Decisión nº 050-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Abril de 2008

ASUNTO: AP41-U-2007-000298 Sentencia N° 050/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de Abril de 2008

197º y 149º

En fecha 04 de junio de 2007, la ciudadana M.A.H.V., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 11.734.022, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.610, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN N.B., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de octubre de 2003, bajo el número 27, Tomo 371-A-VII, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, notificada a la recurrente en fecha 27 de abril de 2007, mediante el cual la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda confirmó el reparo formulado a la recurrente, mediante el Acta Fiscal D.A.T.-G.F.782-015-2006, de fecha 07 de febrero de 2006, notificada en fecha 09 de marzo de 2006, por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), así como la multa por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 42.151.327,00), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

En fecha 04 de junio de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 11 de junio de 2007, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de noviembre de 2007, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 07 de diciembre de 2007, la representación municipal presentó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 25 de febrero de 2008, la ciudadana R.N.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.364.528, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.437, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentó escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en su escrito lo siguiente:

Que la Administración Tributaria Municipal practicó en la sede de N.B., C.A., una Auditoria Fiscal, de acuerdo con la Orden de Auditoria número 959/2005, sustituida por la Orden de Auditoria número 782/2006, ambas emanadas de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fechas 20 de julio de 2005 y 27 de enero de 2006, respectivamente, ambas para abarcar los períodos fiscales de la recurrente 2004 y 2005.

Que de la precitada Auditoria Fiscal la Administración Tributaria Municipal levantó el Acta Fiscal, en la cual se formuló un reparo fiscal a la recurrente por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), basado en las siguientes motivaciones:

Que en principio, la recurrente obtuvo sus ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao por el ejercicio y desarrollo de las actividades económicas dirigidas a la prestación de servicios “Discotecas y expendio de alimentos y bebidas alcohólicas”; la actividad de servicios prestada por la recurrente se caracteriza por el expendio de bebidas alcohólicas, con o sin el servicio de preparación de alimentos, procediéndose a realizar la respectiva reclasificación al grupo IX tal y como se señala a continuación:

GRUPO

ACTIVIDAD

ALÍCUOTA

MÍNIMO TRIBUTABLE

IX

Actividades de servicios de discoteca, bar y similares.

12%

15 U.T.

Que en virtud de lo anteriormente señalado, se procedió por medio del Acta Fiscal D.A.T.-G.F.782-015-2006 y como resultado de la Auditoria contenida y explicada en ella, a formular un reparo fiscal a la recurrente por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00); discriminando del modo señalado en el Acta Fiscal, sin perjuicio de las multas o sanciones que procedan de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, según lo expuesto en el Título IV de la mencionada Acta Fiscal.

Ahora bien, la recurrente en primer lugar, alega la nulidad absoluta de la Resolución L/072.03.07A, por la aplicación de un nuevo criterio administrativo en forma retroactiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 19, numeral 2°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta, que la Resolución L/072.03.07A se encuentra viciada d nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1°, del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto quebranta lo dispuesto en el Artículo 11 de la mencionada Ley, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo criterio administrativo para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el período 2004.

Que en efecto, conforme se observa de la Resolución L/072.03.07A, el criterio de la Administración Tributaria Municipal, la reclasificación de las actividades económicas desarrolladas por la recurrente se efectuó con base a las Ordenanzas de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda número 004-02, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 4904, de fecha 19 de diciembre de 2003 y la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 4352, de fecha 08 de noviembre de 2002, aplicables al período objeto de la fiscalización.

Que en este orden de ideas, se puede apreciar que desde que la recurrente comenzó a realizar sus actividades en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, ha liquidado su impuesto conforme a los grupos de actividades y a sus correspondientes alícuotas autorizadas por dicha Alcaldía, de lo cual da expresa cuenta el Acta Fiscal que se confirma a través de la Resolución impugnada, al señalar:

La empresa N.B. INVERSIONES, C.A., inició y ha venido ejerciendo actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao desde junio de 2004, fue otorgada la respectiva Licencia de Actividades Económicas el 28 de abril de 2004, por lo cual mediante la presente Auditoria Fiscal y de conformidad con el Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas se le clasifican las actividades como se indican a continuación:

GRUPO ACTIVIDAD ALÍCUOTA REBAJA MÍNIMO

TRIBUTABLE

VIII Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas. 4,25% 0,0% 11 U.T.

IX Actividades De Servicio de Discoteca 12% 0,00% 15 U.T.

Que en dicha oportunidad, los Códigos permisados fueron los correspondientes a Bar Restaurant Discoteca, con una alícuotas del 4,25% y 12% y unos mínimos tributables de 11 y 15 unidades tributarias, respectivamente.

Que igualmente, cabe destacar que la fiscalización dejó constancia de que en fecha 28 de abril de 2004, la Administración Tributaria Municipal le otorgó a la recurrente la Licencia para la actividad de “Bar Restaurant y Discoteca”.

Que no obstante lo anterior, la Administración Tributaria Municipal con fundamento en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao número 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 6008 de fecha 15 de diciembre de 2005 y en aplicación conjunta de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 4904 de fecha 19 de diciembre de 2003, formuló el reparo contenido en el Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, determinando a la recurrente una diferencia entre el impuesto causado y el liquidado por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), pues en el errado criterio de la Municipalidad, las actividades desarrolladas por la recurrente, debían ser subsumidas exclusivamente, sin disgregar dichos ingresos, bajo el novísimo criterio administrativo, en el rubro y código correspondiente a: “Actividades de Servicio de Discoteca Bar y Similares”, en los términos expuestos en la mencionada Acta Fiscal, todo lo cual, a criterio de la recurrente, desconoce la situación jurídicamente consolidada que la propia Administración Tributaria Municipal ha creado con la emanación del acto administrativo autorizatorio contenido en la Licencia de Actividades Económicas número 03-2-014-050009, con lo cual se pone de manifiesto la aplicación en forma retroactiva de un nuevo criterio establecido por la Administración en torno a la naturaleza de la actividad efectuada por la recurrente.

Que debe aclararse la afirmación contenida en la Resolución L/072.03.07A, cuando la Administración Tributaria Municipal, sostiene lo siguiente:

…Que así las cosas, las calificaciones previas efectuadas por el Municipio Chacao del Estado Miranda, al reclasificar la actividad de la recurrente en otro Grupo de Clasificador de Actividades Económicas, no son inmutables, que la Administración está facultada para constatar si a actividad efectivamente ejercida por el particular es distinta a la expresamente autorizada en la Licencia y, adicionalmente, por cuanto el Municipio tiene la obligación de subsumir la actividad desplegada en el Grupo que resulte más acorde con aquélla, en cumplimiento del principio en referencia…

.

