Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 16 de Julio de 2012

JURISDICCION CONSTITUCIONAL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PRESUNTO AGRAVIADO:

Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 23 de Octubre del 2003, asentada bajo el Nº 64, Tomo 34-A-Pro, domiciliada en Guasipati, Estado Bolívar, debidamente representada por la abogada I.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 96.730.

PRESUNTO AGRAVIANTE:

(SIC…) “Juzgado de Municipio Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Jueza M.T.G.”.

CAUSA:

ACCION DE A.C., seguida por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Abg. M.O.M..

EXPEDIENTE NO.: 12-4251.

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones que conforman este expediente, en virtud de la apelación de fecha 04 de Junio del 2012, interpuesta por la abogada I.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., al folio 476, contra el dispositivo de la Audiencia oral y publica de A.c., de fecha 01 de Junio del 2012, tal apelación es ratificada mediante diligencia suscrita al folio 496 de la pieza 1, en fecha 8 de Junio de 2.012, una vez que fue publicado el texto integro de la referida audiencia, en fecha 06 de Junio del 2012, cursante del folio 423 al 431; dicho recurso fue oído en AMBOS EFECTOS, tal como se evidencia del auto de fecha 11 de Junio del 2012, que riela al folio 497 de este expediente.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1.- Alegatos de la presunta agraviada.

En escrito que encabeza este expediente, presentado por la abogada I.M., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., supra identificados, alega lo que de seguida se sintetiza:

• Que ejerce el A.C. contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre del año 2011, dictada por el Juzgado del Municipio el Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Juez M.T.G., la cual denunció como Tribunal y juez agraviante, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y franca concordancia con los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución Nacional. Por lo que procede a señalar las etapas procesales, del expediente en que fundamenta la presente acción de a.c..

• Que en fecha 14-12-2010, se admite la demanda, ordenando emplazar al ciudadano BADIE NASSR. En cuanto a las medidas solicitadas, el Tribunal de la causa, ordenó aperturar cuaderno separado, siendo negadas.

• Que en fecha 20-01-2011, la parte actora entrega los emolumentos al ciudadano alguacil, para el traslado.

• Que en fecha 22-02-2011, el ciudadano alguacil consigna citación de la parte demandada.

• Que en fecha 24-02-2011, la parte demandada procede a contestar la demanda. Por lo que reconviene a la demandante Corporación Ordoñez, S.A.

• Que en fecha 01-03-2011, se ADMITE la reconvención y se declara suspendido el procedimiento con respecto a la demanda principal. Ordenando el emplazamiento a la parte reconvenida.

• Que en fecha 11-03-2011, se repuso la causa al estado de volver admitir la reconvención, emplazando a la parte reconvenida a dar contestación a la reconvención, declarando nula la admisión de la reconvención de fecha 02-03-2011. Ordenando la notificación de las partes en el presente proceso.

• Que en fecha 11-03-2011, se da por notificado de la reposición de la reconvención el demandado reconvenido. En fecha 17-03-2011, se da por notificado el demandado reconvenido. NO SE NOTIFICO LA NUEVA ADMISION DE LA RECONVENCION PORQUE ESTA NO EXISTIO.

• Que en fecha 21-03-2011, sin que se medie la admisión de la reconvención se obligo a su representada a contestar la misma previa notificación, en consecuencia, su representada PRESUNTAMENTE RECONVENIDA contesta la presunta reconvención.

• Que en fecha 22-03-2011, la parte actora promovió pruebas. En esta misma fecha se admiten indebidamente por cuanto el lapso de prueba nunca se aperturó por falta de admisión de la reconvención.

• Que en fecha 25-03-2011, la parte actora presenta escrito de Pruebas.

• Que en fecha 29-03-2011, la parte demandada presenta escrito de prueba, se admiten salvo su apreciación en la definitiva, fijando la Inspección ocular y la declaración de los testigos.

• Que en fecha 31-03-2011, se practicó la inspección ocular con ocasión de la evacuación de pruebas.

• Que en fecha 04-04-2011, se intima a la parte actora a fin de que exhiba el documento referido a la venta que realizo la empresa Constructora Ordoñez a la Corporación Ordoñez S.A. En esta misma fecha, se declaran desiertos los actos de testigos propuestos por la parte demandada.

• Que en fecha 06-04-2011, el Tribunal ordena hacer cómputos por secretaria.

• Que en fecha 13-04-2011, se difiere la sentencia por un termino de (15) días.

• Que en fecha 01-06-2011, la parte actora presenta escrito y solicita al Tribunal se dicte sentencia.

• Que en fecha 20-06-2011, la parte actora solicita se dicte sentencia en el presente juicio.

• Que en fecha 06-07-2011, la parte actora solicita se dicte sentencia en el presente juicio.

• Que en fecha 27-07-2011, el ciudadano alguacil consigna boleta de intimación del ciudadano BADIE NASSR.

• Que en fecha 29-09-2011, se dicta sentencia en la presente causa.

• De la procedencia de la presente acción. C) AGOTAMIENTO DE LOS MECANISMOS PROCESALES EXISTENTE: En efecto, se trata de una acción de amparo contra la decisión de fecha 29 de septiembre del 2011, dictada por el Juzgado del Municipio el Callao del presente Circuito y Circunscripción Judicial, que declaro sin lugar la demanda de desalojo y sin lugar la reconvención por derecho preferente, cuya estimación fue de VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs.24.000), es decir 369,23 unidades tributarias, contra esa decisión su representada ejerció recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Superior de este Circuito y declaro Inadmisible la apelación por que la cuantía es inferior a 500 Unidades Tributarias, con fundamento en reciente sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no existiendo otro recurso ordinario, para poder atacar la inconstitucional sentencia, es esta la vía única y expedita para que sea revisada las violaciones constitucionales ocurridas con la referida sentencia que se denuncian en este escrito y así lo hace valer.

• B) QUE TAL SENTENCIA O ACTO JURISPRUDENCIAL OCASIONA LA VIOLACION A UN DERECHO CONSTITUCIONAL: Violación del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. La garantía al debido proceso y derecho a la defensa, esta establecida en el contenido del articulo 49 y la garantía a la tutela judicial efectiva en el articulo 257 de la Constitución Nacional son estas las garantiza y derechos denunciados como violados, y así se tiene que el proceso judicial esta concebido como una serie de actos procesales que dependen el cumplimiento de unos para que se puedan verificar los otros, dentro de unos lapsos que solo se apertura una vez concluido el anterior, bajo la forma del principio procesal de la preclusión, así se tiene que el presente juicio que hoy impugnan en amparo se dio la siguiente situación:

-En fecha 9 de Octubre del 2010, se introduce demanda por acción de desalojo, en fecha 14 de Diciembre fue debidamente admitida, lográndose la citación del demandado para su contestación al 2do día, la cual realiza contestando al fondo y a su vez ejerciendo mutua petición o reconvención y solicitando la cita de tercero conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Que es el caso, que en fecha 02-03-2011, se ADMITE dicha reconvención sin que nada se diga de la solicitud de la cita del tercero, en fecha 11-03, se dicta auto reponiendo la causa al estado de nueva admisión de la reconvención conforme al contenido del artículo 888 del Código de Procedimiento Civil. Que hasta allí funcionó muy bien, pero es ahí donde se inicia el caos procesal que evidencia la existencia de la subversión del proceso, pues sin pronunciamiento sobre la nueva admisión o no de la reconvención por derecho de preferencia, se libró sendas boletas de citación para que se diera contestación a la reconvención, obligándose a su representada a defenderse de una demanda que ni siquiera fue ADMITIDA presupuesto indispensable para el inicio de un juicio contencioso, en dicha admisión nunca corrieron los lapsos procesales, ni para contestar la reconvención, ni para promover y evacuar pruebas ni mucho menos para sentenciar, como ocurrió en el presente caso.

