio probatorio observa esta Alzada que se trata de un expediente contentivo del documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones 88.990 A.H. C.A., y la última modificación de estatutos en fecha 31 de agosto de 2.006, donde se aprobó el traspaso de acciones con motivo a una cesión de cien (100) acciones a la compañía Corporaciones Moniksan C.A., ergo, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se le otorga pleno valor probatorio para establecer la: (i) constitución de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A.; y (ii) la cesión de cien (100) acciones a la compañía Corporaciones Moniksan C.A., mediante reforma estatutaria. Y ASI SE DECIDE.-

6) Marcado con la letra ‘C’, copia simple de demanda y auto de admisión de una demanda de ejecución de hipoteca incoada por la empresa DESARROLLOS SANDYMAR C.A., en contra de la empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A.

7) Original, de Contrato de Venta de Apartamentos con Garantía Hipotecaría debidamente inscrito en el Registro Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a la Av. Paseo E.E., entrada de San Román, Torre La Noria, piso 7, Grupo Viseca, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, el 31 mismo de agosto de 2006, bajo el Nº 49, Tomo 12, Protocolo Primero, (f.85 al 106)

Respecto a la anterior prueba, quiere expresar esta juzgadora de Alzada que se trata de una demanda cuya naturaleza es de un documento privado de fecha cierta (Cfr. 2 de noviembre de 1988, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia caso L.T. contra Comercializadora Internacional, C.A.), y un auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, traídos en copia simple y al no haberse desconocido por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 434 en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual sirve para acreditar un juicio que se sigue con ocasión a una garantía hipotecaria por la empresa DESARRALLOS SANDYMAR C.A., contra INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., tal y como se refleja del documento que integra el gravamen hipotecario sobre los mismos terrenos ubicados en La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda, donde estaba previsto construir el conjunto residencial que es el objeto social específico de dicha codemandada INVERSIONES 88.990 A.H., C.A. Y ASI SE DECIDE.-

8) Copia Certificada de Cesión de Acciones por parte de S.N.B. y la empresa Consorcio Vitelo 6555, C.A. (F.107 al 125)

Al tratarse de un documento público que se encuentra inscrito en el Libro de Accionista de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual sirve para acreditar, que la empresa actora CONSORCIO VITELO 6555, C.A., adquirió de la compañía INVERSIONES 88.990 A.H., C.A la totalidad de las acciones por venta que le hizo el ciudadano S.N.B. (+), según consta en el Libro de Accionistas y en documento primero autenticado en la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, el 7 de marzo de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 15, y luego inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 3 de junio de 2010, bajo el Nº 27, Tomo 140-A-Sdo. Y ASI SE DECIDE.-

b.- De la codemandada empresa Corporación Moniksan C.A.

De la Contestación a la demanda.

No acreditó elemento alguno de prueba.

En el lapso probatorio

1.) Copia Marcado ‘1’ Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil Inversiones 88.990 A.H., C.A., protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 2006, anotado bajo el número 65, tomo 176-A SDO,

En relación al presente documento público ya esta Alzada emitió examen de valor, por lo que se hace innecesario un nuevo examen de pronunciamiento. Y ASI SE DECIDE.-

2.) Sin Mercado original de sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de abril de 2.013 que decidió la solicitud de regulación de jurisdicción efectuada por la empresa Corporaciones Moniksan C.A.

En cuanto a la sentencia in comento, esta jurisdicente ratifica que las decisiones de nuestro Alto Tribunal no son elementos probatorios, y por ende, no son objeto de valoración por este órgano judicial, considerando, que: ‘es una sana recomendación dada por el legislador a los jurisdicentes, tendiente a preservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia’ (vid. Sala Civil, N° 10 de agosto de 2.012, ratificada el 02 de Mayo de 2.013, N° 201). Y ASI SE DECIDE.-

3) Sin Marcado, documento de cesión de acciones autenticado por ante la Notaría Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 7 de marzo de 2007, anotado bajo el Nº 25, Tomo 15 de los Libros de Autenticación llevados por dicha notaría.

En relación al presente documento público ya esta Alzada emitió examen de valor, por lo que se hace innecesario un nuevo examen para su pronunciamiento. Y ASI SE DECIDE.-

4) Prueba de Informes dirigida al Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje de VENANCHAM.

En relación a la prueba de informes en el hecho de que se haya incoado una demanda de resolución sobre un contrato de cuentas de participación en contra de la sociedad mercantil Corporación Moniksan C.A, no es thema decidendum, ya que la naturaleza de la presente acción es el supuesto de hecho contenido en el ordinal 2 del artículo 340 del Código de Comercio, es decir, la imposibilidad de conseguir el objeto social no una actio de resolución, ergo, nada aporta a los autos. Y ASI SE DECIDE.-

c.- De la codemandada Inversiones 88.990 A.H., C.A

De la Contestación a la demanda. No acreditó elemento alguno de prueba.

En el lapso probatorio

No acreditó elemento alguno de prueba.

***** Del Mérito del asunto

Ha alegado la parte demandante que existe un contrato de cuentas en participación para construir un conjunto residencial constituido por (2) dos lotes de terrenos contiguos, propiedad de Inversiones 88.990 A.H., C.A., ubicados en la Carretera Nacional de la población de Baruta que conduce a El Hatillo, en la Urbanización La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda.

A este respecto se señala que el objeto de la cuenta en participación sería la ejecución de un conjunto residencial sobre los (2) lotes de terreno propiedad de Inversiones 88.990 A.H. C.A., por Corporación Moniksan C.A., en la ejecución, construcción por etapas así como la venta de unidades resultantes de la obra, entre otros. De seguidas, se estableció una reforma estatutaria de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A., con la cual clasificaron las acciones denominadas Clase A propiedad de la empresa 88.990 A.H., C.A., mientras que las acciones Clase B pasaron a forma de la empresa Corporación Moniksan C.A. Se plantea que de los nuevos estatutos que se inscribieron a través de una asamblea extraordinaria de accionista de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 65, Tomo 176-A- Sgdo, rigen a partir del 31 de agosto de 2006, donde la empresa Corporación Moniksan C.A, representada por la ciudadana S.S.C.C., compró cien (100) acciones de las cincuenta mil (50.000), que conforman el capital social, adquiriendo el derecho de nombrar como miembro de una Junta Directiva a tres Directores, a dos (2) de ellos, denominados Directores clase ‘B’.

En efecto, consideran que la cláusula décima cuarta de los nuevos estatutos, se establecieron facultades dos (2) Directores Principales Clase B, nombrados por la Corporación Moniksan C.A., dándosele mando y control de la compañía Inversiones 88.990 A.H., C.A. Existe otra consideración, donde la empresa Moniksan C.A., se obliga a informar cada cuarenta y cinco (45) días al Director Clase A, sobre los avances de las obras a ejecutarse en los dos (2) lotes de terrenos de la empresa, ubicados en la Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda (vid. cl.14, Parágrafo Segundo); cuestión ésta que no ha sucedido

En lo que respecta a la empresa Corporación Moniksan C.A., se establece que desde el día 31 de agosto de 2.006, incumplió con el denominado objeto social específico, que no era otro que realizar el conjunto residencial, en los dos citados (2) lotes de terrenos ubicados en la Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda.

Distingue el demandante que una empresa DESARROLLOS SANDYMAR, C.A., representada por S.C.C., solicitó la ejecución de la hipoteca constituida el 31 de agosto de 2.006, sobre los dos lotes de terrenos propiedad de Inversiones 88.990 A.H. C.A., ubicados en la Carretera nacional que de la población de Baruta conduce a El Hatillo, donde la ciudadana S.S.C.C., aparece como representante tanto de la empresa demandante como de la empresa demandada, en perjuicio de Inversiones 88.990 A.H., C.A., donde apenas (Corporación Moniksan C.A), tiene el 0,20 % de su capital, y en beneficio de la empresa demandante, en la que su Grupo Viseca tiene el 100% de su capital social.