Que la Administración Tributaria esgrime como alegato que cuando se evidenció que las actividades permisazas originalmente a través de la Licencia número 03-2-014-050009, no guardaba relación con la actividad determinada por el fiscal actuante, siendo esto para la Administración Tributaria Municipal razón suficiente para aplicar de manera retroactiva a los impuestos causados en el período 2004, el nuevo criterio administrativo y como consecuencia de ello se debía declarar improcedente la determinación fiscal presentada por la recurrente a través de la Declaración de Ingresos Brutos.

Que así, el acto impugnado se fundamenta en el poder de modificación que le es propio a las administraciones públicas y en este caso en concreto a la Administración Tributaria Municipal, de modificar sus criterios cuando así lo considere conveniente, tal y como lo establece el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero es de resaltar que estos nuevos criterios adoptados por la Administración no podrán ser aplicados a situaciones anteriores a menos que el mismo fuere más favorable al anterior, y que en todo caso, la modificación de los criterios no le otorga derecho alguno a la Administración de revisar los actos que se encuentran definitivamente firmes. Asimismo, enuncia el contenido previsto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por resultar a juicio de la recurrente, una garantía para los administrados, la cual los protege de los desmanes cometidos en reiteradas oportunidades por la Administración Pública.

Artículo 11: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos administrativos definitivamente firmes”. (Subrayado de la recurrente).

Que de lo anteriormente escrito se puede observar que la Administración Tributaria Municipal incumplió lo previsto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por las siguientes razones:

- En principio, por pretender aplicar de forma retroactiva el nuevo criterio adoptado a través del Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, al período correspondiente al año 2004, el cual no beneficia bajo ningún supuesto a la recurrente por cuanto la misma venía tributando de forma pacífica y reiterada el ejercicio de sus actividades económicas bajo las alícuotas del 4,25% y 12%, respectivamente disgregando de esta manera los ingresos obtenidos durante el período fiscal 2004, ya que ambas actividades se desarrollaban de forma conjunta, situación que es aceptada y reconocida por la Administración Tributaria Municipal cuando la misma le autoriza a través de la Licencia de Actividades Económicas número 03-2-014-050009, el ejercicio de la actividad bajo los supuestos establecidos en los anteriores grupos de actividad identificados como VII y IX, en la actualidad IX y X, respectivamente, los cuales están referidos a Bar Restaurant y Discoteca con unas alícuotas del 4,25% y 12% sobre los ingresos brutos y nos mínimos tributables de 11 y 15 U.T., respectivamente.

- Que además, el Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, pretende aplicar de forma retroactiva y exclusiva a los impuestos causados y pagados para el período del año 2004, solamente la alícuota del 12% la cual por demás resulta confiscatoria, por lo cual, a juicio de la recurrente, resulta evidente que la pretensión de la Administración Tributaria Municipal de aplicar en forma retroactiva el nuevo criterio adoptado por ella, no beneficia en nada a la recurrente.

- Que en consecuencia, lo impuestos causados y pagados para el período fiscal 2004, se encuentran definitivamente firmes, ya que los mismos fueron declarados, liquidados y pagados en su debida oportunidad. Por ende, la recurrente concluye manifestando, que la Administración Tributaria violentó todos y cada uno de los supuestos contemplados en esta norma, por lo que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta. Así solicita sea declarado.

Añade, que con dicha actuación la Administración Tributaria Municipal no sólo desconoció la situación jurídica legítimamente adquirida por la recurrente, sino que, además no cumplió con la normativa prevista en la Ordenanza que rige la materia, que establece la separación de aquellas actividades que se desarrollen de forma concurrente, es decir, liquidando los ingresos de acuerdo a las alícuotas asignadas, aplicando hacia el pasado un criterio de liquidación del tributo distinto al ya establecido por la propia Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que lo anterior encuentra su sustento en el Artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 31 eiusdem, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 34: “El contribuyente que ejerciere actividades en dos o más ramos, tributará de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas”. (Subrayado de la recurrente).

Artículo 31:

…omissis…

Parágrafo Único: “Todas las actividades económicas de industria, comercio, servicios de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao se clasificarán, de acuerdo con sus características y a los efectos de la determinación de la alícuota aplicable…”. (Subrayado de la recurrente).

Que en este orden de ideas, para la recurrente resulta preciso señalar que la reclasificación efectuada a través del Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, resulta improcedente por estar viciado dicho acto de nulidad absoluta.

Que en función de lo anterior, resulta claro que, al igual que el Acta Fiscal confirmada, la Resolución L/072.03.07A, se encuentra viciada de nulidad absoluta, al aplicar un nuevo criterio administrativo en forma retroactiva y no como parece haberlo entendido la Administración, por la aplicación retroactiva de una disposición legal. Que por ello, el hecho de que la Administración Tributaria Municipal haya sustentado la reclasificación de la actividad económica desarrollada por la empresa en la Ordenanza vigente y en el poder propio de la Administración de modificar los actos cuando a su criterio se deban modificar, no desvirtúa el denunciado vicio, siendo que en este caso, lo que tuvo lugar fue la aplicación de un nuevo criterio sobre la interpretación de las ordenanzas vigentes a situaciones de hecho acaecidas con anterioridad y sobre las cuales, la Administración Tributaria Municipal previamente había establecido una interpretación distinta, en la cual se basó el accionar de la recurrente.

Que el principio fundamental de “La Irretroactividad de la Ley”, contenido en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, postula la imposibilidad jurídica de que una norma nueva se aplique a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, así, la nueva norma es ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado. Que en efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido desde hace bastante tiempo que la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley es un principio general en nuestro ordenamiento jurídico que abarca no sólo a las normas jurídicas sino también a los actos administrativos.

Que en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal, en violación de la buena fe y seguridad jurídica que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, pretende modificar hacia el pasado la situación jurídica consolidada de la recurrente, de ser gravada única y exclusivamente conforme al anterior código IX, referido a: “Actividades de Discotecas, Bar y Similares”, cuando la propia Alcaldía determinó a través en el acto administrativo contenido en la Licencia de Actividades Económicas, la concurrencia de ambas actividades.

Que debe tenerse presente, que el reparo formulado a la recurrente y confirmado a través de la Resolución impugnada, efectuó un juicio de valor sobre las actividades comerciales desarrolladas por la empresa, que difiere sensiblemente de los realizados años atrás, en el momento de emitir la mencionada licencia.

Que considerar que la Administración Tributaria Municipal puede en cualquier momento cambiar su criterio respecto a una determinada actividad y reclasificarla, sería admitir la incertidumbre jurídica con relación a uno de los elementos más importantes de un tributo, cual es el aforo o porcentaje aplicable a la base de cálculo o base imponible.

Que además, la circunstancia de que la propia Administración Tributaria Municipal haya reconocido mediante un acto autorizatorio la situación jurídica consolidada de la recurrente y que posteriormente, la fiscalización desconozca esta situación con la emisión y confirmación del reparo, supone la revocatoria tácita de la manifestación de voluntad de la Administración en violación de lo dispuesto en el Artículo 237 del Código Orgánico Tributario, el cual señala lo siguiente:

Artículo 237: “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico”. (Subrayado de la recurrente).