• En consecuencia de lo anterior, al no haber sido admitida la reconvención, nunca debió verificarse acto procesal alguno, pues, todos los actos posteriores por mandato del contenido del artículo 888 ejusdem, dependían de aquella admisión, que no se verificó nunca, por lo que el Tribunal nunca debió obligar a su representada, a contestar la reconvención no admitida y no debió sustanciar los actos procesales siguientes como la contestación a la reconvención, promoción de pruebas y mucho menos sentenciar como lo hizo la Juez denunciada como agraviante. Tales hechos de conformidad al contenido del artículo 49 de la Constitución en franca concordancia con el contenido del artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, evidencian la violación al debido proceso a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa y así lo hace valer.

• Que igualmente, se viola el debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al evidenciarse en los autos que la parte demandada, solicita la cita o intervención como tercero a CONSTRUCTORA ORDUÑEZ C.A., quien fue el arrendador inicial y vendedor del inmueble objeto del referido juicio de desalojo, y el Tribunal denunciado como agraviante, nunca hizo pronunciamiento alguno al respecto, sabiendo que la acción intentada en la Reconvención era por derecho de preferencia que obligaba la participación en juicio del anterior arrendador y vendedor del inmueble, llegando a dictar sentencia sin su pronunciamiento, violando así el contenido del artículo 49 de la Constitución en franca concordancia con el artículo 382 y 383 del Código de Procedimiento Civil. Ello tiene mayor relevancia al evidenciar que el Tribunal desecha la prueba fundamental del juicio que es una inspección judicial argumentando que la misma fue evacuada por un tercero, obviando que ese tercero fue el llamado a la causa y el Tribunal con el propósito de utilizar el referido argumento, obvió el llamado del mismo para excluirlo como parte del juicio.

• Que en efecto, se evidencia que el Tribunal del Municipio el Callao, utilizó un argumento tan insignificante y abusivo para desechar la prueba fundamental de la demanda, como lo es la Inspección Judicial cursante al folio 95, evacuada en fecha 16 de noviembre del 2010, por el mismo Tribunal de la causa y Juez abogada M.T.G., denunciada como agraviante, donde siendo la motivación de la demanda dos alegaciones precisas, como lo son que el arrendatario cambio el objeto del arrendamiento de mueblería a ferretería y que subarrendó el inmueble a un tercero no autorizado, hechos que fueron probados por la referida Inspección judicial y con la declaración de los testigos R.G.C.D. y F.E.G.C., el Tribunal desechó dicha prueba en su sentencia al folio 278, alegando de manera precaria y sin fundamentación en derecho alguna lo siguiente: “…Llegada la oportunidad de pruebas, la parte actora, conforme al escrito de su libelo probatorio presentado al Tribunal en fecha 22 de Marzo de 2011, promovió lo siguiente: CAPITULO I PRUEBA DOCUMENTAL 1)Promuevo y hago valer en todo su contenido y firma el documento público consistente en la Inspección Judicial, previamente solicitada, acordada y practicada, por ante el Juzgado del Municipio el Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de noviembre de 2010, identificada con el Nº S-232-10, sobre el inmueble propiedad de su representada ubicado en la Calle Liccioni, edificio HOTEL EL COCO, de la población del Callao del Estado Bolívar, la cual consta de veintisiete (27) folios útiles y las cuales se las opone al demandado anexadas a este escrito con la letra “A”… Se trata de una inspección practicada por el Tribunal con arreglo al artículo 1429 del Código Civil y por consecuencia sus resultas lo son de jurisdicción voluntaria y no constituye dicha inspección, un “documento público”, se trata de una inspección extrajudicial de su análisis resulta lo siguiente: La inspección fue practicada por la solicitud de la empresa “Constructora Ordoñez” (CONTORCA) que no es parte en el presente proceso, y ciertamente la misma se materializo el día 16 de noviembre de 2010, cuando la Constructora Ordoñez C.A. (CONTORCA)1, no era propietaria del bien sobre el cual se practicaba dicha inspección en razón de que el edificio “EL COCO” del cual forma parte el local comercial arrendado, fue cedido en venta a la hoy actora, Constructora Ordoñez, S.A., (que no forma parte del contradictorio), lo que hace aplicable el artículo 20 de la Ley de arrendamientos inmobiliarios de tal suerte que es a partir de la venta que la nueva propietaria sustituyó en todos sus derechos en la relación arrendaticia a la vendedora y por consecuencia, el contenido de la inspección en cuestión resulta irrelevante al juicio que se deduce, no se trata de una prueba judicializada dentro del proceso de tal suerte que darle validez al merito de la misma sería atentar contra el principio de la igualdad de las partes en el proceso, del derecho a la defensa y vulnerar el debido proceso; se hace necesario señalar que la parte actora disponía y no hizo usos de ello de otros medios probatorios que pudieran estar encaminados al objeto enunciado en la prueba que se analiza y valora y que, como ha quedado dicho, no resulta pertinente y ello obliga a quien decide a desechar la prueba en cuestión.

• Que tal infértil argumentación para desechar la prueba, hacen que la misma haya sido desechada sin argumentación jurídica razonable, que sin duda evidencia la aptitud abusiva del juzgador denunciado como agraviante, cuando es evidente que no existe norma jurídica alguna que deseche el valor jurídico de una inspección judicial extra litem, por el solo hecho de haber sido evacuada por un tercero interesado, por ser el anterior arrendador y propietario del inmueble y que fue llamado a juicio por el propio demandado, haciendo caso omiso el Tribunal denunciado como agraviante en su tramitación conforme a los artículos 382 y 383 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en la demanda se estableció que el demandado de autos incumplió la cláusula quinta del contrato reconocido por las partes, por dos motivos a saber: que el demandado de autos incumplió la cláusula quinta del contrato reconocido por las partes, por dos motivos a saber: que el demandado había cambiado el uso del inmueble de mueblería a ferretería sin autorización del arrendador y que se le había subarrendado a un tercero sin autorización del arrendador, de dicha inspección evacuada por el mismo Tribunal denunciado como agraviante se dejo constancia de que:

-“…PRIMERO: El tribunal verifica y deja constancia que la persona que funge como arrendatario del inmueble donde esta constituido el Tribunal se identifico BADIE NASSER, venezolano por naturalización, mayor de edad, comerciante, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.849.902. SEGUNDO: El Tribunal verifica y deja constancia que en el inmueble donde esta constituido en la parte alta del frente del mismo existen varios avisos publicitarios que dicen: HOTEL EL COCO, Linea marron, LG, DAEWOOD, SAMSUNG. Linea B.R., CONDESA, Distribuidora JADIL C.A., linea b.B. & Decaer, Pluferca, Admiral, Linea marrón Panasonic, Aiwa, Distribuidor JADIL C.A., RIF J-30851572-5. TERCERO: El Tribunal verifica y deja constancia que una parte visible dentro del inmueble existe una copia del registro de información fiscal que dice: Seniat: Distribuidora JADIL C.A. J-30851572-5, Calle principal sin numero, Sector los Próceres, el Callao, Zona Postal 8056, vencimiento 0302-2013. CUARTO: En este estado el solicitante pide al Tribunal se deje constancia de la actividad que se realiza en el inmueble donde esta constituido. El Tribunal visto el pedimento verifica y deja constancia que la actividad que se realiza en este inmueble es actividad comercial, venta de maquinarias agrícolas, artículos de ferreterías y líneas blancas…”

• Que ha sido reiterado y pacifico de nuestra jurisprudencia y doctrina, que la inspecciones judiciales extra litem tiene valor jurídico dentro del Juicio COMO UN INDICIO, máxime cuando si hubo control de la prueba, pues de ella se evidencia que se notificó de la misma, al arrendatario demandado en aquel juicio, ciudadano BADIE NASSER, y ni siquiera dicha prueba fue impugnada bajo ninguna forma en derecho dentro del juicio por el mismo demandado. En tal sentido, la juzgadora denunciada como agraviante, debió valorar la prueba fundamental de la demanda, con fundamento en el artículo 1429 y 1430 del Código Civil y no esquivar su evacuación bajo el desequilibrado e ilógico e insuficiente, argumento que se desecha, por ser evacuada por un tercero y porque no hubo derecho a la defensa y debido proceso, pues, es evidente que fue evacuada conforme a las reglas de la evacuación de las inspecciones judiciales extralitem y fue debidamente notificado durante su evacuación al demandado de autos en ese juicio, quien tuvo en todo momento el control de la misma, al punto de que dentro del juicio ni siquiera la impugnó o tachó de falso y así lo hace valer en sede Constitucional, en razón de que la Juez denunciada como agraviante no hizo análisis judicial exigido para evaluar la referida prueba, que si fuera debidamente valorada sin lugar a dudas al adminicularla con las testimoniales evacuadas en autos, traería la consecuencia jurídica la declaratoria Con Lugar, de la acción propuesta por su representada.