Menciona que se ha hecho imposible que Inversiones 88.990 A.H., C.A., realice su objeto social específico desde que se encuentra bajo el mando de los Directores Principales Clase B nombrados por la Corporación Moniksan C.A., y que esa circunstancia perjudica al otro socio que tiene 49.900 acciones Clase A, Consorcio Vitelo 6555, C.A., quien adquirió esas acciones por venta que le hizo el ciudadano S.N.B., según documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de marzo de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 15, e inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 3 de junio de 2010, bajo el Nº 27, Tomo 140-A-Sdo. De allí, que la dirección y administración sobre la falta de compromisos societarios establecidos por los Directores Clase B nombrados por Corporación Moniksan C.A., haga imposible de conseguir su objeto conforme lo previsto en el numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio.

Asimismo se establece que, mediante notificación realizada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, se propuso celebrar una asamblea para acordar la disolución de Inversiones 88.990 A.H., C.A., agotándose la forma prevista en la cláusula décima tercera de que los propios socios acordaran la disolución y liquidación de la sociedad, cuestión ésta que no se acordó por lo cual estableció la presente demanda por la paralización de los órganos societarios que impide conseguir el objeto social específico.

Por otra parte, señala la parte demandada que reconocen la existencia de un Contrato de Cuentas de Participación autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 31 de agosto de 2006, anotado bajo el Nº 41, Tomo 67, donde Inversiones 88.990 A.H., C.A., es propietario de dos (2) lotes de terrenos contiguos ubicados en la Urbanización La Boyera, Municipio Baruta del estado Miranda, y que el objeto del contrato de cuenta de participación es la construcción de un conjunto residencial en los lotes de terrenos propiedad de Inversiones 88.990 A.H., C.A.

Asimismo reconocen que en el contrato de cuentas de participación que Corporación Moniksan C.A., se convertiría en accionista clase ‘B’ con ocasión de la cesión de cien (100) acciones con las más amplia facultades de administración y disposición para realizar actos jurídicos que fueran necesarios para la realización del objeto social específico (construcción del conjunto residencial).

En este orden de ideas, negó, rechazó y contradijo que por los motivos expresados en la demanda que sea imposible la consecución del objeto social de Inversiones 88.990 A.H. C.A., y sea procedente la disolución, En efecto, señala que aún cuando fuera cierto que la construcción del conjunto residencial sea el objeto específico de la sociedad, ello no restringe o impide que la compañía pueda cumplir con su objeto social previsto en la cláusula segunda de sus estatutos sociales que indican:

‘la realización de todo tipo de actos de lícito comercio. En tal sentido (sic) podrá comprar, vender, gravar, administrar y explotar toda clase de bienes muebles, inmuebles, títulos valores, acciones, obligaciones, participaciones y derechos en general, así como también dedicarse a la ejecución de desarrollos inmobiliarios.’ (…)

Negó, rechazó y contradijo que no se pueda construir el conjunto residencial a que se refiere el objeto social específico, vinculando que el hecho que los Directores Clase B, designados por Corporaciones Moniksan C.A., no han cumplido su obligación de construir el conjunto residencial no es relevante a efectos de establecer que resulte posible o imposible que sea construido debido a que el accionante reconoce el contrato de cuentas de participación y ese contrato es válido, se encuentra vigente, no ha sido declarado resuelto ni nulo por ninguna autoridad judicial ni arbitral de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta posible de ser cumplido su objeto que es la construcción del conjunto residencial con la finalidad de dar en venta las unidades construidas y repartir el producto resultante entre CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., e INVERSIONES 88.990 C.A.

Asimismo, señalan que las obligaciones a cargo de las partes en el contrato de cuentas de participación no se hayan cumplido en los lapsos previstos en el contrato, las partes pueden acordar la modificación de los términos y condiciones en que será ejecutado el contrato o cualquiera de ellas. De allí que, el instrumento legal en la cual se encuentran los términos y condiciones por los cuales deben construirse el conjunto residencial (contrato de participación).

**** De la disolución de sociedades.

Precisiones Conceptuales.

El artículo 340 del Código de Comercio establece las causales de disolución de las compañías de comercio, siendo los siguientes supuestos los que de manera general tienen aplicación para todo tipo de sociedades mercantiles:

Artículo 340:

… Omissis…

2º.- La falta o cesación del objeto de la sociedad o por imposibilidad de conseguirlo

De la norma en estudio, sobre la hipótesis contenida en el ordinal 2º del artículo 340 del Código de Comercio, puede ser estudiada desde dos reflejos, a saber: i) imposibilidad material; ii) Por imposibilidad de tomar decisiones. Y nos dice, F.H.V., en su obra Sociedades, Pág. 161 que: ‘La no toma de las decisiones necesarias comportan una inactividad social tal que impide a la sociedad la consecución del objeto social, podría entenderse que la situación correspondiente está contenida implícitamente en la causal señalada en el ordinal 2° del artículo 340 Ccom; es decir, la imposibilidad de conseguir el objeto social’

A su vez, nos dice, GOLDSCHMIDT (cfr. Curso de Derecho Mercantil, Caracas 2.012) al referirse al tema de la disolución de sociedades mercantiles y concretamente al analizar el artículo 340 eiusdem.

‘...En algunos casos, puede haber incertidumbre acerca de la existencia de una causal de disolución, así en la hipótesis del ordinal 2º del artículo 340, pero también, a pesar de su mención en la aparte único del artículo 342 en la del ordinal 3º de aquel artículo. De la naturaleza de las demás causales se desprende que sólo hechos manifiestos producen la disolución de la sociedad. Por ello, en los casos en que existen dudas acerca de si falta o ha cesado el objeto social, o si es imposible conseguirlo o si se ha cumplido dicho objeto, la disolución no se produce, ya que la decisión sobre la continuación de la sociedad dependerá, entonces, de apreciaciones económicas de los socios, no susceptibles de control judicial. Pero si aquellas causales fueren en concreto manifiestas, cada socio podría dirigirse al Tribunal pidiendo una sentencia declarativa de que la sociedad está disuelta.’

El artículo 340 del Código de Comercio establece en el ordinal segundo la falta o cesación del objeto de la sociedad o la imposibilidad de conseguirlo. A su vez, esta causal aparece reseñada en el Ordinal 2º del artículo 1.673 del Código Civil que establece como supuesto de disolución, ‘la consumación del negocio o la imposibilidad de realizarlo’.

De manera que, al analizarse circunstancias que constituyan la imposibilidad de conseguir el objeto social, esta Alzada desciende su examen en la oportunidad infra que a continuación se detalla:

De las actas del proceso

a) *** Del contrato de cuentas de participación

b) Hay que decir, que al existir un contrato de cuenta de participación sobre la ejecución de una obra (en el caso examinado objeto social específico: conjunto residencial), entre la sociedad mercantil Inversiones 88.990 y Corporación Moniksan C.A., cuya situación llevó a la postre a una reforma estatutaria mediante asamblea extraordinaria de accionista de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 65, Tomo 176-A- Sgdo, a partir del 31 de agosto de 2006, donde la empresa Corporación Moniksan C.A, representada por la ciudadana S.S.C.C., compró cien (100) acciones de las cincuenta mil (50.000), que conforman el capital social, adquiriendo el derecho de nombrar como miembro de una Junta Directiva a tres Directores, a dos (2) de ellos, denominados Directores clase ‘B’. Luego, no constituye verificar si el contrato de cuenta de participación fue incumplido por la sociedad mercantil Inversiones 88.990 A.H, C.A., o Corporaciones Moniksan C.A., (construcción del conjunto residencial), sino verificar la configuración del supuesto previsto en el numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio, esto es, ‘la imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad’.

b) *** Objeto social específico del pacto social

Esta Alzada aprecia que la ciudadana S.S.C.C., es Directora Principal Clase B por CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., donde tiene amplios poderes de representación, administración y disposición de los bienes sociales lo cual podrán obligar a la compañía (INVERSIONES 88.990 A.H., C.A.), en cualquier negocio o asunto, realizar todos los actos jurídicos que estimen conveniente o que sean necesarios para el buen manejo de los negocios sociales. (Vid. cl. 14, Estatutos Sociales)

Los títulos contentivos de las acciones de la compañía han sido suscritos en (i) cuarenta y nueve mil novecientas (49.900) acciones denominadas clase ‘A’; Y (ii) cien (100) acciones denominadas clase ‘B’.