Que si la Administración se encuentra plenamente facultada para adaptar el aforo tributario a lo que considere adecuado en la respectiva Ordenanza sobre Actividades Económicas, no es menos cierto que esta corrección fiscal sólo puede tener aplicación hacia el futuro y debe obedecer a razones económicas reales y verificables, y no a arbitrariedades.

En atención a los argumentos anteriormente expuestos, se puede observar, que una vez otorgada la Licencia de Actividades Económicas y reconocida la situación de la recurrente, se constituyó una situación jurídica cierta y ya decidida, la cual creo derecho a favor de la recurrente, debiendo, en consecuencia, mantenerse hasta tanto no se decida formalmente la adaptación del aforo, la cual sólo podría surtir efectos a partir del ejercicio fiscal siguiente al cambio formal del criterio administrativo, en el supuesto negado de que la reclasificación pretendida por la Administración Municipal fuese considerada ajustada a derecho y procedente.

En consecuencia, expresa, que en el presente caso el contenido de la Resolución impugnada atenta contra los principios de irretroactividad, de estabilidad de los actos creadores de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, y de la seguridad y certeza jurídica que debe regir en las relaciones de la Administración con los particulares, por cuanto aplicó hacia el pasado un nuevo criterio administrativo para la determinación y el cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas debido por la recurrente.

La recurrente en segundo lugar, alega la nulidad absoluta de la Resolución L/072.03.07A, por confiscatoriedad de la alícuota aplicada en el nuevo criterio administrativo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

Que el nuevo criterio administrativo determinado a través del Acta Fiscal identificada como D.A.T.-G.F:782-015-2006, el cual es confirmado a través de la Resolución impugnada, es nulo de nulidad absoluta, por cuanto la alícuota que pretende aplicar la Administración Tributaria Municipal resulta confiscatoria, ya que los tributos no pueden bajo ningún concepto atentar contra los principios de capacidad contributiva y la libertad económica de los administrados.

En efecto, el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la Legalidad Tributaria, previendo lo siguiente:

Artículo 317: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la Ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

La recurrente expresa, que este Artículo constituye una limitación de carácter constitucional al poder tributario y a su vez es una garantía que resguarda los intereses de los administrados frente a tributaciones confiscatorias.

Aduce además, que la Administración Tributaria Municipal, al prever una alícuota del 12% sobre los ingresos brutos, quebranta el sistema tributario, extralimitando su poder tributario el cual se encuentra limitado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que resulta incongruente el hecho de pretender gravar de forma exclusiva con una alícuota de 12% sobre los ingresos brutos, una actividad como lo es Bar, Restaurant y Discoteca, y cuando ambas actividades son perfectamente concurrentes y capaces de diferenciarse la una de la otra, ni las actividades de hidrocarburos del país son gravadas con una alícuota tan exorbitante como ésta. Por ende, esta alícuota debe ser considerada confiscatoria y discriminatoria, lo cual lesiona la libertad económica de la recurrente.

La recurrente expresa, que ella reconoce el poder tributario que detentan los Municipios, el cual se desarrolla en la imposición y establecimiento de impuestos por concepto de las actividades económicas que se realicen en su jurisdicción, poder que tiene su asidero en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se ejerce a los fines de asegurar sus propios ingresos los cuales le permitirán cumplir con su fin único como lo es el servicio público. Sin embargo, ese poder, de forma alguna se encuentra limitado por la propia Constitución Nacional, la cual le da origen, pero así como lo crea también lo limita.

Que en el presente caso, se evidencia la violación flagrante a estas limitaciones constitucionales por parte de la Administración Tributaria Municipal, al establecer una alícuota del 12% sobre los ingresos brutos, dentro de su clasificador de actividades, ya que esta alícuota no puede considerarse procedente en jurisdicciones municipales y menos para la actividad de discoteca, por lo cual dicha alícuota se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que el Municipio Chacao del Estado Miranda no consideró ni las limitaciones constitucionales ni el principio de la capacidad contributiva, ni la equidad en la distribución de las cargas tributarias ni el principio de armonización tributaria.

En este sentido, la recurrente arguye, que para ella resulta curioso el hecho de que en fecha 15 de diciembre de 2005, se publicó en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 6608, la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual entró en vigencia a partir del 01 de enero de 2006, mediante la cual se procedió a modificar de manera considerable y relevante la alícuota del 12% correspondiente a: “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, con un mínimo tributable de15 U.T.

Explica, que esta modificación obedeció a rebajar la alícuota del 12% al 4,25% sobre los ingresos brutos. En consecuencia, se puede notar que la intención del legislador con esta modificación era subsanar la irregularidad de establecer una alícuota confiscatoria dentro de su cuerpo normativo, la cual se encontraba viciada de nulidad absoluta. Así solicita sea declarado.

Asimismo, solicita que en caso de ser declarado con lugar el Recurso Contencioso Tributario, sea condenada en costas la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por el diez (10%) del monto total del reparo y la multa confirmada por el acto administrativo de contenido tributario impugnado.

Por otra parte, la ciudadana R.N.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.364.528, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.437, actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, expone lo siguiente:

Que mediante Oficio número 959/2005, de fecha 20 de julio de 2005, el Director de Administración Tributaria autorizó a la ciudadana C.H., titular de la cédula de identidad número 6.211.754, en su carácter de Fiscal Auditor de la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, para que realizara una fiscalización de las actividades económicas, comerciales, industriales o de servicio realizadas por ésta, en jurisdicción del Municipio Chacao, para los ejercicio fiscales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004.

Posteriormente, en fecha 26 de julio de 2005, mediante Acta de Requerimiento, la Fiscal Auditor de la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, le solicitó a la ciudadana M.d.P., titular de la cédula de identidad número 12.064.374, administradora del establecimiento comercial, una serie de documentos tales como: Documento Constitutivo y Estatutario y posteriores reformas debidamente inscritas en el Registro Mercantil, Declaraciones de Ingresos Brutos de los últimos dos períodos, Declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, Estados Financieros, Balances de Comprobación Mensual, Facturas, entre otros, los cuales sirvieron de base para la determinación del tributo causado.

Que mediante Acta de Recepción de Documentos de fecha 03 de agosto de 2005, la Fiscal Auditor se trasladó hasta el domicilio fiscal de la recurrente a efectos de constatar la situación fiscal de la misma, en donde se le presentaron para su revisión, todos los documentos que a la administradora del local le fueron solicitados.

Que en fecha 27 de enero de 2006, mediante Orden de Auditoria número 782/2006, la Administración Tributaria nuevamente designó a la ciudadana C.H., para que dejara constancia de las actividades realizadas en el establecimiento de la recurrente.