• Que la sentencia de fecha 29-11-2011, del Juzgado de la causa, atacada por esta vía de amparo y ahora en conocimiento de este Tribunal, declaró sin lugar la acción incoada por su representada. Esa sentencia llegó a la conclusión errónea de que no se habían demostrado los fundamentos facticos de la acción ejercida, y por lo tanto declaró sin lugar la demanda. Esto es errado. Los hechos alegados en el libelo de la demanda, que configuran el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento si estuvieron demostradas a lo largo del proceso, por lo tanto la sentencia ha debido declarar con lugar la acción ejercida. El debate procesal se centro primordialmente en que el arrendatario dio al inmueble alquilado un uso distinto al pactado, y para demostrarlo el actor aportó inspección judicial, injustamente desechada en la definitiva.

• Que la validez de la prueba de Inspección judicial Extra litem, y su errónea desestimación, al desechar la inspección judicial, porque CONSTORCA, quien no es parte del presente proceso, al momento de realizar la inspección judicial ya se le había cedido los derechos a CONSTORCA. Ese motivo es absurdo. Sigue diciendo que quien realiza la inspección judicial no es el propietario del inmueble inspeccionado, de donde no se entiende a que viene la precisión pues no invoca ninguna base de derecho, doctrina o jurisprudencia, que pueda invalidar, como hizo, el valor probatorio de una inspección porque quien no es propietario es quien inspecciona. Esto es un distante considérese que estas “motivaciones” las efectúa la sentencia apelada, luego de haber dicho que por orden del artículo 20 de la ley de arrendamientos inmobiliarios, comprador y vendedor de un inmueble arrendado se suplantan en uno al otro en la posición que tiene ante el inquilino, expuesto en otros términos, el cambio de la titularidad del inmueble no afecta la relación arrendaticia, si esto es así los documentos o actos del uno y otros valen por igual frente al arrendatario, pues ambos se suceden en la posición, siendo el arrendador una figura objetiva que detenta los mismos derechos, acciones y actos con independencia de la persona que ostenta el carácter de arrendador. Luego se separa de esta conclusión lógica para desvalorizar la prueba de inspección y no da una sola base de derecho para hacerlo.

• Que de la validez de la Inspección Judicial Extra litem, siendo lo debatido era el uso y ocupación del inmueble existente en un momento anterior a la interposición de la demanda por lo tanto era imposible que pudiese evacuarse en el lapso probatorio de inspección judicial para dejar constancia de hechos pasados el uso presente no necesariamente ha de guardar relación con el uso pasado, en ese escenario la inspección extra litem, donde se deja constancia de hechos pasados, es un medio valido y viable como lo ha establecido la jurisprudencia en múltiples decisiones y cuando mínimo tiene valor de indicio .

• Que se evidencia la violación de la Juez al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al no valorar con precisión jurídica adecuada la Inspección Judicial extra litem evacuada debidamente por la misma juez y alegando argumentación ilógica y antijurídica sobre la misma, que de haber sido debidamente valorada la consecuencia sería sin duda la procedencia de la acción y así lo hace valer.

• Actuación del Juez con abuso de poder, en tal sentido señala, que para la procedencia de la acción de amparo contra sentencia, es que el Juez haya actuado fuera de su competencia usurpando funciones o con abuso de poder. En efecto, al haber dictado una sentencia sin el debido proceso, pues nunca fue admitida la reconvención por derecho preferente intentada por la parte demandada, ni se tramito la cita de tercero solicitada por el demandado, de obligatoria participación en este juicio por haber accionado la demandada su acción de derecho preferente, evidencia que nunca se abrieron los lapsos ni para que se verificara la contestación a la reconvención ni mucho menos las etapas probatorias, por lo que nunca pudo llegarse a la etapa de sentencia del procedimiento, por lo que nunca pudo llegarse a la etapa de subversión del procedimiento, por lo que nunca pudo llegarse a la etapa de sentencia y mucho menos sentenciarse, pues los lapsos y actos previos nunca pudieron efectuarse, todo ello evidencia que la Juez denunciada actuó abusando de su poder jurisdiccional. Por otra parte, al haber desechado la prueba de inspección judicial en la forma disparatada e ilógica en que se lo hizo, luciendo a todas luces sin el análisis judicial exigido para evaluar dicha prueba y evidenciar con su valoración la procedencia de la acción intentada por su representada, evidencia otra forma de haber actuado con abuso de poder lo que determina que el Tribunal denunciado como agraviante actuó, cuando dicto la sentencia de fecha 29-09-2011, fuera de su competencia y así pide sea declarado por el Tribunal Constitucional.

• Solicita que el presente escrito contentivo de la Acción de amparo, sea admitido, por no encontrarse los hechos alegados en ninguna de las causales determinadas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías constitucionales, y sustanciado conforme a derecho declarándose con lugar en la definitiva y como consecuencia, de dicha declaratoria se declare la nulidad de la sentencia de fecha 29-09-2011, y la nulidad de todo lo actuado hasta la fecha del auto de fecha 11-03-2011, y se dicte el auto de admisión o no de la reconvención para continuar los tramites de sustanciación y se dicte nueva sentencia, conforme a lo alegado y probado en autos.

1.1.1.- Recaudos acompañados al escrito de acción de a.c.:

- Cursa a los folios 33 al 35, original de Instrumento poder otorgado por los ciudadanos J.F.O.D., A.R.O.D. y T.E.O.D., representantes de la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., a la abogada I.M..

- Cursa a los folios 36 al 38, copia certificada del cuaderno de medidas, que curso ante este Juzgado Superior, anotado bajo el Nº 11-4095, y por ante el Juzgado de la Causa, bajo el Nº C-590-10.

- Cursa a los folios 39 al 390, copia certificada del cuaderno principal, que curso ante este Juzgado Superior, anotado bajo el Nº 11-4095, y por ante el Juzgado de la Causa, bajo el Nº C-590-10, con motivo del Juicio de DESALOJO DE INMUEBLE, incoado por la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, C.A., en contra del Ciudadano BADIE NASSER.

1.2.- Consta del folio 392 al 400, auto de fecha 30 de Marzo del 2012, el Tribunal A-quo, ADMITE la presente acción de A.C., ordenando notificar mediante Oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público, a la Juez del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, presunto agraviante, asimismo, participarle que se le comisiona para que se notifique al ciudadano BADIE NASSR, parte demandada en el juicio principal y a los dos eventuales terceros que hayan intervenido en el aludido juicio, para que concurran a la audiencia oral y pública.

- Cursa al folio 401 al 403, el ciudadano alguacil deja constancia en fecha 09-04-2012, que consigna Oficio dirigido al Tribunal presunto agraviante, recibido por la Dirección Administrativa Regional del Estado Bolívar. Seguidamente en esta misma fecha, cursa al folio 404 y 405, el ciudadano alguacil consigna Oficio dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, debidamente recibido.

- Cursa a los folios 407 al 412, comisión librada al Juzgado del Municipio El Callao de este Circuito y Circunscripción Judicial, contentivo de las notificaciones del ciudadano BADIE NASSR, debidamente cumplida, recibida por el Tribunal Aquo en fecha 23-04-2012. Seguidamente cursa al folio 413, auto de fecha 28-05-2012, el Tribunal ordena agregar a los autos la referida comisión y dar cuenta inmediata a la ciudadana Jueza.

- Cursa al folio 414, auto en fecha 28-05-2012, el Tribunal procede a fijar para el día 01-06-2012, a las (11:00a.m.) para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública de amparo.