Asimismo, la Administración de la compañía está a cargo de dos socios, denominados un Director Principal denominado clase ‘A’ (Inversiones 88.990, C.A., y dos Directores Principales denominados clase ‘B’ (Corporación Moniksan C.A.), (cl. 13, pgrfo 1).

Ahora bien, la cláusula décima cuarta (14) de los estatutos establecen que los Directores Clase ‘B’, se encargaran del manejo de los negocios sociales, inclinándose como accionista de control en los intereses de la compañía Inversiones 88.990 A.H. C.A., que a de resultar de una minoría activa que corresponde al 0,20 % del capital social o lo que es igual a un cien (100) acciones de valor nominativo correspondiente a la empresa Corporación Moniksan C.A. a las 49.900 de la empresa Inversiones 88.990 A.H., C.A.

Para precisar lo anterior, se emiten ciertas ventajas pecuniarias y de control a los accionistas minoritarios en el sub examine sobre el gobierno de la sociedad.

Habiéndose planteado un órgano de control, nos dice el jurista uruguayo R.O. que ‘la calidad de accionista de control puede corresponder a una persona física o jurídica. Incluso cuando el controlador es una sociedad ésta puede integrar el directorio como un director más’. Y sigue agregando el autor que, a de resultar que quien domine en todos los órganos societarios no ha de ser la mayoría, sino una minoría activa formada por accionistas que la doctrina llama accionistas de control’. (cfr. Disponible en

http://www.derechocomercial.edu.uy/RevComOnLineDevotto.htm)

Vale decir, en el caso sub litis que la voluntad de la minoría tenedor de un mínimo del capital social prevalece entonces en el gobierno de la sociedad sobre la mayoría que tiene participación decisiva en el capital social en los asuntos de rendimiento de la actividad social

Ahora bien, en principio las mayorías se establecen en el capital presente en las asambleas ordinarias o extraordinarias, existen ciertas resoluciones que se deben tomar por mayorías simples o calificadas de capitales integrados (75 %) que se tomaran con el voto favorable. (vid. Cl. 12).

Es importante establecer que la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales (verbigratia, Contrataciones de proveedores de materiales, equipos de servicios necesarios, nombrar y remover empleado de la compañía, fijar el monto de los gastos generales de administración etc.), se encuentra integrada por una minoría con vocación de mando, poder y dirigencia, integrada por dos Directores denominados Clase ‘B’.

Por otro lado, refiere el demandante un ausentismo en las convocatorias que reproducen los avances del objeto social específico, cerrándose como presupuesto esencial la fiscalización de la gestión de negocios llevados por el accionista minoritario.

A manera de comprender la situación anterior, se transcribe la cláusula décima cuarta, en su parágrafo segundo del pacto estatutario que a la letra dice:

‘(…) PARAGRAFO SEGUNDO: Cada cuarenta y cinco (45) días los Directores Clase ‘B’, deberán convocar a una reunión de Directores a los efectos de informar al Director clase ‘A’ sobre los avances de las obras a ejecutarse en los lotes ya identificados. (…)’

La redacción de la cláusula reside en el deber de convocatoria cada cuarenta y cinco (45) días por los Directores clase ‘B’, a los efectos de informar al Director clase ‘A’, sobre los avances de las obras a ejecutarse en los lotes de terreno.

A su vez, el derecho de información está dirigido a la efectivización de todos los derechos sociales como forma de posibilitar la participación de los accionistas en el control de la actividad societaria. El derecho de información está preordenando el ejercicio del derecho de voto, es un derecho instrumental donde se fiscaliza los detalles de las partidas que han dado lugar, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, para así no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.

En este sentido, P.I. (cfr. Disponible en http://www.derechocomercial.edu.uy/RevComOnLineDevotto.htm) sostiene que:

‘la extensión y el fundamento del derecho de información exorbita al del derecho de voto. En otros términos, no se refiere solamente al medio necesario para permitir al accionista actuar con el mejor conocimiento de causa en las deliberaciones de la asamblea, sino de ponerle en situación de decidir adecuadamente, con relación al ejercicio de sus facultades genéricas de socio.

Esto es así por cuanto el conocimiento de la marcha de la sociedad no solamente es necesario para votar en las asambleas sino también para ejercer la función de control de los directores o administradores en el desempeño de sus funciones; para ejercitar o no su derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones que pueda emitir la sociedad; o de ejercer eventualmente el derecho de receso en los casos en que la ley le atribuye esta facultad; o más aún, de alejarse definitivamente de la sociedad mediante la enajenación de las acciones que se posee. También es importante a los efectos de impugnar las decisiones sociales por cualesquiera de los vicios que puedan aquejar tales actos’. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)

Con arreglo a lo anterior, existe la inactividad social en el presente caso que trasvasa a un absentismo sobre las convocatorias las cuales permiten fiscalizar la gestión de negocios sobre el fin social específico; situación no llevada a cabo en el sub examine por los órganos que conforman la sociedad Inversiones 88.990 A.H., C.A., esto es, a que se elaboren o se puedan aprobar gestiones sobre una viabilidad funcional. En otras palabras, el affectio societatis indica una situación que impide en el caso sub litis una voluntad de colaboración común, lo que se ve frustrada por el incumplimiento permanente de los socios en establecer los avances de un objeto social específico.

Tal como se desprende de la narración hecha, existe la prolongación (31 de agosto de 2006) irrazonable de un bloqueo de los órganos de deliberación para tomar decisiones de viabilidad objetiva, vale decir, como se expresó con anterioridad no se señalan los detalles de las partidas que han dado lugar, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, entre otros, sobre los terrenos ubicados en La Boyera, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, donde estaba previsto construir el conjunto residencial que es el objeto social específico de dicha codemandada INVERSIONES 88.990 A.H., C.A. Y ASI SE DECLARA.-

Al momento de surgir la polémica se pretende verificar es la patente de fiscalización de la gestión entre un socio mayoritario y administradores minoritarios, lo cual impiden la adopción de determinados acuerdos sociales correlacionados a la marcha de la sociedad, no determinándose los avances de la ejecución de la obra, ergo, no se razona que existan avances o etapas de continuidad del negocio que debe explotar la sociedad como objeto social (en el caso examinado conjunto residencial) lo que elimina la necesaria existencia de un espíritu y una concordia societaria, que en opinión (vgr. supra. HUNG VAILLANT FRANCISCO), la ‘no toma de las decisiones necesarias comportan una inactividad social tal que impide a la sociedad la consecución del objeto social’. Y ASI SE DECIDE.

Adicionalmente estima esta Alzada, la existencia de una demanda de ejecución de hipoteca incoada por DESARROLLOS SANDYMAR, C.A. contra INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, y el documento constitutivo del gravamen hipotecario que le dio origen, cuyas copias fueron acompañadas por la parte actora junto al escrito libelar y que no fueron impugnadas por las codemandadas, no se pueden desechar de este proceso. Más específicamente para con la sociedad (Inversiones 88.990 AH, C.A.) por parte de los Directores clase ‘B’ (S.C.) los cuales representan los intereses de la codemandada CORPORACION MONIKSAN C.A.