Que en fecha 07 de febrero de 2006, la Administración procedió a levantar el Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, en la cual se dejó constancia de la presunta comisión de ilícitos en perjuicio del erario público municipal, por cuanto la recurrente presentó la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos en el mes de enero de 2005, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, omitiendo ingresos, lo cual constituye una infracción a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el año 2004, y cuya violación se encuentra sancionada en el Artículo 99 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 99: “El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios será sancionado con multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido”.

Que en efecto, la Administración procedió mediante esta Acta Fiscal a imponer un reparo por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 84.302,65),equivalentes anteriormente a la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00).

En cuanto la constitucionalidad y legalidad de la Resolución L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria por cumplir con los requisitos de Ley y no violentar el principio de irretroactividad, la representación municipal expresa:

Que la recurrente alegó, que la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1° y 2° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 237 del Código Orgánico Tributario por cuanto a su decir: “Quebranta el dispositivo del Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo administrativo para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el período correspondiente al año 2004”.

Que del análisis de los Balances de Comprobación mensuales emitidos en el año 2004, quedó fehacientemente demostrada que la principal actividad económica generadora de ingresos de la recurrente era la de expendio de bebidas alcohólicas, siguiéndole la de comida o venta de alimentos preparados, ya que la recurrente dio a conocer a través del registro contable de sus operaciones y transacciones, que el tipo de negocio realizado por ella refleja que en su situación financiera, la venta de bebidas alcohólicas le proporciona una gran parte de sus ingresos.

Que del análisis de las facturas emitidas por la recurrente a nombre de diversos clientes para el año 2004, se evidenciaba que la mayoría de las operaciones mercantiles efectuadas por la recurrente, lo constituyó el expendio de bebidas alcohólicas.

Que la recurrente en fecha 09 de mayo de 2006, presentó su escrito de descargos, lo cual ayudó a la Administración a sincerar la verdadera situación fiscal de la recurrente, pues de sus alegatos se pudo deducir que sus actividad económica, lucrativa y habitual en jurisdicción municipal, encajaba perfectamente en el Código del Grupo IX referido a “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”.

Que en efecto, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, la Administración Tributaria Municipal se pronunció sobre la validez y procedencia del reparo formulado, considerando los argumentos de la recurrente e indicando expresamente los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, pues, en primer lugar la Administración analizó la prueba de inspección promovida por la administrada conjuntamente en su escrito de descargos, concluyendo que la misma carecía de idoneidad probatoria ya que la recurrente pretendía demostrar hechos acaecidos en el pasado, vale decir, hechos que habrían ocurrido en el ejercicio fiscal 2004, los cuales si eran los que estaban siendo sometidos a fiscalización.

Que por otro lado, la Dirección de Administración Tributaria, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, señaló acertadamente que, no se configuraba la tan alegada violación al Principio de Irretroactividad de la Ley por cuanto las recalificaciones efectuadas por el Municipio con relación a actividades que habían sido calificadas previamente de otra forma por la Administración son un reflejo de la potestad de revisión de la adecuación de la conducta del administrado a las condiciones bajo las cuales se otorgó la Licencia, máxime cuando la Licencia o los actos administrativos autorizatorios no gozan de la inmutabilidad o carácter de cosa juzgada, y principalmente cuando por Ley la Administración se encuentra facultada para realizar ese tipo de actuaciones.

Que adicionalmente, la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, constató que de las probanzas que cursan en el expediente administrativo, recabadas por la Administración durante la fiscalización, en especial de los Balances de Comprobación y Facturación, el setenta y nueve punto diez por ciento (79.10%), es decir, la mayor parte de los ingresos percibidos por la recurrente para el ejercicio fiscal 2004, pertenecían a los obtenidos por concepto de expendio de bebidas alcohólicas, evidenciándose a su vez que apenas el veinte punto ochenta y nueve por ciento (20.89%) restante pertenecía a la venta de alimentos o comidas, por lo que de la actividad efectivamente realizada debía encuadrarse dentro del clasificador “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, de conformidad con los artículos 38 del Código de Comercio y 1.377 del Código Civil según los cuales los ingresos contenidos en las partidas contables de los libros de comerciantes pueden hacer plena fe contra ellos, y la Administración entonces puede tomar como base esa información.

Que igualmente, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo señaló que la Fiscal Auditor habría incurrido ciertamente en un falso supuesto de derecho al establecer en el Acta Fiscal que debía aplicarse el Artículo 36 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas para el cálculo del impuesto, toda vez que el motivo por el cual se aplica la alícuota más alta, atiende a que los ingresos que percibe la recurrente resultan del desarrollo de la actividad descrita en el Grupo IX relativa a “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, en el ejercicio fiscal 2004. Que así pues, la Administración le explicó a la recurrente que en el vicio en el que habría incurrido no ameritaba la revocatoria del acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la consecuencia sería la misma, es decir, la gravabilidad del ejercicio de la actividad de Discoteca, Bar y Similares bajo el Código del Grupo IX.

Que por último, en cuanto a la pena aplicable, señaló la Administración Tributaria que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, con motivo de la comisión del ilícito tributario por disminución indebida de ingresos tributarios en la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2004, debía aplicarse el término medio de la sanción, lo cual representaba la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 42.151,33), equivalentes anteriormente a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 42.151.327,00), lo cual equivale al cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal.

Que en el caso de autos, la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, se fundamentó en lo dispuesto en el Artículo 33 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, que al efecto señala lo siguiente:

Artículo 33: “El monto a pagar por concepto del impuesto en la presente Ordenanza estará constituido por una cantidad de dinero calculada mediante la aplicación de la alícuota correspondiente a cada actividad económica de industria, comercio, servicios o de índole similar, establecida en el Clasificador de Actividades Económicas, sobre la base imponible respectiva.

Parágrafo Único: Todas las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao se clasificarán, de acuerdo con sus características y a los efectos de la determinación de la alícuota aplicable, en el Clasificador de Actividades Económicas al que se refiere el Artículo siguiente”.

Por su parte, el Artículo 34 eiusdem dispone, que el Clasificador de Actividades Económicas es parte integrante de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, el cual es un catálogo de las actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole similar que pudieran realizarse en jurisdicción municipal, a las cuales se les atribuye un código de identificación y una alícuota que se aplicará sobre la base imponible correspondiente a ese ramo.

Que conforme al Clasificador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas aplicable rationae temporis, la actividad de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas se clasifica bajo el Grupo VIII, atinente a “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas”, definiéndola de la siguiente forma:

Grupo VIII: Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas: 4,25%

Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

1. La preparación y/o el servicio permanente de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo en mesas dentro de establecimiento en donde eventualmente se puede escuchar música, bailar o presentar espectáculos.

2. La preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento

.

Que de la lectura de este Clasificador, se puede deducir que la actividad gravable allí descrita es donde rige principalmente el servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas.