- Consta al folio 415, escrito de fecha 28/05/2012, presentado por el Ciudadano BADIE NASSR, asistido por el abogado J.S.R., mediante el cual expone (SIC…) “Por cuanto la decisión de la causa objeto de esta acción de alguna forma le afecta, por cuanto fui parte en el tramite procedimental, es por lo que manifiesta, antes de la celebración de la audiencia constitucional su interés de incorporarse en el presente p.d.a.. Por lo que téngase como tercero con interés legitimo, directo y actual en el presente p.d.a., coadyuvante en mantener los efectos de la sentencia impugnada…”.

- Cursa a los folios 416 al 419, diligencia en fecha 28-05-2012, suscrita por el Ciudadano BADDIE NASSR, asistido por el abogado J.S.R., mediante la cual otorga Poder apud acta, a los abogados J.S.R. y L.L.M., respectivamente, previa certificación de la Secretaria del Tribunal Aquo.

- Cursa a los folios 420 al 422, diligencia en fecha 31-05-2012, suscita por la abogada I.M., en su carácter de apoderada judicial de la Empresa CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., la cual reservándose su ejercicio, sustituye poder en los abogados ERISTER VASQUEZ VASQUEZ y M.V., previa certificación de la Secretaria del Tribunal Aquo.

- Consta a los folios 423 al 431, acta en fecha 01 de Junio del 2012, contentiva de la celebración de la audiencia oral y pública, en la que se hace constar que compareció la parte accionante en amparo SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., representada por los abogados I.M. y ERISTER VASQUEZ VASQUEZ; no compareció la Abg. M.T.G., Juez del Juzgado del Municipio El Callao de este Circuito y Circunscripción Judicial, (presunto agraviante); y en representación del Ministerio Público la abogada MINELMA DEL C.P.R., Fiscal (31) del Ministerio Público a nivel nacional. Igualmente se dejo constancia la comparecencia de los abogados J.A.S.R. y L.J.L.M., actuando en representación del ciudadano BADIE NASSR, tercero interesado, la cual declaro (SIC…) “PRIMERO: Respecto a la denuncia por violación al debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto no consta que después que se repuso la causa al estado de admisión se haya dictado un nuevo auto de admisión de la demanda reconvencional. Esta Juez constitucional la declara SIN LUGAR porque se advierte de los propios argumentos vertidos por la accionante en su acción de amparo y en esta audiencia que no le fueron vulnerados los derechos y garantías constitucionales denunciados ya que al accionante en amparo no se le impidió contestar la demanda reconvencional, ni ejercer actividades probatorias, cuyas pruebas fueron a.y.v.p. la Juez de Municipio en su sentencia definitiva, razón por la cual si bien no se observa la admisión a la reconvención ambas partes realizaron actos en el procedimiento y ejercieron debidamente su derecho a la defensa. En cualquier caso, al haber sido declarado Sin Lugar la demanda reconvencional no resulto lesionado ningún derecho Constitucional al accionante en amparo. Así se decide. SEGUNDO: Respecto a la denuncia por violación al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto no se admitió el llamamiento del tercero CONSTRUCTORA ORDOÑEZ, S.A., solicitado por el demandado del juicio principal hoy tercero interviniente. Esta Juez Constitucional la declara SIN LUGAR porque la acción de a.c. tiene carácter personalísimo y solo le corresponde ejercerla a parte directamente afectada por la transgresión constitucional, así se ha pronunciado en reiteradas sentencias la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, el legitimado de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil para denunciar una lesión a sus derechos Constitucionales con respecto a la falta de pronunciamiento respecto al llamamiento del tercero es el demandado del juicio principal hoy tercero interviniente. Así se decide. TERCERO: Respecto a la desestimación de la inspección judicial extra.litem, esta Juez Constitucional la declara IMPROCEDENTE porque observa que la Juez del Juzgado del Municipio El Callao si motivo en su sentencia definitiva las razones por las cuales desestimaba el referido medio de prueba, por lo que los criterios de valoración de una prueba pertenecen a la autonomía que concede a cada juez el ordenamiento jurídico y no es susceptible de impugnación mediante amparo…”.

- Cursa a los folios 432 al 434, y sus anexos del folio 435 al 475, escrito de fecha 01-06-2012, presentado por los abogados J.S.R. y L.J.L.M., en su carácter de co-apoderados judiciales del tercero coadyuvante, el cual expone (SIC…) “Cita unas jurisprudencias de la Sala Constitucional, las situaciones de hechos y la actitud desplegada por la presunta agraviada en el desarrollo del trámite procedimental, cuya sentencia es el objetivo de esta acción de a.c., a saber: 1. Manifiesta la accionante, que no hubo efectiva admisión de la reconvención propuesta por la demandada del juicio principal; pero que en fecha 17 de marzo de 2011, se da por notificado. 2. No obstante expresa, que sin haber admisión de la reconvención se le obligo a contestar la misma y de manera textual expuso “…previa notificación en consecuencia, mi representada presuntamente reconvenida, contesta y lo hace en los siguientes términos…”. 3.En el folio 12, en el parágrafo cuarto (4º) dice la presunta agraviada, “En fecha 22 de marzo de 2011, no siendo la oportunidad procesal para la promoción de las pruebas, por cuanto nunca se abrió dicho acto por falta de admisión de la reconvención, la parte actora se vio obligada a promover pruebas…”. Finalmente se observa del folio 18 de la sentencia dictada y en la cual se declara sin lugar la reconvención, en consecuencia se le concede la razón en derecho a la presunta agraviada. 4.Denuncia así mismo la presunta agraviada, como violación a su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que la demandada en el juicio principal y reconviniente, hizo un llamamiento de tercero (intervención forzada), y que el Tribunal aquo nunca hizo pronunciamiento alguno, violando así de los preceptos contenidos en los artículo 49 CRBV Y 382 Y 382 del Código de Procedimiento Civil, pero se observa en el folio 12, en el tercer 3º párrafo, que la accionante manifestó “pido al Tribunal no admitirle el llamado de terceros en virtud de que el mismo no ha acompañado como fundamento prueba documental tal como se dispone en el artículo 382 del Código Procedimiento Civil y solicita que la contestación de la reconvención sea admitida y sin lugar la reconvención”. 5. En cuanto al silencio de pruebas; denuncia la presunta agraviada, y de forma textual cito, “el juzgado a quo utilizo un argumento tan insignificante y abusivo para desechar la prueba documental de la demanda y desechar la prueba de testigos”. Recordaremos que la prueba fundamental a que la actora hace alusión, lo es una inspección judicial como prueba anticipada o preconstituida, y no debemos olvidar que en cuanto a los testigos, el juez es soberano en su valoración y muy al contrario de lo que expone la accionante en amparo, si hubo valoración y motivación en el análisis de la prueba, solo que estos no le satisfizo a la accionante (folio 20 y 21) en cuyo cuerpo de la sentencia se destaca que se le dio mayor valoración a la inspección judicial evacuada dentro del proceso y que la inspección judicial fue evacuada por un tercero extraño al proceso, a quien la demandada hizo llamamiento de tercero y la aquí presunta agraviada se opuso. En el mismo orden, se observa del folio 22, cuarto (4º) párrafo, señala la accionante de amparo, “que la mas pacifica jurisprudencia y doctrina (no señala cual) le da a las inspecciones judiciales extra litem, valor jurídico dentro del juicio como indicio. Que como lo indicara la misma accionante del valor probatorio de la inspección judicial extra litem, de ser indicio, la Juez aquo de la causa, valoró como plena prueba y no simple indicio la inspección judicial intra proceso. Solicitando se declare improcedente la tutela constitucional invocada, pues se evidencia claramente de la misma, que lo que se pretende es la revisión de la sentencia en sede legal o una reposición mal decretada…”

- Cursa al folio 476, diligencia en fecha 04-06-2012, suscrita por la representación judicial de la parte actora, la cual APELA de la dispositiva y de la motiva del Tribunal aquo en fecha 01-06-2012, sobre el recurso de A.C..

- Consta a los folios 477 al 495, decisión de fecha 06 de Junio del 2012, dictada por el Tribunal a-quo.