En efecto, esta Alzada aprecia que si bien la ciudadana S.S.C.C., es Directora Principal Clase B de la codemandada INVERSIONES 88.990 A.H., C.A, tomó el control el 31 de agosto de 2006, quedando estatutariamente obligada a realizar el objeto social de construir un conjunto residencial en los terrenos de dicha empresa ubicados en La Boyera, y luego, otra empresa, manifiesta que procede la ejecución de la hipoteca constituida a su favor el mismo 31 de agosto de 2006, en los dos lotes de terreno ubicados en la Boyera, ello en efecto permiten establecer a su vez que dicha representante de la codemandada CORPORACIÓN MONIKSAN C.A., enfrenta rivalidad ante una compañía que ejerce vetos sobre los mismos terrenos ubicados en La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda, donde estaba previsto construir el conjunto residencial que es el objeto social específico de dicha codemandada INVERSIONES 88.990 A.H., C.A. (negrillas y resaltado de esta Alzada)

Por otro lado, en el caso sub examine en su contestación de la demanda establece la empresa Corporaciones Moniksan C.A., que: ‘ el no haberse construido aún el conjunto residencial no quiere decir que no se pueda construir, es decir, no existe la imposibilidad de conseguir ese objeto social específico, (sic) debido a un contrato de cuentas de participación y ese contrato es válido, (sic) por lo cual resulta posible de ser cumplido su objeto que es la construcción del conjunto residencial con la finalidad de dar en venta las unidades construidas y repartir el producto resultante entre Corporaciones Moniksan C.A e INVERSIONES 88.990 C.A.,’

Ahora bien, los Directivos clase ‘B’, tienen el control, representación y administración, en estos casos, no conlleva a verificar si se llevará a cabo el objeto de cuentas (LA CUENTADANTE y LA PARTICIPANTE han convenido, y así lo ratifican por el presente documento, en celebrar un contrato de Cuenta de Participación, en lo sucesivo LA CUENTA, con el objeto de ejecutar en LOS LOTES la construcción, por etapas, de un Conjunto Residencial, en lo sucesivo EL CONJUNTO RESIDENCIAL), cuya naturaleza corresponde a obligaciones que derivan de una actio ex contractu.

Para entender la Inviabilidad funcional de los órganos sociales en la no toma de acuerdos que impide la aprobación de determinados apartados, lo define la Audiencia Provincial de E.d.C. en sentencia N° 22/2011 del 12 de enero, argumentando que:

‘(…) De la actitud de ambos se puede deducir la imposibilidad de que se elaboren y puedan aprobar las cuentas anuales pues (sic), y en dichos documentos debería reflejarse la situación patrimonial de la sociedad y la gestión realizada de forma individual por cada uno de ellos. (Sic) Habiendo como hay en el caso la inviabilidad funcional, objetiva y financiera de la entidad demandada, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que existe causa de disolución (…)’

Luego, existiendo la inviabilidad funcional objetiva, esto es, se trata de una situación mantenida en el tiempo (31 de agosto de 2006) y que bloquea los órganos de deliberación para establecer un derecho a informar sobre el Director Clase A, cuyo deber es de los Directores Clase B, exorbita el derecho al voto en todos los asuntos del gobierno de la sociedad que indiquen los avances, balances o apartados que puedan decidirse en juntas válidamente constituidas sobre el desarrollo y las etapas del conjunto residencial, vale decir, estas convocatorias permiten verificar la certeza y fidelidad de un interés social específico, ergo, pretender que puede entenderse solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la sociedad, sería errado, ante la existencia de un bloqueo efectivo en el desarrollo de un fin social específico en la construcción del conjunto residencial, determinándose la no toma de decisiones en la paralización de los órganos que ponen fin en una funcionalidad del objeto social específico. Y ASI SE DECIDE.-

c) ****Del objeto social general de la compañía Inversiones 88.990

H., C.A.

Ha alegado la parte demandada que si bien la construcción del conjunto residencial es el objeto social específico, ello no restringe o impide que la compañía pueda cumplir con su objeto social previsto en la cláusula segunda de sus estatutos sociales.

Ante tales circunstancia, corresponde establecer por ésta Superioridad la actividad a que se dedica la sociedad Inversiones 88.990 A.H., C.A., en el hecho de establecer su verdadero fin social.

Al respecto, nos dice el maestro M.A.M. (cfr. Temas sobre la Sociedad Anónima, Ediciones Schnell C.A., Caracas 1.976, p. 93-94) al comentarnos sobre el objeto social que:

‘(…) El objeto social puede ser todo lo amplio que se desee; sin embargo, debe ser definido. Por ello, no cumpliría la exigencia legal de un estatuto que dijese: la sociedad se constituye para celebrar toda clase de actos jurídicos; es necesario precisar los actos que constituyen el objeto o como dice el Código de Comercio ‘la especie de negocios’ a que se dedica la sociedad. No obstante el objeto social puede ampliarse para incluir negocios análogos, inherentes o conexos.

Garrigues nos dice lo siguiente: ‘En la práctica, sin embargo, era frecuente la cláusula estatutaria que, luego de enumerar actividades específicas de la sociedad, se refería en general a cualquier otra operación lícita de comercio. Por este procedimiento el requisito legal dejaba de tener eficacia y las sociedades podían, sin ajustarse a las prevenciones legales para la modificación estatutaria, cambiar de objeto libremente, (sic) pues en otro caso el derecho de separación concedido al accionista sería puramente ilusorio. (…)’ (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Bajo la prédica doctrinal en el caso sub examine, la reforma estatutaria de la empresa Inversiones 88.990 A.H. C.A., incluye la realización de todo tipo de actos de lícito comercio. En tal sentido podrá comprar, vender, gravar, administrar y explotar toda clase de bienes muebles, inmuebles, títulos valores, acciones, obligaciones, participaciones y derechos en general, así como también dedicarse a la ejecución de desarrollos inmobiliarios. (Vid. Cl. 2 Estatutos). Es decir, se patentiza los actos civiles o de comercio conducentes al cumplimiento de su objeto; es claro que la sociedad establece toda clase de elasticidad de movimientos en desarrollo de su actividad sobre las cambiantes necesidades del mercado en negocios conexos o análogos al objeto social específico.

No obstante, hay que referirse a la reforma estatutaria de la empresa Inversiones 88.990 AH, C.A., donde se expresan ciertas ventajas de mando, representación y administración a favor de Corporaciones Moniksan C.A.

Las acciones de la compañía suman una cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) el cual ha sido suscrito íntegramente en (i) cuarenta y nueve mil novecientas (49.900) acciones clase ‘A’, y (ii) cien (100) acciones clase ‘B’.

Entre las facultades de los Directores conforme a los estatutos de la empresa se establece en la cláusula décima cuarta del pacto social lo siguiente

‘(…) DECIMA CUARTA: El Director clase ‘A’ tendrá los derechos establecidos en los Parágrafos Primero y Segundo de esta cláusula. Por su parte, los Directores clase ‘B’ de la compañía, actuando en forma individual cualquiera de ellos y con independencia del Director clase ‘A’, tendrán los más amplios poderes de representación, administración y disposición de los bienes sociales y podrán obligar válidamente a la compañía en cualquier negocio o asunto, realizar todos los actos jurídicos que estimen conveniente o que sean necesarios para el buen manejo de los negocios sociales, para el cumplimiento del objeto social específico y para la mejor protección de los derechos e intereses de la compañía(…)’

De la trascripción anterior, se desprende dos hipótesis: (i) que el director clase ‘A’, tiene los derechos establecidos en los Parágrafo Primero y Segundo; y (ii) que los Directores clase ‘B’, tendrán los más amplios poderes de representación, administración y disposición de los bienes sociales.

Así pues, quedaría por determinar el contenido y alcance de los derechos individuales de cada accionista según el tipo de clase.

De manera general el accionista tiene un conjunto de derechos básicos que no pueden ser desconocidos ni afectados por el ente social. El problema supone alterar la sustancia misma del derecho de accionista. Verbigratia, derecho a la participación en el capital social, derecho al voto, derecho de control a la conducta de los administradores.

Estas características, corresponden a las distintas clases de acciones (A y B), sobre el capital social que representan una participación residual del activo. Se habla pues, a la cuota de reparto que encuentra su fuente en la participación de la sociedad.