Que el mismo Clasificador de Grupo IX define a las Actividades de Servicio de Discoteca, bar y similares” de la forma siguiente:

Grupo IX: Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares: 12%

Actividades constituidas en esencia por el expendio de bebidas alcohólicas y en donde regularmente se escucha música, presentan espectáculos o se baile, con o sin el servicio de alimentos y bocadillos

.

Que en el presente caso, la actividad comercial desarrollada por la recurrente en la jurisdicción del municipio Chacao, es la de prestación de servicios de discoteca, y expendio de alimentos y bebidas alcohólicas, lo que puede incluir o no, la preparación y venta de alimentos, lo cual se dedujo claramente de los hechos constatados por la Fiscal Auditor en concordancia con lo reconocido por la recurrente quien al momento de formular descargos contra el Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, señaló que, además de vender bebidas alcohólicas: “(…) se iniciaba la actividad de discoteca (…) hasta el cierre del establecimiento.”, hecho que no fue ni siquiera desvirtuado por la recurrente en el presente proceso, dada su inactividad probatoria.

Que le ejercicio de actividades económicas de prestación de servicios de discoteca se evidencia aún más del contenido de las facturas que corren insertas en el expediente administrativo consignado en autos por la representación municipal, en donde se indica que la mayor parte de las ventas se referían al expendio de bebidas alcohólicas y que a su vez se evidencia de los Balances de Comprobación que en comparación con la venta de comidas, la venta de bebidas alcohólicas le proporcionó mayores ingresos brutos a la recurrente.

Que en tal sentido, y dada la inactividad probatoria de la recurrente, quedó demostrado en autos todas las argumentaciones formuladas por la representación municipal, conforme a las cuales se adujo que necesariamente debía ser reclasificada la actividad económica y habitual realmente ejercida por la recurrente en la jurisdicción del Municipio Chacao, pasando ahora al Grupo IX: “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, correspondiéndole la alícuota realmente aplicable, para la actividad que ella realmente ejercía, vale decir, la del 12,5%.

Que en caso de ajustarse la actividad de la Dirección de Administración Tributaria a lo dispuesto en el Artículo 81 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con acuerdo a los cuales la Administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables siempre y cuando no estén incursos en alguna causal de nulidad absoluta, como es el caso de autos, es por lo que afirmamos que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, es conforme a derecho. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la representación municipal alega, la constitucionalidad y la legalidad de la Resolución L/072.03.07A, por cumplir los requisitos de Ley y por no violentar el principio de prohibición de confiscatoriedad; y en tal sentido expone:

En primer lugar, alega que los argumentos expuestos en su oportunidad por la recurrente, deben ser desechados por ser improcedentes y por no corresponderse con las propias denuncias de la misma, toda vez que la misma alude a la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el año 2006, cuando lo cierto es que en el presente caso, el acto administrativo impugnado, se refiere es al período fiscal correspondiente al año 2004, el cual fue fiscalizado por la Administración Tributaria y en donde se determinó que la alícuota que realmente le correspondía pagar a la recurrente era la del 12%.

Que en el supuesto negado que este Tribunal descarte las anteriores defensas hechas por la representación municipal, con el único fin de desvirtuar el argumento expuesto por la recurrente de la confiscatoriedad, solicita que sea desechada la argumentación de la recurrente según la cual sería confiscatoria la alícuota del 12%, ya que no ejerció actividad probatoria que de esa manera lo demostrase.

Que en efecto, los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contemplan el principio de no confiscatoriedad en materia tributaria, como una garantía que surge de la protección del derecho de propiedad, que postula la necesidad de que el nivel del gravamen se mantenga dentro de pautas de razonabilidad, dadas por la compatibilidad de la exacción fiscal con la justa distribución de las cargas tributarias.

Que asimismo, el Artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

Artículo 133: “Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley”.

Que del análisis del anterior Artículo se deduce el carácter constitucional y de evidente interés general de la tributación, como modo de sufragar la actividad del Estado.

Ahora bien, el alegato de confiscación, a criterio de la representación municipal, no puede prosperar si el particular no logra demostrar que el gravamen excede de la capacidad contributiva, es decir, que en efecto absorbe una parte sustancial de la operación y que no existe proporción entre el monto de la operación y el impuesto pagado. Por ende, el carácter confiscatorio de los tributos debe ser probado por quien lo alegue y, para ello, el interesado tendría que demostrar, en los hechos y con pruebas que lo sustenten, que el tributo en cuestión aparece contemplado por la norma en un monto desproporcionado, que la exageración en la exigencia del pago absorbe un aparte esencial del capital o de la renta, o que la cuantía del impuesto provoca un deterioro de la capacidad económica productiva que el contribuyente tenía antes de producirse el hecho gravado. Que en definitiva, el contribuyente debe demostrar que la aplicación del impuesto extrae de su patrimonio, más de lo que el él mismo puede soportar de acuerdo con sus posibilidades económicas.

Igualmente, alega que el presente caso nada fue probado, sino por le contrario, sobre la base de afirmaciones teóricas, sin sustento alguno en pruebas que evidencien la confiscación de que la recurrente sería objeto, pretende la recurrente sustraerse de la aplicación de un tributo no solo legal, sino constitucionalmente establecido y cuya formulación en la respectiva Ordenanza observa, todas las garantías y derechos fundamentales del contribuyente contemplados en el Texto Fundamental, toda vez que la determinación tributaria efectuada en la fiscalización se llevó a cabo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, sobre la base de la información contable, financiera y documental suministrada por la recurrente.

Que de lo anteriormente expuesto, se colige que es una realidad suficientemente demostrada y no desvirtuada por la recurrente que los ingresos brutos, percibidos para el período impositivo 2004, se corresponden al ejercicio de la actividad de prestación de servicios de Discoteca, Bar y Similares, contenido en el Grupo IX del Clasificador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por lo que la alícuota aplicable es la del 12%, tal y como fue señalado en la Resolución impugnada.