- Cursa al folio 496, diligencia en fecha 08-06-2012, suscrita por la representación judicial de la parte actora, la cual APELA de la decisión del Tribunal a-quo de fecha 01-06-2012, sobre el recurso de A.C..

- Cursa a los folios 497 y 498, auto de fecha 11-06-2012, mediante el cual el Tribunal ordena escuchar la apelación ejercida por la parte accionante, en AMBOS EFECTOS, ordenando remitir el presente expediente a este Juzgado de alzada.

CAPITULO SEGUNDO

2.1.- Argumentos de la decisión

2.1.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, toda decisión dictada en Primera Instancia sobre la solicitud de amparo, si fuere apelada, el fallo recurrido será conocido por el Tribunal Superior respectivo. En el presente caso se somete al conocimiento de este Tribunal Superior, la apelación de una sentencia emanada de un Juzgado inferior, que conoció en Primera Instancia de una acción de a.c. incoada por la abogada I.M., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., en contra de la decisión de fecha 29 de Septiembre del 2011, dictada por el Tribunal del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaro (SIC…) “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por Acción de Desalojo, interpusiera la empresa CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., suficientemente identificada en los autos, en contra del ciudadano BADIE NASSR, también identificado en los autos, referida al local comercial ubicado en la planta baja, del Edificio Hotel El Coco, situado en la Calle Liccioni de la población de El Callao, Municipio El Callao del Estado Bolívar, de la propiedad de su arrendadora la empresa CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., y ocupado en calidad de arrendatario por el ciudadano Badie Nassr. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandante, Corporación Ordoñez, S.A., por haber resultado vencida totalmente en dicha demanda. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la reconvención o mutua petición propuesta por la parte demandada, ciudadano BADIE NASSR, suficientemente identificado en los autos, contra la parte actora, empresa CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., también identificada en los autos, referida al ejercicio del derecho de preferencia ofertiva en relación a la venta del Edificio Hotel El Coco ubicado en la Calle Liccioni de la población de el Callao, Municipio El Callao del Estado Bolívar, y del cual en su planta baja esta ubicado el local comercial objeto del arrendamiento. CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada-reconviniente, ciudadano BADIE NASSR, por resultar vencido totalmente en dicha reconvención…”.- Es así que este Tribunal, congruente con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000, recaída en el caso J.A.M.B. y otros, seguido en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., se declara COMPETENTE para resolver la apelación interpuesta en la presente acción de a.c., y así se decide.

2.2. De la sentencia apelada.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al dictar la sentencia recurrida de fecha 06 de Junio del 2012, declaró “PRIMERO: Respecto a la denuncia por violación al debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto no consta que después que se repuso la causa al estado de admisión se haya dictado un nuevo auto de admisión de la demanda reconvencional. Esta Juez constitucional la declara SIN LUGAR porque se advierte de los propios argumentos vertidos por la accionante en su acción de amparo y en esta audiencia que no le fueron vulnerados los derechos y garantías constitucionales denunciados ya que al accionante en amparo no se le impidió contestar la demanda reconvencional, ni ejercer actividades probatorias, cuyas pruebas fueron a.y.v.p. la Juez de Municipio en su sentencia definitiva, razón por la cual si bien no se observa la admisión a la reconvención ambas partes realizaron actos en el procedimiento y ejercieron debidamente su derecho a la defensa. En cualquier caso, al haber sido declarado Sin Lugar la demanda reconvencional no resultó lesionado ningún derecho Constitucional al accionante en amparo. SEGUNDO: Respecto a la denuncia por violación al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto no se admitió el llamamiento del tercero CONSTRUCTORA ORDOÑEZ, S.A., solicitado por el demandado del juicio principal hoy tercero interviniente. Este Juez Constitucional la declara SIN LUGAR porque la acción de a.c. tiene carácter personalísimo y solo le corresponde ejercerla a la parte directamente afectada por la transgresión constitucional, así se ha pronunciado en reiteradas sentencias la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, el legitimado de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil para denunciar una lesión a sus derechos Constitucionales con respecto a la falta de pronunciamiento respecto al llamamiento del tercero es el demandado del juicio principal hoy tercero interviniente. TERCERO: Respecto a la desestimación de la inspección judicial extra.litem, esta Juez Constitucional la declara IMPROCEDENTE porque observa que la Juez del Juzgado del Municipio El Callao si motivó en su sentencia definitiva las razones por las cuales desestimaba el referido medio de prueba, por lo que los criterios de valoración de una prueba pertenecen a la autonomía que concede a cada juez el ordenamiento jurídico y no es susceptible de impugnación mediante amparo.- Ahora bien todo lo anterior es argumentando por el a-quo señalando primeramente en cuanto al punto previo, con respecto a que la abogada I.M. no tiene facultad para sustituir, indica que lasustitución de un poder no requiere facultad expresa de acuerdo a los establecido en los artículos 154 y 159 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.C.. No obstante el a-quo refiere que la sustitución realizada, cuando no se da poder para sustituir, tanto el apoderado como el sustituto quedan sujetos a las responsabilidades que establece los artículos 1.693 y 1.695 del Código Civil para los mandatarios. El hecho que no se le otorgue facultad expresa a la apoderada para sustituir el poder no impide su sustitución a menos que haya una prohibición expresa, lo cual no se evidencia del poder otorgado por la Corporación Ordonez S.A., a la profesional del derecho I.M. desestimando de esta manera el a-quo lo alegado por el tercer interviniente. Continúa el a-quo indicando que la hoy accionante contestó la demanda reconvencional, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal presunto agraviante en fecha 22-03-2012, las mismas fueron a.y.a.e. el fallo impugnado y en la sentencia definitiva, la demanda reconvencional es declarada sin lugar por lo que el juez constitucional acoge la doctrina sostenida en fallos emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia numeros 2073 y 2786 de los años 2044 y 2005 respectivamente, para así concluir que no existe lesión a los derechos constitucionales de la parte que pide la tutela constitucional pues, argumenta el juez del juicio principal que efectivamente ejerció los medios que consideró pertinentes para la mejor defensa de sus derechos, además que no se le causa ningún perjuicio en la sentencia definitiva a la parte accionante cuando la sentencia recaida en el juicio principal se declara sin lugar la demanda reconvencional, que en lo que respecta a que el demandado del juicio principal solicitó la intervención de un tercero Consultora Ordonez C.A., quien fue el arrendador inicial y vendedor del inmueble objeto del referido juicio de desalojo, y sobre lo cual la jueza presunta agraviante no hizo pronunciamiento. En cuanto a ello, cabe destacar que el Tribunal a-quo argumentó que la legitimación activa para interponer una acción de amparo la tiene quien haya sido directamente afectado en sus derechos Constitucionales, lo cual fundamenta en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.S.d. y garantías Constitucionales y 140 del Código de Procedimiento Civil, y es por ello que desestima tal denuncia, también la juez a-quo en sede Constitucional, alude que en lo atinente a que la presunta agraviante desechó la prueba de Inspección Judicial extra litem, señala que en la sentencia impugnada la juez de Municipio analizó la prueba y con fundamento en la sentencia numero 1786 del año 2005, y la numero 3149 del año 2002 emanadas de la Sala Constitucional declara la referida denuncia improcedente.