Para la doctrina, nos dice M.A.M. (cfr. Obra supra, p.122), que hay ciertos derechos individuales del accionista ‘que no pueden ser afectados ni aun por reforma de los estatutos sociales; así, la asamblea no puede excluir a un socio, salvo en los casos específicos por la ley; privarle su derecho al dividendo, ni de su derecho al voto’. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

A su vez nos dice De Gregorio, citado por Acedo Mendoza p.126 que la existencia de un pacto leonino y despojo sustancial a manera de ejemplo podríamos citar, ‘el precepto estatutario por el cual se concediese a una clase de acciones una parte tan irrisoria de las utilidades que llegue a constituir un verdadero despojo para los demás accionistas’. (Cursiva de esta Alzada)

Tal es el caso en particular, que los derechos concedidos en el pacto estatutario sobre el Director Clase ‘A’, se atienen a dos Parágrafos, en cuanto al grado del objeto social específico. O dicho en otros términos, se excluye per se la representación, administración y disposición de todos los negocios sociales de la compañía afectando el derecho de participación conforme al capital social sobre una intervención minoritaria que gobierna la funcionalidad objetiva de la sociedad

Encontramos que las asambleas de accionistas, se consideran válidamente constituidas para deliberar como un mínimo que represente el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social (vid. CL. 12). Y que, la administración de la compañía está a cargo de Tres (3) Directores Principales (1 Clase A) (99,8 % del capital social), y (2 Clase B) (0,20% del capital social).

Por una parte, se dice que la administración está a cargo de Tres Directores Principales, y por otra, que lo Directores Clase ‘B’, de la compañía en forma individual y con independencia a los Directores Clase ‘A’, tendrán los más amplios poderes de representación, administración y disposición de los bienes sociales.

La determinación anterior, presentaría problemas en el interés legítimo que pudiera tener una compañía en garantizar obligaciones en relación a las facultades del administrador para obligar a la sociedad.

Ahora bien, la sociedad se constituye para celebrar toda clase de actos de lícito de comercio conforme a la cláusula 2 de los estatutos, los cuales causan vetos injustificados a los Directores Clase ‘A’, ya que sólo se le otorgan una parte tan irrisoria de un orbe de derechos sociales (objeto social específico), restringiéndose por la Junta Directiva Clase B el manejo de los asuntos de los negocios sociales en general.

Uno de los derechos fundamentales de los accionistas es el derecho a la asamblea, derecho al voto, derecho de control de la conducta de los directores, derecho a la participación acorde a la cuota de reparto, entre otros. No obstante, la posibilidad de pactar en negocios conexos trasvasado en el interés social específico sobre el Director Clase ‘A’ quedaría como lo opina el autor FERRO ASTRAY ‘desplazados de la dirección y gestión de las empresas, el supuesto accionista-propietario (sic) que por propia gravitación de una dirección casi autónoma se han vuelto inocuas sus derechos’.

Es evidente que muchas veces sucede que el accionista minoritario se desvía de los mecanismos de protección que el pacto social o la ley, con el fin de impedir la consecución del objeto social, lo cual realiza por intereses egoístas y a veces antisociales. Por ello, debe existir un punto de equilibrio entre el principio mayoritario y la protección de las minorías evitando, de esta forma, el ejercicio abusivo de sus derechos.

De manera que, la determinación de los derechos de individuales de los Directores Clase ‘B’, en la realización de otras actividades establecidas en la cláusula 2 de los estatutos resultan prerrogativas irreductibles que integra una parte irrita al Director Clase ‘A’, los cuales están a merced de una dirección de representación y administración casi autónoma de carácter leonino, dejándose estéril los derechos sociales del Director Clase ‘A’, ya que de manera irrisoria se le da sólo derechos o facultades sobre el objeto social específico relacionado a la firma de las unidades vendibles del proyecto del conjunto residencial y el derecho de información sobre los avances de la obra.

Consecuente con este criterio, el derecho a la asamblea, quórum y el derecho al voto quedaría acéfalo al atarse a un accionista mayoritario a intereses propios de potestades de control sobre accionista minoritarios determinados en los Directores Clase ‘B’. En ocasión, la sociedad puede ser perjudicada o perturbada por la chicana, ante acciones temerarias o injustificadas de una minoría que pretenda absurdamente paralizar la acción social.

Tan perjudicial es dejar a la sociedad bajo el dominio incontrolado de una minoría, como dar entrada a la acción perturbadora de una mayoría temeraria, integrada por quienes no tiene la responsabilidad de la gestión social.

Establecer que se puedan realizar negocios sociales o conexos sobre el objeto social específico por voluntad común entre accionistas, se encuentra apartado de toda realidad. De ahí, se colige una situación de desigualdad de no prevalecer un intereses común, ya que el abuso de la minoría como lo dice el maestro A.M.H. (cfr. Breves Estudios de Derecho Mercantil, Caracas 2.008, p.159), implican la ausencia del affectio societatis

Es importante señalar que la cuestión de una potestad de control in totum los asuntos o negocios sociales que residen en una intervención minoritaria en los Directivos denominados clase ‘B’, cierran un interés común prevaleciendo a un interés personal que atraviesan una forma de posiciones inopinadas, sin un margen de reacción que puede ser valorado en el ejercicio de los demás derechos sociales por el socio clase ‘A’, constituyéndose un despojo sustancial de los derechos individuales de un socio mayoritario que por su propia gravitación quedarían inocuos sobre los otros asuntos sociales, estando a merced de intereses personales y valorándose como un abuso de una minoría establecido a través de un vínculo de subordinación, lo que hace inviable la verdadera toma de decisiones sobre otros actos de lícito comercio por vetos injustificados tomados a través de una reforma estatutaria que colocan extramuros el ejercicio de control y fiscalización sobre el órgano administrador, toda vez que se encuentran desplazados (Director Clase A), de la dirección del órgano societario, para que se dé la verdadera consecución de un fin social. Y ASI SE DECIDE.-

De tal manera que la situación descrita y las discrepancias observadas entre los socios de la sociedad INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., llevan a esta alzada a considerar que en este caso procede la pretensión de disolución por la causal señalada en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio, porque la imposibilidad de conseguir su objeto social se patentiza por el total control estatutario que ejerce sobre la misma la socia CORPORACION MONIKSAN, C.A., dirigida por ciudadana S.C.C., que desde el 31 de agosto de 2006, nada ha hecho para lograr conseguir su objeto social específico y otros negocios conexos a éste, sino que por el contrario, al no ejecutar el conjunto residencial en los terrenos ubicados en La Boyera, Municipio El Hatillo, estado Miranda, donde estaba previsto cumplir su objeto social específico, de manera que, en el caso bajo estudio, la parte actora dentro de la secuela del proceso logró probar a tenor de lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, sus afirmaciones contenidas en su libelo de demanda, lo cual hace procedente esta demanda. ASÍ SE DECIDE.-

*** De la liquidación de la sociedad Inversiones 88.990 A.H., C.A., Por último esta Alzada observa que al declararse disuelta una sociedad mercantil, hay que proceder a su liquidación, para lo cual hay que atenerse lo dispuesto sobre el particular en el contrato social, pero si no se establece nada en el mismo, habrá que seguir las reglas dictadas por el Código de Comercio en su artículo 348, el cual dispone:

‘Artículo 348. Si en el contrato social no se ha determinado modo de hacer la liquidación y división de los haberes sociales, se observarán las reglas siguientes:

En las compañías en nombre colectivo y en comandita simple, no habiendo contradicción por parte de ningún socio, continuarán encargados de la liquidación los que hubieren tenido la administración de la sociedad, pero si lo exigiere cualquier socio, se nombrará a pluralidad de votos uno o más liquidadores, de dentro o fuera de la compañía para lo cual se formará junta de todos los socios, convocando a ella los ausentes, con tiempo suficiente para que puedan concurrir por sí o por apoderado. En la misma junta se acordarán las facultades que se dan a los liquidadores. Si en la votación no se obtuviere mayoría relativa, dirimirá el Juez de comercio, quien en caso de elección deberá hacerla entre los que hubieren tenido mas votos en la junta de socios.

En las compañías por acciones o anónimas el nombramiento de los liquidadores se hará por la asamblea que resuelva la liquidación.

El nombramiento y los poderes de los liquidadores se registrarán en el Tribunal de Comercio de la jurisdicción.’

Ahora bien, en el presente caso, de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, se observa que los estatutos de INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., nada se establecen con respecto al modo como debe efectuarse la liquidación, ni la división de los haberes sociales, de modo que priva la disposición antes transcrita contenida en el artículo 348 del Código de Comercio, por lo que considera esta juzgadora que en este caso la liquidación debe ser acordada por la Asamblea de Accionistas, por mayoría de haberes, a la cual le corresponde tanto el nombramiento de uno a más liquidadores, como la determinación de sus poderes, bajo el control del Tribunal de la causa. Así se decide.