Que en atención a ello, debe ser confirmado el reparo y la multa impuesta en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Este Tribunal observa que en el presente caso, el thema decidendum se contrae a dilucidar, previo análisis, la procedencia o improcedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, notificada a la recurrente en fecha 27 de abril de 2007, mediante la cual la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda confirmó el reparo formulado a la recurrente, mediante el Acta Fiscal D.A.T.-G.F.782-015-2006, de fecha 07 de febrero de 2006, notificada en fecha 09 de marzo de 2006, por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

Los argumentos mediante los cuales la recurrente fundamenta su solicitud de nulidad, están basados en: i) La violación del principio de irretroactividad por la aplicación de un nuevo criterio administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 19, numeral 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante la Resolución L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; y ii) La violación del principio de no confiscatoriedad del tributo por haberle sido aplicada la reclasificación de la actividad ejercida por la recurrente en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Grupo IX, referente a: “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, con la alícuota del 12,5%, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

En cuanto al primer alegato, referente a la violación del principio de irretroactividad por la aplicación de un nuevo criterio con efectos al pasado, la recurrente señala lo siguiente:

…La Resolución L/072.03.07A se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1°, del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto quebranta lo dispuesto en el Artículo 11 de la mencionada Ley, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo criterio administrativo para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el período 2004…

…Se puede apreciar que desde que la recurrente comenzó a realizar sus actividades en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, ha liquidado su impuesto conforme a los grupos de actividades y a sus correspondientes alícuotas autorizadas por dicha Alcaldía, de lo cual da expresa cuenta el Acta Fiscal que se confirma a través de la Resolución impugnada, al señalar: “La empresa N.B. INVERSIONES, C.A., inició y ha venido ejerciendo actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao desde junio de 2004, fue otorgada la respectiva Licencia de Actividades Económicas el 28 de abril de 2004…

…Que no obstante lo anterior, la Administración Tributaria Municipal con fundamento en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao número 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 6008 de fecha 15 de diciembre de 2005 y en aplicación conjunta de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 4904 de fecha 19 de diciembre de 2003, formuló el reparo contenido en el Acta Fiscal D.A.T.-G.F:782-015-2006, determinando a la recurrente una supuesta diferencia entre el impuesto causado y el liquidado por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), pues en el errado criterio de la Municipalidad, las actividades desarrolladas por la recurrente, debían ser subsumidas exclusivamente, sin disgregar dichos ingresos, bajo el novísimo criterio administrativo, en el rubro y código correspondiente a: “Actividades de Servicio de Discoteca Bar y Similares”, en los términos expuestos en la mencionada Acta Fiscal, todo lo cual, a criterio de la recurrente, desconoce la situación jurídicamente consolidada que la propia Administración Tributaria Municipal ha creado con la emanación del acto administrativo autorizatorio contenido en la Licencia de Actividades Económicas número 03-2-014-050009, con lo cual se pone de manifiesto la aplicación en forma retroactiva de un nuevo criterio establecido por la Administración en torno a la naturaleza de la actividad efectuada por la recurrente”.

Por otra parte, en cuanto a la violación del principio de irretroactividad, la representación municipal expone:

…La Dirección de Administración Tributaria, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, señaló acertadamente que, no se configuraba la tan alegada violación al principio de irretroactividad de la Ley por cuanto las recalificaciones efectuadas por el Municipio con relación a actividades que habían sido calificadas previamente de otra forma por la Administración son un reflejo de la potestad de revisión de la adecuación de la conducta del administrado a las condiciones bajo las cuales se otorgó la Licencia, máxime cuando la Licencia o los actos administrativos autorizatorios no gozan de la inmutabilidad o carácter de cosa juzgada, y principalmente cuando por Ley la Administración se encuentra facultada para realizar ese tipo de actuaciones…

…Que adicionalmente, la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, constató que de las probanzas que cursan en el expediente administrativo, recabadas por la Administración durante la fiscalización, en especial de los Balances de Comprobación y Facturación, el setenta y nueve punto diez por ciento (79.10%), es decir, la mayor parte de los ingresos percibidos por la recurrente para el ejercicio fiscal 2004, pertenecían a los obtenidos por concepto de expendio de bebidas alcohólicas, evidenciándose a su vez que apenas el veinte punto ochenta y nueve por ciento (20.89%) restante pertenecía a la venta de alimentos o comidas, por lo que de la actividad efectivamente realizada debía encuadrarse dentro del clasificador “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, de conformidad con los artículos 38 del Código de Comercio y 1.377 del Código Civil según los cuales los ingresos contenidos en las partidas contables de los libros de comerciantes pueden hacer plena fe contra ellos, y la Administración entonces puede tomar como base esa información…”

En este sentido, este Tribunal observa, que en el presente caso, la fiscalización practicada por la ciudadana C.H., titular de la cédula de identidad número 6.211.754, en su carácter de Fiscal Auditor de la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, arrojó reparo al evidenciar que la sociedad mercantil CORPORACIÓN N.B., C.A., aún y cuando estaba autorizada para ejercer la actividad comercial de acuerdo al Grupo VIII, conforme al Clasificador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas aplicable rationae temporis, atinente a “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas”, con la alícuota de 4,25%, ejerció y desarrolló las actividades económicas previstas bajo el Grupo IX, “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, con alícuota del 12%, verificándose con ello que obtuvo sus ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda por el ejercicio y desarrollo de las actividades económicas, dirigidas a la prestación de servicios de discotecas y expendio de alimentos y bebidas alcohólicas, con o sin el servicio de preparación de alimentos, dentro del establecimiento comercial.

De esta forma, el fondo del asunto radica en apreciar si la Administración Tributaria Municipal, erró en su proceder al recalcular el impuesto a pagar, con el fin de dilucidar si hubo por parte de la Administración Tributaria violación al Principio de Irretroactividad.

De esta forma, el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 11: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”.

Igualmente, el Artículo 19, numerales 1° y 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 19: “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1.- Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;

2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

…Omissis…

.

Analizado el expediente, este Tribunal observa, de los documentos que cursan en autos, que el objeto de la sociedad mercantil Corporación N.B., C.A., se encuentra establecido en la Cláusula Tercera del Documento Constitutivo de dicha empresa, la cual prevé lo siguiente:

Cláusula Tercera: “El objeto de la empresa será todo lo relacionado con la explotación de centros nocturnos, discotecas, cervecerías, restaurante, tasca, sala de fiestas, eventos y espectáculos diurnos y nocturnos, compra y venta de licores y alimentos, compra venta de artículos para el hogar y de decoración, importación e importación de mercancía en general se acuerda que para la realización del objeto de la empresa, ésta podrá realizar cualquier tipo de contrataciones por cuenta propia o de tercero, en asociaciones o participación, dentro o fuera del territorio de la República, ya sea con empresas públicas o privadas, nacionales, mixtas o extranjeras.- Por ser las anteriores especificaciones, meramente enunciativas la compañía podrá emprender cualquier otro ramo de lícito comercio o actividad, sin limitación alguna, que considere necesaria o conveniente, para los intereses sociales de la misma.-“ (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En efecto, este Tribunal infiere del análisis del Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Corporación N.B., C.A., que efectivamente se encuentra incluido dentro del objeto de dicha compañía, las actividades económicas referentes a la explotación de centros nocturnos, discotecas, cervecerías, restaurante, tasca, sala de fiestas, eventos y espectáculos diurnos y nocturnos, compra y venta de licores y alimentos.

Igualmente, este Juzgador observa, que la recurrente basa su alegato de nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de conformidad con el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

En primer lugar, el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

Artículo 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que promovieron”.

Asimismo, el Artículo 237 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 237: “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o parte, por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico”.