2.3. De la pretensión:

El a.c. que hoy se examina en apelación, fue intentado en fecha 27/03/2012, por la abogada I.M., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION ORDOÑEZ, S.A., contra el Juzgado del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, argumentando entre otras cosas, que ejerce el A.C. contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre del año 2011, dictada por el Juzgado del Municipio el Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Juez M.T.G., la cual denunció como Tribunal y juez agraviante, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución Nacional. Es así que alega los siguientes hechos: Que en fecha 14-12-2010, se admite la demanda, ordenando emplazar al ciudadano BADIE NASSR. En cuanto a las medidas solicitadas, el Tribunal de la causa, ordeno aperturar cuaderno separado, siendo negadas. Que en fecha 20-01-2011, la parte actora entrega los emolumentos al ciudadano alguacil, para el traslado. Que en fecha 22-02-2011, el ciudadano alguacil consigna citación de la parte demandada. Que en fecha 24-02-2011, la parte demandada procede a contestar la demanda. Por lo que reconviene a la demandante Corporación Ordoñez, S.A. Que en fecha 01-03-2011, se ADMITE la reconvención y se declara suspendido el procedimiento con respecto a la demanda principal. Ordenando se emplaza a la parte reconvenida. Que en fecha 11-03-2011, se repuso la causa al estado de volver admitir la reconvención, emplazando a la parte reconvenida a dar contestación a la reconvención, declarando nula la admisión de la reconvención de fecha 02-03-2011; y ordena la notificación de las partes en el presente proceso. Que en fecha 11-03-2011, se da por notificado de la reposición de la reconvención el demandado reconvenido. En fecha 17-03-2011, se da por notificado el demandado reconvenido. NO SE NOTIFICO LA NUEVA ADMISION DE LA RECONVENCION PORQUE ESTA NO EXISTIO. Que en fecha 21-03-2011, sin que medie la admisión de la reconvención se obligo a su representada a contestar la misma previa notificación, en consecuencia, su representada PRESUNTAMENTE RECONVENIDA contesta la presunta reconvención. Es así que en fecha 22-03-2011, la parte actora promovió pruebas. En esta misma fecha se admiten indebidamente por cuanto el lapso de prueba nunca se aperturó por falta de admisión de la reconvención. Que en fecha 25-03-2011, la parte actora presenta escrito de Pruebas. Que en fecha 29-03-2011, la parte demandada presenta escrito de prueba, se admiten salvo su apreciación en la definitiva, fijando la Inspección ocular y la declaración de los testigos. En fecha 31-03-2011, se practico la inspección ocular con ocasión de la evacuación de pruebas. En fecha 04-04-2011, se intima a la parte actora a fin de que exhiba el documento referido a la venta que realizo la empresa Constructora Ordoñez a la Corporación Ordoñez S.A. En esta misma fecha, se declaran desiertos los actos de testigos propuestos por la parte demandada. En fecha 06-04-2011, el Tribunal ordena hacer cómputos por secretaria. En fecha 13-04-2011, se difiere la sentencia por un termino de (15) días. En fecha 01-06-2011, la parte actora presenta escrito y solicita al Tribunal se dicte sentencia. En fecha 20-06-2011, la parte actora solicita se dicte sentencia en el presente juicio. En fecha 06-07-2011, la parte actora solicita se dicte sentencia en el presente juicio. En fecha 27-07-2011, el ciudadano alguacil consigna boleta de intimación del ciudadano BADIE NASSR. En fecha 29-09-2011, se dicta sentencia en la presente causa. La quejosa alude que para la procedencia de la presente acción, el AGOTAMIENTO DE LOS MECANISMOS PROCESALES EXISTENTE; pues se trata de una acción de amparo contra la decisión de fecha 29 de septiembre del 2011, dictada por el Juzgado del Municipio el Callao del presente Circuito y Circunscripción Judicial, que declaro sin lugar la demanda de desalojo y sin lugar la reconvención por derecho preferente, cuya estimación fue de VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs.24.000), es decir 369,23 unidades tributarias, contra esa decisión su representada ejerció recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Superior de este Circuito y declaró Inadmisible la apelación por que la cuantía es inferior a 500 Unidades Tributarias, con fundamento en reciente sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no existiendo otro recurso ordinario, para poder atacar la inconstitucional sentencia, es esta la vía única y expedita para que sea revisada la violaciones constitucionales ocurridas con la referida sentencia que se denuncian en este escrito y así lo hace valer.