V.- DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17.03.2014 (f. 423 al 452), por el abogado S.G.C., apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSORCIO VITELO 6555, C.A, contra la decisión definitiva de fecha 10.02.2014 (f. 399 al 412), proferida por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: (i) Sin lugar la pretensión de disolución de compañía, contenida en la demanda incoada por Consorcio Vitelo 6555, C.A, contra Inversiones 88.990 A.H., C.A., y Corporación Moniksan C.A., (ii) se condena en costas a la parte demandante, conforme lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por Disolución y Liquidación de Sociedad, que interpone CONSORCIO VITELO 6555, C.A, contra las sociedades mercantiles INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., y CORPORACIÓN MONIKSAN C.A.; suficientemente identificadas a los autos. Y, en consecuencia, se declara disuelta, la sociedad mercantil: 1) INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de marzo de 2005, bajo el N° 47, Tomo 49-A, Sgdo. En razón de la anterior declaratoria, se acuerda la liquidación de la sociedad de comercio, de conformidad con lo previsto en los artículos 347 al 351 del Código de Comercio.

TERCERO: REMÍTASE copia certificada de la presente decisión, una vez quede definitivamente firme, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines de llevar a cabo su inscripción en el expediente mercantil correspondiente, conforme a lo preceptuado en los artículos 221 y 224 del Código de Comercio.

CUARTO: Queda así revocada la sentencia apelada

QUINTO: Se condena en costa a la parte demandada por haber sido resultado vencida en su totalidad, de conformidad con el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, y NOTIFIQUESE a las partes.

IV

DE LOS ARGUMENTOS DE LA TERCERO.

El 17 de marzo de 2015, el abogado S.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 16.746, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Consorcio Vitelo 6555, C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 16 de noviembre de 2006, bajo el n.° 26, Tomo 95ª, cuya última modificación de estatutos fue inscrita en el mismo Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 15 de mayo de 2012, bajo el n.° 41, Tomo 91-A, solicitó se admitiera a su representada con el carácter de tercera interesada en la acción de amparo interpuesta por Corporación Moniksan, C.A. contra la decisión dictada el 18 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 29 de abril de 2015 mediante sentencia n.° 516, esta Sala admitió la participación del tercero con fundamento en la sentencia n.° 7 del 1° de febrero de 2000 (caso: J.A.M.).

Los apoderados de la tercero interviniente argumentaron:

Que la pretensión de amparo es inadmisible con fundamento el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales pues, transcurrieron más de 6 meses desde que la parte actora tuvo conocimiento de la sentencia supuestamente lesiva.

El apoderado de la tercero afirma que la notificación del fallo se verificó el 21 de julio de 2014 en esa oportunidad el Alguacil del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dejó constancia de haberse trasladado el 18 de julio de 2014, a la sede de MONIKSAN e hizo entrega de la boleta respectiva a la persona que lo recibió, que fue el ciudadano J.M.G., titular de la cédula de identidad n° 4.353.269, quien le manifestó ser ingeniero y le colocó sus datos al pie de la copia de la boleta, este ingeniero, en criterio de la tercero representa a la accionante Corporación Moniksan C.A., ya que funge como director suyo en la Junta Directiva de la mencionada empresa INVERSIONES 88.990 A.H., C.A.

De acuerdo con el tercero debe tenerse por notificada a MONIKSAN desde el 18 de julio de 2014, y no el 21 de julio siguiente, de manera que al haberse interpuesto la demanda de amparo el 20 de enero de 2015, es inadmisible pues la acción de amparo había caducado el 18 de enero de 2015.

Que la supuesta agraviada consintió tácitamente la lesión pues mostró signó inequívocos de aceptación del acto supuestamente lesivo, concretamente, MONIKSAN participó en las asambleas que fueron convocadas para el cumplimiento de la sentencia supuestamente lesiva.

Que la supuesta agraviada utilizó las vías judiciales preexistentes pues, MONIKSAN optó por interponer el recurso de casación contra la sentencia que es ahora objeto de amparo.

Que, la demanda de amparo es improcedente por cuanto la ultrapetita no puede cometerse sino en la parte dispositiva del fallo y en este caso la demandante no le atribuye ningún exceso al dispositivo. La denuncia de ultrapetita sólo revela la inconformidad del demandante con la motivación ya que el juez no utilizó la misma terminología empleada por el demandante.

Que también es improcedente la denuncia de violación del orden público constitucional pues, se habría usado la acción de disolución para disfrazar la resolución del contrato de las cuentas en participación, ya que esa denuncia se basa en el falso supuesto de que Consorcio Vitelo 6555 C.A podía interponer la demanda de resolución del contrato de cuenta en participación en la que no fue parte ya que fue suscrito por Corporación MONIKSAN C.A. e Inversiones 88.990 A.H. C.A.

Que, tampoco debe declararse con lugar la pretensión de amparo con fundamento en la suposición falsa en que habría incurrido el Juzgado supuesto agraviante, pues con ella la accionante pretende que esta Sala actúe como una tercera instancia, o como lo haría la Sala de Casación Civil.

Que la sentencia objeto de amparo además de tomar en cuenta la negativa de MONIKSAN en realizar la asamblea para acordar la disolución, tomó en cuenta los estatutos de 88.990, la existencia de una demanda de ejecución de hipoteca incoada por desarrollos Sandymar C.A. contra 88.990, el documento constitutivo de la hipoteca y las declaraciones de la parte demandada.

V

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

Esta Sala, al estudiar la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, constata que se han cumplido los requisitos de la solicitud contenidos en el artículo 18 de la mencionada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En relación con el argumento de la tercero respecto de la inadmisibilidad de la demanda con fundamento en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala observa:

El artículo 6.4 eiusdem, establece:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(…)

4.- cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación

.

Para decidir si la pretensión está en el supuesto alegado por el tercero, se debe precisar que la decisión impugnada mediante el ejercicio de la presente demanda fue dictada el 18 de junio de 2014. Por otro lado, la accionante interpuso su demanda ante esta Sala el 20 de enero de 2015.

Ahora bien, según se evidencia de las actas procesales, la sentencia objeto de amparo fue publicada fuera de lapso, razón por la que se ordenó su notificación.

Al respecto, en casos similares esta Sala ha establecido que “cuando se trata de una acción de amparo contra decisiones judiciales, el referido lapso de seis (6) meses comienza a contarse desde que ésta es notificada o desde el momento que se tuvo conocimiento de la misma; ello tiene su explicación en que la caducidad de la acción de amparo consagrada en la citada norma jurídica, constituye una limitación a su ejercicio, dispuesta por el legislador como una presunción de que aquél pudo hacer uso de la acción respectiva, dentro de un lapso considerado prudente para su interposición, y al no haber accionado dentro del mismo, consiente en la realización de la conducta supuestamente lesiva (ss. S.C. n.° 333 del 02.05.14 caso: J.M.S.B.; n.° 1039 del 07.08.15 caso: Inversiones Ruju C.A.; n.° 1832 del 17.12.13, caso: E.d.C.R.A. y otros; y n° 539 del 21.05.13 caso: Inversiones Jefe C.A.)

Ahora bien, conforme a su jurisprudencia, la Sala coincide que el momento desde el cual inicia lapso de caducidad del amparo es desde que se lleva al conocimiento del agraviado el acto supuestamente lesivo, en este caso particular ocurrió el 18 de junio de 2014, cuando fue entregada la boleta de notificación en el domicilio procesal, en este sentido se pronunció esta Sala, por ejemplo, en sentencia n.° 471 del 21 de mayo de 2014 (caso: L.F.H.).

En consecuencia, en este caso la sentencia lesiva fue llevada al conocimiento de la parte actora, el mismo 18 de lunio de 2014 mediante la entrega de la boleta por el Alguacil en el domicilio procesal de la supuesta agraviada, fecha que debe tenerse como inicio del lapso de seis (6) meses a que se refiere el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera que, con fundamento en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los términos o lapsos de años o meses se computarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirán el día de fecha igual a la del acto, del año o mes que corresponda para completar el número del lapso”; de manera que los seis (6) meses bajo análisis vencieron el domingo 18 de enero de 2015, y al haber sido interpuesta la demanda en oportunidad posterior, debe considerarse que la misma fue interpuesta luego del vencimiento del lapso de caducidad. Así se declara.