En este orden de ideas, para este Juzgador es importante, traer a colación lo dispuesto en el Artículo 33 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 33: “El monto a pagar por concepto del impuesto en la presente Ordenanza estará constituido por una cantidad de dinero calculada mediante la aplicación de la alícuota correspondiente a cada actividad económica de industria, comercio, servicios o de índole similar, establecida en el Clasificador de Actividades Económicas, sobre la base imponible respectiva.

Parágrafo Único: Todas las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao se clasificarán, de acuerdo con sus características y a los efectos de la determinación de la alícuota aplicable, en el Clasificador de Actividades Económicas al que se refiere el Artículo siguiente”.

Por su parte, el Artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, dispone:

Artículo 34: “El Clasificador de Actividades Económicas, parte integrante de la presente Ordenanza, es un catálogo de las actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole similar que pudieran realizarse en jurisdicción del Municipio Chacao, a las cuales se les atribuye un código de identificación, una alícuota que se aplicará sobre la base imponible correspondiente a ese ramo y un mínimo tributable para los casos en que proceda”.

En este sentido, este Tribunal observa, que en el presente caso, para el ejercicio fiscal correspondiente al año 2004, la actividad de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas se clasifica bajo el Grupo VIII, referente a “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas” del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, definiéndose de la siguiente manera:

Clasificador de Actividades Alícuota Mínimo Tributable

U.T

Grupo VIII: Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas.

Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

1. La preparación y/o el servicio permanente de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo en mesas dentro del establecimiento en donde eventualmente se puede escuchar música, bailar o presentar espectáculos.

2. La preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento”.

4,5% 11 U.T.

Este Juzgador infiere, que la actividad económica contenida en el Grupo VIII, descrita anteriormente, se refiere a aquellos establecimientos comerciales, en donde dicha actividad principal es el servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas, donde eventualmente se puede escuchar música, bailar o presentar espectáculos, así como a aquellos establecimientos que se dedican a prestar el servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo fuera del mismo.

Por otra parte, se puede observar que la actividad de discoteca, bar y similares para el ejercicio fiscal correspondiente al año 2004, se clasifica bajo o dentro del Grupo IX correspondiente a “Actividades de servicio de discoteca, bar y similares”, del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, definiéndose de la siguiente manera:

Clasificador de Actividades Alícuota Mínimo Tributable

U.T

Grupo IX: Actividades de servicio de discoteca, bar y similares.

Actividades constituidas en esencia por el expendio de bebidas alcohólicas y en donde regularmente se escuche música, presenten espectáculos o se baile, con o sin el servicio de alimentos y bocadillos. 12% 15 U.T.

De esta manera, este Juzgador deduce, que el citado Grupo se refiere a aquellos establecimientos comerciales que se dedican principalmente a la venta de bebidas alcohólicas, observándose así, que el elemento diferenciador entre el Grupo VIII y el Grupo IX, es que el primero tiene como actividad principal el servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas en las mesas del establecimiento, donde eventualmente se puede escuchar música, bailar o presentar espectáculos, así como la prestación del mencionado servicio para su consumo fuera del mismo, mientras que en el otro Grupo, es decir, en el Grupo IX, la actividad principal es el servicio de expendio de bebidas alcohólicas en establecimientos, donde habitualmente se pueda escuchar música, presentar espectáculos o bailar (Discoteca), pudiendo prestar el servicio de expendio de comida así como de bocadillos.

Asimismo, el Artículo 46 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao de Estado Miranda, señala otra de las facultades que tiene la Administración Tributaria, estableciendo:

Artículo 46: “La Administración Tributaria podrá examinar las declaraciones estimadas recibidas para verificar que los datos suministrados se ajustan a las condiciones bajo las cuales fue otorgada la Licencia de Actividades Económicas.

Si de la verificación a que se refiere el presente artículo, se comprobare que el contribuyente declaró ingresos por ramos de actividad distintos a los autorizados en su licencia, la Administración Tributaria deberá ordenar la debida fiscalización, con la finalidad de establecer las responsabilidades y sanciones a que haya lugar”.

Dicho lo anterior este Tribunal también observa, de la exhaustiva revisión de los documentos que cursan en el expediente, específicamente en el folio 105 o 184, contentivo de la Licencia de Actividades Económicas, número 14282, de fecha 28 de abril de 2004, que los Grupos de Actividades Económicas que fueron permisados mediante la Licencia a la recurrente para el ejercicio de su actividad económica corresponde al Grupo VIII, vale decir, el Grupo referente a “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, así como al Grupo IX, referente a “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares.

También se observa que la base del reparo no es el cambio de un precedente administrativo, esto es, no se trata del cambio de la clasificación, se trata de que la Administración Tributaria Municipal, precisó que las actividades que realiza la recurrente, son aquellas de las apreciadas en el Clasificador en el Grupo IX.

En este sentido, debe este Tribunal señalar que la Administración Tributaria Municipal, tal y como se señaló en normas anteriores, tiene amplias facultades para determinar si existe omisión de ingresos tributarios, todo esto reforzado supletoriamente con las disposiciones del Código Orgánico Tributario. Si bien la inicialmente a la recurrente le otorgaron Licencia para realizar determinadas actividades económicas, en ningún caso representa una aplicación retroactiva de la norma, el hecho de que en uso de las facultades de investigación de la Administración Tributaria se haya precisado que la recurrente presuntamente realiza actividades de las que hace referencia el Clasificador en el Grupo IX.

La Administración Tributaria en el presente caso no está violentando la Constitución, ni los Principios que se plasman en diferentes textos legales, sobre la irretroactividad de la Ley o del precedente administrativo, puesto que está efectuando el reparo con base a una actividad que fue previamente autorizada, en otras palabras, de dos actividades que realiza, la Administración Tributaria Municipal hizo un reparo sobre aquella que se realiza (Grupo IX) en exclusión de la otra (Grupo VIII), por lo tanto no tiene cabida la denuncia sobre la aplicación retroactiva por cuanto el reparo se basa en una actividad anteriormente autorizada. Se declara.

La recurrente a lo largo del procedimiento administrativo ha señalado que el Municipio cambió la clasificación o lo reclasificó, lo cual no es cierto, lo que se pudo precisar es que hay omisión de ingresos tributarios en función de la errada declaración con base a la aplicación de una alícuota, sin que esto sea la aplicación de un nuevo criterio a una situación anterior, ni que esto comprenda una reclasificación.

No debe dejar pasar por alto este Tribunal, que la recurrente erró en la denuncia de los vicios del acto recurrido, debiendo desarrollar una actividad probatoria que indicase a este Juzgador, que las actividades gravadas no se realizaban durante el horario en las cuales funciona como discoteca. En este sentido, y como bien se señaló lo que se discute en torno al reparo es el hecho de aleatoriamente la Administración Tributaria Municipal, precisó que los ingresos corresponden a venta de licores a altas horas de la noche, más no que se deba tributar con una alícuota distinta a la previamente autorizada, razón por la cual debió impugnar el procedimiento de determinación sin consideraba que los hechos analizados por el sujeto activo eran errados, por lo que estando imposibilitado este Tribunal para declarar la nulidad de oficio por falta de pruebas que puedan evidenciar que la recurrida erró en el análisis de los hechos, se ve forzado a confirmar el reparo formulado. Se declara.