Asimismo expone, entre otros QUE TAL SENTENCIA O ACTO JURISPRUDENCIAL OCASIONE LA VIOLACION A UN DERECHO CONSTITUCIONAL, arguyendo que el proceso judicial esta concebido como una serie de actos procesales que dependen el cumplimiento de unos para que se puedan verificar los otros, dentro de unos lapsos que solo se apertura una vez concluido el anterior, bajo la forma del principio procesal de la preclusión, así tienen que el presente juicio que hoy impugnan en amparo se dio la siguiente situación: En fecha 9 de Octubre del 2010, se introduce demanda por acción de desalojo, en fecha 14 de Diciembre fue debidamente admitida, lográndose la citación del demandado para su contestación al 2do día, la cual realiza contestando al fondo y a su vez ejerciendo mutua petición o reconvención y solicitando la cita de tercero conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Que es el caso, que en fecha 02-03-2011, se ADMITE dicha reconvención sin que nada se diga de la solicitud de la cita del tercero, en fecha 11-03, se dicta auto reponiendo la causa al estado de nueva admisión de la reconvención conforme al contenido del artículo 888 del Código de Procedimiento Civil. Que hasta allí funcionó muy bien, pero es aquí donde se inicia el caos procesal que evidencia la existencia de la subversión del proceso, pues sin pronunciamiento sobre la nueva admisión o no de la reconvención por derecho de preferencia, se libró sendas boletas de citación para que se diera contestación a la reconvención, obligándose a su representada a defenderse de una demanda que ni siquiera fue ADMITIDA presupuesto indispensable para el inicio de un juicio contencioso, sin dicha admisión nunca corrieron los lapsos procesales, ni para contestar la reconvención, ni para promover y evacuar pruebas ni mucho menos para sentenciar, como ocurrió en el presente caso. En consecuencia de lo anterior, al no haber sido admitida la reconvención, nunca debió verificarse acto procesal alguno, pues, todos los actos posteriores por mandato del contenido del artículo 888 ejusdem, dependían de aquella admisión, que no se verificó nunca, por lo que el Tribunal nunca debió obligar a su representada, a contestar la reconvención no admitida y no debió sustanciar los actos procesales siguientes como la contestación a la reconvención, promoción de pruebas y mucho menos sentenciar como lo hizo la Juez denunciada como agraviante. Tales hechos de conformidad al contenido del artículo 49 de la Constitución en franca concordancia con el contenido del artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, evidencian la violación al debido proceso a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa y así lo hace valer. Asimismo expone, que se viola el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al evidenciarse en los autos que la parte demandada, solicita la cita o intervención como tercero a un tercero CONSTRUCTORA ORDUÑEZ C.A., quien fue el arrendador inicial y vendedor del inmueble objeto del referido juicio de desalojo, y el Tribunal denunciado como agraviante, nunca hizo pronunciamiento alguno al respecto, sabiendo que la acción intentada en la Reconvención era que la acción preferencia que obligaba la participación en juicio del anterior arrendador y vendedor del inmueble, llegando a dictar sentencia sin su pronunciamiento, violando así el contenido del artículo 49 de la Constitución en franca concordancia con el artículo 382 y 383 del Código de Procedimiento Civil. Ello tiene mayor relevancia al evidenciar que el Tribunal desecha la prueba fundamental del juicio que es una inspección judicial argumentando que la misma fue evacuada por un tercero, obviando que ese tercero fue el llamado a la causa y el Tribunal quien con el propósito de utilizar el referido argumento, obvió el llamado del mismo para excluirlo como parte del juicio. Indica a que en efecto, se evidencia que el Tribunal del Municipio el Callao, utilizó un argumento tan insignificante y abusivo para desechar la prueba fundamental de la demanda, como lo es la Inspección Judicial cursante al folio 95, evacuada en fecha 16 de noviembre del 2010, por el mismo Tribunal de la causa y la Jueza abogada M.T.G., denunciada como agraviante, donde siendo la motivación de la demanda dos alegaciones precisas, como lo son que el arrendatario cambio el objeto del arrendamiento de mueblería a ferretería y que subarrendó el inmueble a un tercero no autorizado, hechos que fueron probados por la referida Inspección judicial y con la declaración de los testigos R.G.C.D. y F.E.G.C., el Tribunal desecho dicha prueba en su sentencia al folio 278, alegando precaria y sin fundamentación en derecho alguna lo siguiente: “…Llegada la oportunidad de pruebas, la parte actora, conforme al escrito de su libelo probatorio presentado al Tribunal en fecha 22 de Marzo de 2011, promovió lo siguiente: CAPITULO I PRUEBA DOCUMENTAL 1)Promuevo y hago valer en todo su contenido y firma el documento público consistente en la Inspección Judicial, previamente solicitada, acordada y practicada, por ante el Juzgado del Municipio el Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de noviembre de 2010, identificada con el Nº S-232-10, sobre el inmueble propiedad de su representada ubicado en la Calle Liccioni, edificio HOTEL EL COCO, de la población del Callao del Estado Bolívar, la cual consta de veintisiete (27) folios útiles y las cuales se las opone al demandado anexadas a este escrito con la letra “A”… Se trata de una inspección practicada por el Tribunal con arreglo al artículo 1429 del Código Civil y por consecuencia sus resultas lo son de jurisdicción voluntaria y no constituye dicha inspección, un “documento público”, se trata de una inspección extrajudicial de su análisis resulta lo siguiente: La inspección fue practicada por la solicitud de la empresa “Constructora Ordoñez” (CONTORCA) que no es parte en el presente proceso, y ciertamente la misma se materializó el día 16 de noviembre de 2010, cuando la Constructora Ordoñez C.A. (CONTORCA), no era propietaria del bien sobre el cual se practicaba dicha inspección en razón de que el edificio “EL COCO” del cual forma parte el local comercial arrendado, fue cedido en venta a la hoy actora, Constructora Ordoñez, S.A., (que no forma parte del contradictorio), lo que hace aplicable el artículo 20 de la Ley de arrendamientos inmobiliarios de tal suerte que es a partir de la venta la nueva propietaria sustituyó en todos sus derechos en la relación arrendaticia a la vendedora y por consecuencia, el contenido de la inspección en cuestión resulta irrelevante al juicio que se deduce, no se trata de una prueba judicializada dentro del proceso de tal suerte que darle validez al merito de la misma sería atentar contra el principio de la igualdad de las partes en el proceso, del derecho a la defensa y vulnerar el debido proceso; se hace necesario señalar que la parte actora disponía y no hizo uso de ello de otros medios probatorios que pudieran estar encaminados al objeto enunciado en la prueba que se analiza y valora y que, como ha quedado dicho, no resulta pertinente y ello obliga a quien decide a desechar la prueba en cuestión. Tal infértil argumentación para desechar la prueba, hacen que la misma haya sido desechada sin argumentación jurídica razonable, que sin duda evidencia la aptitud abusiva del juzgador denunciado como agraviante, cuando es evidente que no existe norma jurídica alguna que deseche el valor jurídico de una inspección judicial extra litem, por el solo hecho de haber sido evacuada por un tercero interesado, por ser el anterior arrendador y propietario del inmueble y que fue llamado a juicio por el propio demandado, haciendo caso omiso el Tribunal denunciado como agraviante en su tramitación conforme a los artículos 382 y 383 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en la demanda se estableció que el demandado de autos incumplió la cláusula quinta del contrato reconocido por las partes, por dos motivos a saber: que el demandado de autos incumplió la cláusula quinta del contrato reconocido por las partes, por dos motivos a saber: que el demandado había cambiado el uso del inmueble de mueblería a ferretería sin autorización del arrendador y que se le había subarrendado a un tercero sin autorización del arrendador, de dicha inspección evacuada por el mismo Tribunal denunciado como agraviante se dejo constancia de: “…PRIMERO: El tribunal verifica y deja constancia que la persona que funge como arrendatario del inmueble donde esta constituido el Tribunal se identifico BADIE NASSER, venezolano por naturalización, mayor de edad, comerciante, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.849.902. SEGUNDO: El Tribunal verifica y deja constancia que en el inmueble donde esta constituido en la parte alta del frente del mismo existen varios avisos publicitarios que dicen: HOTEL EL COCO, Linea marron, LG, DAEWOOD, SAMSUNG. Linea B.R., CONDESA, Distribuidora JADIL C.A., linea b.B. & Decaer, Pluferca, Admiral, Linea marron Panasonic, Aiwa, Distribuidor JADIL C.A., RIF J-30851572-5. TERCERO: El Tribunal verifica y deja constancia que una parte visible dentro del inmueble existe una copia del registro de información fiscal que dice: Seniat: Distribuidora JADIL C.A. J-30851572-5, Calle principal sin numero, Sector los Próceres, el Callao, Zona Postal 8056, vencimiento 0302-2013. CUARTO: En este estado el solicitante pide al Tribunal se deje constancia de la actividad que se realiza en el inmueble donde está constituido. El Tribunal visto el pedimento verifica y deja constancia que la actividad que se realiza en este inmueble es actividad comercial, venta de maquinarias agrícolas, artículos de ferreterías y líneas blancas…”. Aduce la accionante que ha sido reiterado y pacifico de nuestra jurisprudencia y doctrina, que la inspecciones judiciales extra litem tiene valor jurídico dentro del Juicio COMO UN INDICIO, máxime cuando si hubo control de la prueba, pues de ella se evidencia que se notificó de la misma, al arrendatario demandado en aquel juicio, ciudadano BADIE NASSER, y ni siquiera dicha prueba fue impugnada bajo ninguna forma en derecho dentro del juicio por el mismo demandado. En tal sentido, la juzgadora denunciada como agraviante, debió valorar la prueba fundamental de la demanda, con fundamento en el artículo 1429 y 1430 del Código Civil y no esquivar su evacuación bajo el desequilibrado e ilógico e insuficiente, argumento que se desecha, por ser evacuada por un tercero y porque no hubo derecho a la defensa y debido proceso, pues, es evidente que fue evacuada conforme a las reglas de la evacuación de las inspecciones judiciales extralitem y fue debidamente notificado durante su evacuación al demandado de autos en ese juicio, quien tuvo en todo momento el control de la misma, al punto de que dentro del juicio ni siquiera la impugnó o tachó de falso y así lo hace valer en sede Constitucional, en razón de que la Juez denunciada como agraviante no hizo análisis judicial exigido para evaluar la referida prueba, que si fuera debidamente valorada sin lugar a dudas al adminicularla con las testimoniales evacuadas en autos, traería la consecuencia jurídica la declaratoria Con Lugar, de la acción propuesta por su representada. Siendo que la sentencia de fecha 29-11-2011, del Juzgado de la causa, atacada por esta vía de amparo y ahora en conocimiento de este Tribunal, declaró sin lugar la acción incoada por su representada. Esa sentencia llego a la conclusión errónea de que no se habían demostrado los fundamentos facticos de la acción ejercida, y por lo tanto declaro sin lugar la demanda. Esto es errado. Los hechos alegados en el libelo de la demanda, que configuran el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento si estuvieron demostradas a lo largo del proceso, por lo tanto la sentencia ha debido declarar con lugar la acción ejercida. El debate procesal se centro primordialmente en que el arrendatario dio al inmueble alquilado un uso distinto al pactado, y para demostrarlo el actor aportó la inspección judicial, injustamente desechada en la definitiva. Que la validez de la prueba de Inspección judicial Extra litem, y su errónea desestimación, al desechar la inspección judicial, porque CONSTORCA, quien no es parte del presente proceso, al momento de realizar la inspección judicial ya se le había cedido los derechos a CONSTORCA. Ese motivo es absurdo. Sigue diciendo que quien realiza la inspección judicial no es el propietario del inmueble inspeccionado, de donde no se entiende a que viene la precisión pues no invoca ninguna base de derecho, doctrina o jurisprudencia, que pueda invalidar, como hizo, el valor probatorio de una inspección porque quien no es propietario es quien inspecciona. Esto es un distante considérese que estas “motivaciones” las efectúa la sentencia apelada, luego de haber dicho que por orden del artículo 20 de la ley de arrendamientos inmobiliarios, comprador y vendedor de un inmueble arrendado se suplantan en uno al otro en la posición que tiene ante el inquilino, expuesto en otros términos, el cambio de la titularidad del inmueble no afecta la relación arrendaticia, si esto es así los documentos o actos del uno y otros valen por igual frente al arrendatario, pues ambos se suceden en la posición, siendo el arrendador una figura objetiva que detenta los mismos derechos, acciones y actos con independencia de la persona que obstante el carácter de arrendador. Luego se separa de esta conclusión lógica para desvalorizar la prueba de inspección y no da una sola base de derecho para hacerlo. Señala que de la validez de la Inspección Judicial Extra litem, siendo lo debatido era el uso y ocupación del inmueble existente en un momento anterior a la interposición de la demanda por lo tanto era imposible que pudiese evacuarse en el lapso probatorio de inspección judicial para dejar constancia de hechos pasados el uso presente no necesariamente ha de guardar relación con el uso pasado, en ese escenario la inspección extra litem, donde se deja constancia de hechos pasados, es un medio valido y viable como lo ha establecido la jurisprudencia en múltiples decisiones y cuando mínimo tiene valor de indicio. Que es evidente la violación de la Juez al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al no valorar con precisión jurídica adecuada la Inspección Judicial extra litem evacuada debidamente por la misma juez y alegando argumentación ilógica y antijurídica sobre la misma, que de haber sido debidamente valorada la consecuencia sería sin duda la procedencia de la acción y así lo hace valer. Sigue delatando en o que respecta a la actuación del Juez con abuso de poder, que por otra parte, que para la procedencia de la acción de amparo contra sentencia, es que el Juez haya actuado fuera de su competencia usurpando funciones o con abuso de poder. En efecto, al haber dictado una sentencia sin el debido proceso, pues nunca fue admitida la reconvención por derecho preferente intentada por la parte demandada, ni se tramitó la cita de tercero solicitada por el demandado, de obligatoria participación en este juicio por haber accionado la demandada su acción de derecho preferente, evidencia que nunca se abrieron los lapsos ni para que se verificara la contestación a la reconvención ni mucho menos las etapas probatorias, por lo que nunca pudo llegarse a la etapa de sentencia del procedimiento, y mucho menos sentenciarse, pues los lapsos y actos previos nunca pudieron efectuarse, todo ello evidencia que la Juez denunciada actuó abusando de su poder jurisdiccional. Por otra parte, al haber desechado la prueba de inspección judicial en la forma disparatada e ilógica en que se lo hizo, luciendo a todas luces sin el análisis judicial exigido para evaluar dicha prueba y evidenciar con su valoración la procedencia de la acción intentada por su representada, evidencia otra forma de haber actuado con abuso de poder lo que determina que el Tribunal denunciado como agraviante actuó, cuando dicto la sentencia de fecha 29-09-2011, fuera de su competencia y así pide sea declarado por el Tribunal Constitucional. Por último solicita que el presente escrito contentivo de la Acción de amparo, sea admitido, por no encontrarse los hechos alegados en ninguna de las causales determinadas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías constitucionales, y sustanciado conforme a derecho declarándose con lugar en la definitiva y como consecuencia, se declare la nulidad de la sentencia de fecha 29-09-2011, y la nulidad de todo lo actuado hasta la fecha del auto de fecha 11-03-2011, y se dicte el auto de admisión o no de la reconvención para continuar los tramites de sustanciación y se dicte nueva sentencia, conforme a lo alegado y probado en autos.