Expresado lo anterior, aún teniendo en cuenta que en el caso de autos operó la caducidad, en virtud de haber transcurrido más de seis meses desde que se produjo el acto impugnado por esta vía, esta M.I.C., procedió a verificar si existen violaciones constitucionales que afecten a la colectividad o que trasciendan la esfera particular de la accionante y, a tal efecto, advierte el criterio asentado en sentencia n.° 1.498 del 12 de julio de 2005 (caso: R.A.G.H.), que expresó:

(…) Es pertinente la aclaratoria de que no toda violación constitucional es de orden público, en el sentido que acogió la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el mencionado artículo 6, cardinal 4. De lo contrario, no existirían normas en la mencionada ley con relación a la caducidad o al desistimiento; y de allí que la noción de orden público, a la que se refiere la ley de amparo en la norma en cuestión, es de carácter estrictamente excepcional y está restringida o limitada, en comparación con el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía que tenga carácter constitucional.

En virtud de lo anterior, esta Sala, para el establecimiento de cuándo se está en presencia de una violación de orden público en el sentido de la excepción que, al cumplimiento de las normas que sobre la caducidad y el desistimiento de la demanda, dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableció:

...Es pues, que el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.

Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden públicode tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante... (s. S.C. n° 1689 del 19.07.02, exp. 01-2669). (Resaltado añadido).

En el presente caso, no observa la Sala que exista una vulneración de tal magnitud que desborde la esfera estrictamente subjetiva de las partes en el proceso que motivó la decisión que se impugnó, sino, más bien, una aparente negligencia de parte del supuesto agraviado en cuanto al momento cuando debió interponer su pretensión constitucional; por ello, no puede pensarse que se haya vulnerado, en el presente caso, el orden público en el sentido estricto a que se ha hecho referencia.

En definitiva, no observa esta Sala que exista, en el asunto de autos, denuncia alguna de vulneración de derechos constitucionales en los cuales esté involucrado el orden público; por tanto, en el presente caso, operó la caducidad de la pretensión del supuesto agraviado, la cual hace inadmisible la demanda de amparo, y así se declara.

Ello así, al no evidenciar que los hechos denunciados trasciendan la esfera jurídica ni los intereses intersubjetivos de la parte quejosa, que haga inoperable la consecuencia jurídica de la caducidad prevista en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe esta Sala declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional, y así se decidera.

En virtud de esta declaratoria resulta inoficioso el pronunciamiento sobre el resto de las causales de inadmisibilidad. Así se decide.

VI

DE LA REVISIÓN DE OFICIO

Pese a la inadmisión del amparo, esta Sala advierte en la sentencia objeto de amparo, una circunstancia gravemente vulneradora las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial eficaz y al derecho a ser juzgado por el juez natural, que amerita el uso de potestad extraordinaria de revisión constitucional, con fundamento en los artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En ejercicio de esta potestad revisora la Sala aprecia, luego de la lectura y análisis detallado de las actuaciones procesales en el juicio originario, lo siguiente:

La parte actora denunció como fundamento de su demanda que, entre otras denuncias, que el Juzgado agraviante permitió el uso de la demanda de disolución para un objetivo diferente a la consecución de la justicia pues los hechos en que se fundamenta la demanda de disolución debieron ser esclarecidos en un juicio de cumplimiento resolución del contrato de cuentas en participación, cuyo conocimiento correspondía a un tribunal arbitral.

A propósito de esa denuncia esta Sala pudo evidenciar que los argumentos que utilizó el Juzgador para la declaratoria con lugar de la disolución de 88.990, en virtud la paralización de los órganos sociales y la imposibilidad de conseguir el objeto social, se basó en el contenido de los estatutos, los cuales analizó el juzgador como si se tratase de un juicio de nulidad del contenido de los estatutos, tal como fueron modificados en el 2006.

El Juzgado Superior, en el punto c) de su sentencia titulado “Del objeto social general de la compañía Inversiones 88.990 AH., C.A.”, ahondó en sus juicios de valor respecto de los acuerdos estatutarios, que fueron incorporados a raíz de la firma del contrato de asociación de cuentas en participación, análisis que le llevó a afirmar que, si bien con la reforma estatutaria el director clase “A”, tiene los derechos establecidos en los Parágrafo Primero y Segundo de la cláusula 2, lo que aparentemente les da más derechos que a los Directores clase “B”, la realidad es que éstos últimos tienen amplios poderes de representación, administración y disposición de los bienes sociales y son los que ejercen control de la mayor parte de la actividad social, lo que produce un desbalance en el manejo de la empresa, ya que el accionista minoritario hace prevalecer su criterio en cuanto al giro de la compañía, por sobre el del accionista mayoritario.

Luego de esas reflexiones, el supuesto agraviante concluyó que en la reforma estatutaria los derechos concedidos al Director Clase “A”, le excluyen per se de la representación, administración y disposición de todos los negocios sociales de la compañía, participación que debe estar correlacionado con el capital social, de manera que a mayor capital, mayor control sobre la sociedad.

Dicha conclusión, la basó el Juzgador en que, de acuerdo con su criterio, “uno de los derechos fundamentales de los accionistas es el derecho a la asamblea, derecho al voto, derecho de control de la conducta de los directores, derecho a la participación acorde a la cuota de reparto, entre otros”, lo que no se habría satisfecho en este caso, en que el director clase “A” y representante de los intereses de una accionista que posee el noventa y nueve punto ocho por ciento (99,8 %) del capital social, quedó desplazado de la dirección y gestión de las empresas, violando sus derechos sociales.

Concluye entonces el juzgador en el carácter leonino de las modificaciones estatutarias introducidas a raíz de la firma del acuerdo de asociación y contrato de cuentas en participación, lo que en opinión del Juzgado supuesto agraviante, configurarían la causal de disolución por imposibilidad de conseguir el objeto social.

Respecto de esta línea de razonamiento en la sentencia objeto de revisión, la Sala observa que estos no responden a alguna alegación realizada por las partes pues, entre los argumentos de VITELO no se mencionó el carácter abusivo o leonino de los estatutos, argumentos que sólo tendrían cabida en los términos de una demanda de nulidad de los estatutos o de la decisión de la asamblea que los acogió, y no se corresponden con una demanda de disolución.

Sin entrar a la valoración sobre el alcance del derecho de los socios a regular la sociedad o lo que debe entenderse como una cláusula leonina, la Sala aprecia que el Juzgado agraviante fundamentó su decisión en una aparente nulidad, que no fue alegada por el demandante, ni por el demandado y no formaba parte del tema de decisión

Adicionalmente la Sala observa que la nulidad declarada por el Juez Superior, sin que ninguna de las parte lo hubiese alegado, no solo excede los límites de la controversia, sino que fue establecida en un proceso que no es el legalmente previsto para ello, pues la nulidad de la cláusula estatutaria debe ser expresamente solicitada por alguno de los socios y tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 del Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia n.° 196 del 8 de febrero de 2002 (caso: Inversiones Beaisa C.A.) donde se estableció:

Para resolver las cuestiones previas alegadas el Juez entró a dilucidar sobre la validez de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada el 20 de julio de 1985, en la cual se reeligió la nueva Junta Directiva que, dos años después, otorgó poder al Doctor R.A.B. y a la Doctora I.B. y, sobre el acuerdo de reconstitución de la compañía del 5 de noviembre de 1991, en los siguientes términos:

(…)

La decisión proferida por el referido Juzgado Primero de Primera Instancia, en el sentido de anular la elección de la Junta Directiva y la reconstitución de Inversiones Beaisa C.A., excede los límites impuestos al juez para la decisión de la referida cuestión previa, pues éste debe limitarse a la verificación de que el poder se otorgó en la forma legal, y que el representante de la persona jurídica está facultado para otorgarlo, esto es, si el poder cumple con lo dispuesto en los artículos 151 y 156 del Código de Procedimiento Civil. El juez no podría pronunciarse sobre aspectos que deben ser objeto de un juicio autónomo, cual es la nulidad de las decisiones de asambleas y la obligatoria liquidación de la compañía.