Ahora bien, en cuanto a la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo por haberle sido aplicada la reclasificación de la actividad ejercida por la recurrente en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Grupo IX, referente a: “Actividades de Servicio de Discoteca, Bar y Similares”, con la alícuota del 12%, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, este Tribunal considera pertinente hacer algunas observaciones sobre el significado de tales principios.

El principio de la No Confiscatoriedad lo ha definido la doctrina, y más concretamente el profesor H.B.V. en su obra “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Octava Edición, pág. 276, como aquel “...que asegura la inviolabilidad de la propiedad privada, su libre uso y disposición...”

Cita el mismo autor lo siguiente “... Ha sostenido la Corte Suprema que los tributos son confiscatorio cuando absorben una parte sustancial de la propiedad o de la renta. La dificultad surge para determinar concretamente que debe entenderse por “parte sustancial”, y no existe repuesta a ello en términos absolutos...”. (Resaltado añadido)

Del mismo modo L.F.P. en las V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, “Aspectos Tributarios en la Constitución de 1999”, pág. 142, señala que “... El primero y mas importante de estos principios que nutre la prohibición de no confiscación en materia tributaria, es el de la capacidad contributiva, paladín de los límites que enfrenta el poder de la imposición del Estado.”

Continua el mismo autor exponiendo “... Este principio se quiebra cada vez que el sistema tributario grava manifestaciones de riqueza que no existen, que son ficticias, producto de una norma jurídica que desconoce la realidad a la cual pretende ser aplicada y que se apoya en presunciones absolutas o ficciones artificiosas del legislador...”

Es de importancia capital y en apoyo a la doctrina citada que nuestra carta fundamental ha recogido tales principios como límites fundamentales para el cobro de tributos, entendiendo esto como el genero de la especie –impuesto, tasa y contribuciones-, siendo estos limites aplicables de igual manera para las sanciones que devengan o estén relacionadas con los impuestos, tasas y contribuciones, ya que, las mismas deben concebirse como la parte accesoria, sin perjuicio del punto de vista sancionador por el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones tributaria.

Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

. (Resaltado y subrayado añadido)

Ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia el Artículo 317 constitucional, es un concepto jurídico indeterminado, por lo que trazar un límite entre lo confiscatorio y lo no confiscatorio es extremamente difícil, por lo cual la jurisprudencia y la doctrina, ha establecido que un tributo o la sanción que devenga por incumplimiento de la obligación tributaria es confiscatorio en el momento que afecta el minimum vital.

No solo en el supuesto arriba enunciado, es cuando el tributo o sanción pudiera tildarse de confiscatorio, sino también en el supuesto en el que el tributo posea una alícuota impositiva elevada, o la sanción sea desproporcionada al daño causado o bien el tributo o sanción detraigan sin justa razón una porción de esa renta o patrimonio, ya sea un bolívar o una cantidad mayor.

Es por lo que se concluye que los tributos no pueden confiscar la propiedad, y se esta en presencia de un impuesto de esta naturaleza cuando grave de una manera tal que haga nugatoria las ganancias usuales por la actividad comercial o se tenga que vender los bienes para poder pagar las obligaciones tributarias, esto en el derecho Francés antiguo se expresa con el dicho “…derechos sobre los frutos son impuestos, derechos sobre los fondos son pillaje”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en fecha 19-02-2004, caso C.M. C.A., fijó posición en cuanto a la garantía de No Confiscatoriedad de los tributos promulgada en nuestra Constitución, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero, I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

(Negrillas propias)

De lo trascrito ut supra podemos ver que el M.T., dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio, cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva, detrayendo así una parte sustancial de la misma.

En este sentido es importante lo establecido por D.J. en su obra “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”; Editorial Cangallo; Buenos Aires, Argentina, 1993, página 328 en referencia a lo antes expuesto, según la cual:

…en ningún otro campo como en esta materia se revela con mayor claridad esta tutela que el Estado constitucional hace de la propiedad privada, donde no se limita como en otros países igualmente constitucionales, a una garantía formal, sino que quiere tutelar el derecho de propiedad, inclusive en su contenido útil o económico. Es así que la Corte manifiesta que no se puede admitir que por la vía del impuesto el poder público o el Poder Legislativo venga a privar a los ciudadanos del derecho de propiedad. El impuesto sería una especie de instrumento usado indirectamente para lograr el mismo fin de la confiscación de bienes, y la Corte expresa que el hecho de adoptar el instrumento no puede permitir tampoco al Congreso privar a los ciudadanos de sus derechos patrimoniales.

De igual manera el Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo “Cervecería Polar del Centro”, de fecha 6 de marzo de 2001, estableció lo siguiente:

“i) El derecho de propiedad pueda encontrarse sujeto a determinadas limitaciones, “...siempre y cuando las referidas restricciones no constituyan un menoscabo absoluto o irracional del aludido derecho de propiedad”, ii) que ”...en el ámbito tributario, la vulneración del derecho de propiedad, se pone de manifiesto cuando, tal como asienta el Tratadista H.V., “ el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerado por esa vía indirecta la propiedad privada, e impidiéndole ejercer su actividad, iii) sostiene además ”que los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias...que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho de propiedad del contribuyente...”

Dicho lo anterior, es de importancia señalar que la denuncia realizada por la recurrente hubiera podido examinarse bajo estos criterios, pero este Tribunal debe expresar que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la tarifa o alícuota detraía injustamente una porción de su capital, al punto de considerarse confiscatoria. Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada. Así se declara.

Asimismo, este Juzgador observa, que en el presente caso, ciertamente hubo omisión de ingresos tributarios por parte de la recurrente, constituyendo una infracción, la cual se encuentra sancionada en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chaco del Estado Miranda. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CORPORACIÓN N.B., C.A., plenamente identificada, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/072.03.07A, de fecha 30 de marzo de 2007, notificado a la recurrente en fecha 27 de abril de 2007, mediante el cual la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda confirmó el reparo formulado a la recurrente, mediante el Acta Fiscal D.A.T.-G.F.782-015-2006, de fecha 07 de febrero de 2006, notificada en fecha 09 de marzo de 2006, por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 84.302.654,00), (Bs.F. 84.302,65), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, así como contra la multa por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 42.151.327,00) (Bs. F. 42.151,33)

Se CONFIRMA la Resolución impugnada y el Acta Fiscal que le dio origen.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre el valor de lo debatido en el presente procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, el uno (01) de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° y 149° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2007-000298

En horas de despacho del día de hoy, uno (01) de abril de 2008, siendo las dos horas y veintidós minutos de la tarde (02:22 p.m.), bajo el número 050/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.