(…)

La decisión impugnada mediante amparo también constituye una evidente violación al debido proceso por cuanto decretó la nulidad de un acuerdo social en una incidencia procesal que no fue creada para tramitar la nulidad de las decisiones de asambleas. Ellas deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 del Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso. En este sentido ha dicho esta Sala que ‘El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

(s. S.C. nº 5 del 24.01.01), y que además “...tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico...”. (s. S.C. nº 1758 del 25.09.01).

Esa conducta del Juzgado Superior, además de violar el debido proceso como se señala en el precedente de la Sala, viola los derechos de MONIKSAN al juez imparcial y, en general, al juez natural, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, tal como a continuación se detallará.

Respecto del derecho a un juez imparcial y al juez natural el artículo 49 de la Carta Magna establece lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente o imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.

Los cardinales del artículo 49 de la Carta Magna, que se citarón disponen, como atributos de los derechos a la defensa y al debido procedimiento, el derecho a ser juzgado por un tribunal competente y, como continente de éste, el derecho a ser juzgado por un juez natural. Mediante sentencia del 7 de junio de 2000 (caso: Athanassios Franoniannis), estableció lo siguiente:

El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.

Igualmente, mediante sentencia del 24 de marzo de 2000 (caso: A.A.A. y otros), esta Sala delineó las características del juez natural, así:

“En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000.

De manera que cuando el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas utilizó argumentos que apuntan al carácter leonino de los estatutos, al no haber sido expuestos por las partes, el juzgado Superior actuó con parcialidad, favoreciendo la posición de la parte actora, y desfavoreciendo a la parte demandada ya que no pudo argumentar ni probar contra el supuesto carácter leonino de los estatutos.

La Sala observa, además, que si bien el norte de la actividad judicial es “la verdad” su logro no se concibe a costa de la violación de los derechos de las partes y por esa razón la Ley Procesal Civil instruye que el juez procurará conocer la verdad “en los límites de su oficio”(artículo 12 del Código de Procedimiento Civil) y la función de juzgar está limitada, en principio, a lo alegado y probado en autos y se prohíbe “sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados” (idem).

La actuación parcializada del juez pone a la parte demandada en una situación particularmente desventajosa, pues viola el derecho a la defensa en su definición más estricta, establecida por la Sala como aquella circunstancia en que “los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten." (s. S.C. nº 2 del 24.01.01). En el caso concreto, sin bien MONIKSAN tuvo participación en el juicio, no pudo ejercer una defensa integral, ya que no tuvo oportunidad de defenderse del supuesto carácter leonino de los estatutos al no estar al tanto del análisis que realizaría el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que no pudo argumentar o probar para desvirtuar la conclusión a la que llegó el juzgador. Así se declara.

Como consecuencia de las infracciones anteriormente declaradas se deriva, además, la violación de los derechos a la igualdad procesal y la tutela judicial eficaz, ya que esta ha sido descrita en sentencia n.° 72 del 26 de enero 2001 (caso: I.P.E.), como la situación en las partes tienen igual acceso a la jurisdicción para su defensa, en la que se respeta el debido proceso, la controversia es resuelta en un plazo razonable y en donde una vez dictada la sentencia motivada, la misma se ejecuta a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos; en caso bajo análisis, por haber disminuido las posibilidades de defensa de una de las partes e infringido el debido proceso se vulneró también el derecho de las partes a una tutela judicial. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala revisa de oficio la sentencia que emitió el 18 de junio de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en la violación a los derechos de la parte actora al debido proceso, a la defensa, al juez natural y a la tutela judicial eficaz. En consecuencia, se anula la sentencia objeto de revisión.

Ahora bien, formuladas las anteriores consideraciones, esta Sala advierte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en este caso es necesario reenviar la controversia a otro Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, se repone la causa al estado de que el Juzgado que resulte competente por distribución dicte un nuevo fallo con apego a la doctrina de esta Sala. Así se decide.

VIi

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara:

  1. Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de Amparo que interpuso CORPORACIÓN MONIKSAN C.A.. contra la sentencia que emitió, el 18 de junio de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. INADMISIBLE la demanda de amparo

  3. REVISA DE OFICIO la sentencia que emitió, el 18 de junio de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se ANULA la sentencia revisada y REPONE el juicio de disolución de la sociedad mercantil al estado de que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que resulte competente por distribución, dicte un nuevo fallo con apego a la doctrina de la Sala.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario y al Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magis…

…trados,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

M.T.D.P.

…/

…/

C.Z.D.M.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L.R.C.

GMGA.

Expediente n.º 15-0069

Quien suscribe Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta el 20 de enero de 2015, por la representación de Corporación Moniksan C.A., contra la sentencia dictada, el 18 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que revocó el fallo de primera instancia y declaró con lugar la demanda de disolución y liquidación de sociedad y REVISÓ DE OFICIO la referida sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 18 de junio de 2014.

La mayoría sentenciadora evidenció que había operado la caducidad de la acción de amparo, “en virtud de haber transcurrido más de seis meses desde que se produjo el acto impugnado por esa vía…”, a lo cual se añadió el señalamiento expreso de que no se verificaron violaciones constitucionales que afectaran a la colectividad “o que trasciendan la esfera particular de la accionante”.

No obstante, aprecia quien suscribe que una vez efectuada la referida afirmación, la cual estuvo precedida de un análisis de la situación expuesta mediante la acción de amparo, se advirtió “una situación gravemente vulneradora (sic) las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial eficaz y al derecho a ser juzgado por el juez natural…”, a los fines de emplear la potestad extraordinaria de revisión constitucional, lo cual denota una contradicción argumentativa, puesto que si se admite una situación “gravemente vulneradora” de garantías constitucionales, ello sin lugar a dudas es reconocer que sí hubo violaciones constitucionales de tal entidad que permitía a la Sala entrar a conocer de la acción de amparo, en lugar de declararla inadmisible.

Es criterio de quien salva su voto que admitir la acción de amparo, era perfectamente cónsono con las interpretaciones que ha hecho esta Sala al momento de a.l.e.e. el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando se ha señalado que:

Al respecto, resulta pertinente reiterar lo establecido en sentencias 1.419/2001, del 10 de agosto; y 486/2006, del 10 de marzo, en las cuales se identificaron como “violaciones que infrinjan el orden público y las buenas costumbres”, en cuanto a la excepción de la caducidad en las acciones de amparo constitucional, a los siguientes supuestos: 1.- Cuando la infracción a los derechos constitucionales denunciados afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes; y 2.- Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico. (Sent. N° 1203/08; Caso: Jocia Elimaleth Estévez Pérez)

Ese segundo supuesto precisamente, es el que se aprecia como fundamento para la revisión de oficio, cuando la mayoría sentenciadora señala que “esta Sala advierte en la sentencia objeto de amparo, una circunstancia gravemente vulneradora (sic) las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial eficaz y al derecho a ser juzgado por el juez natural”, de allí que, dada la gravedad apreciada, debió acordarse incluso, la tutela de manera inmediata, a través del amparo ejercido, pues este resultaba un argumento suficiente para no declarar la inadmisibilidad de la acción conforme al numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo ha venido haciendo esta Sala al encontrarse frente a situaciones de evidentes violaciones constitucionales. (Vid. Sentencias: 1084/14, Caso: O.J.M. y 1288/14, Caso: M.J.M.d.Q.).

Lo anterior, claro está, no implica desconocer la potestad revisora que tiene esta Sala y de la cual ha necesitado valerse en múltiples ocasiones para alcanzar uno de los fines más importantes del Estado, como lo es la justicia, sin embargo, su utilización, y no puede haber duda al respecto, es de carácter excepcional.

La mayoría sentenciadora en consecuencia, no debió declarar inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, toda vez que al haber advertido graves violaciones constitucionales debió declarar su procedencia in limine litis.

Queda así expuesto el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S. Exp.- 15-0069

CZdM/