En fecha 1º de Junio de 2012, se llevo a cabo la audiencia oral y pública que fuera pautada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en sede Constitucional, en cuya acta levantada al efecto se dejó constancia de la comparecencia del abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, actuando en representación de la Sociedad Mercantil Corporación Ordoñez C.A. quien expuso: que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de amparo, señalando como puntos mas graves la violación al debido proceso, pues hubo un desorden procesal, al revocarse un auto de admisión de una reconvención ordenando la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la reconvención, siendo que las partes se les notificó de la nulidad y de dicha reposición pero nunca el Tribunal se pronunció sobre la admisión de la reconvención, por lo que las partes actuaron sin tener certeza de cuando se iniciaba los lapsos procesales, asimismo aduce que la juez del Callao incurrió en abuso de derecho en la apreciación de la prueba al inapreciar los medios probatorios incorporados a los autos.

El tercer interviniente representado por los abogados J.A. SALON RIVAS Y L.J.L.M. expusieron: Que la abogada I.M., no esta facultada para sustituir el poder que le otorgara la sociedad de comercio Corporación Ordoñez C.A: presunta agraviada. Que la parte accionante no explica en que consiste la violación de sus derechos constitucionales, que no se violentó el derecho constitucional, pues hubo contestación a la reconvención y promoción de pruebas por lo que se está en presencia de una reposición inútil; que la sentencia objeto de a.c. si valoro las pruebas pero que esa valoración no satisface a la accionante, que solicita se declare improcedente la acción de a.c..

La parte accionante en su replica expuso que si estaba acreditado de conformidad con los artículos 154 y 159 del Código de Procedimiento Civil. Que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso por los desordenes procesal existente en las actas- que la prueba evacuada de la inspección judicial extralitem debió ser valorado por la sana critica conforme a los criterios de racionalidad por el Juez dicha inspección dejó constancia del estado del inmueble antes de la introducción de la demanda, siendo necesario para determinar si se había dado un uso adecuado al inmueble.

A la contrarréplica el tercero interviniente expuso: Que los hechos delatados son situaciones de orden legal. Que no hubo silencio de prueba. Que en el momento de interponerse la demanda reconvención en fecha 21-03.-2011 la actora reconvenida tuvo acceso para atacar la reconvención y dentro del texto del escrito de contestación a la reconvención folios 20, 21 y 22 el demandante del juicio principal solicito que no sea admitido el llamado del tercero, por cuanto no acompañó la prueba documental, promovió prueba, por lo que no se violentó el derecho a la defensa. La representación judicial del Ministerio Público entre otros señala que los hechos lesivos lo constituyen la falta de omisión por parte del Tribunal presuntamente agraviante de la admisión de la reconvención, pronunciamiento sobre el llamamiento de tercero, y la inspección extrajudicial extra litem, pero siendo que la presunta agraviada dio contestación a la reconvención, promovió pruebas, no fueron vulnerados los derechos constitucionales denunciados y en lo que respecta a la falta de pronunciamiento sobre el tercero, precisa que las acciones de amparo son personalísimas y deben ser invocadas por quienes fueron vulnerados directamente en sus derechos.

En escrito presentado por los abogados J.S.R. y L.J.L.M., en su carácter de Co-apoderados judiciales del ciudadano BADDIE NASSR, tercero interviniente, citan unas jurisprudencias de la Sala Constitucional, sobre las situaciones de hechos y la actitud desplegada por la presunta agraviada en el desarrollo del trámite procedimental, cuya sentencia es el objetivo de esta acción de a.c., a saber:

1. Manifiesta la accionante, que no hubo efectiva admisión de la reconvención propuesta por la demandada del juicio principal; pero que en fecha 17 de marzo de 2011, se da por notificado.

2. No obstante expresa, que sin haber admisión de la reconvención se le obligo a contestar la misma y de manera textual expuso “…previa notificación en consecuencia, mi representada presuntamente reconvenida, contesta y lo hace en los siguientes términos…”.

3. En el folio 12, en el parágrafo cuarto (4º) dice la presunta agraviada, “En fecha 22 de marzo de 2011, no siendo la oportunidad procesal para la promoción de las pruebas, por cuanto nunca se abrió dicho acto por falta de admisión de la reconvención, la parte actora se vio obligada a promover pruebas…”. Finalmente se observa del folio 18 de la sentencia dictada y en la cual se declara sin lugar la reconvención, en consecuencia se le concede la razón en derecho a la presunta agraviada.

4. Denuncia así mismo la presunta agraviada, como violación a su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que la demandada en el juicio principal y reconviniente, hizo un llamamiento de tercero (intervención forzada), y que el Tribunal a-quo nunca hizo pronunciamiento alguno, violando así de los preceptos contenidos en los artículo 49 CRBV Y 382 Y 382 del Código de Procedimiento Civil, pero se observa en el folio 12, en el tercer 3º párrafo, que la accionante manifestó “pido al Tribunal no admitirle el llamado de terceros en virtud de que el mismo no ha acompañado como fundamento prueba documental tal como se dispone en el artículo 382 del Código Procedimiento Civil y solicita que la contestación de la reconvención sea admitida y sin lugar la reconvención”.

5. En cuanto al silencio de pruebas; denuncia la presunta agraviada, y de forma textual cita, “el juzgado a quo utilizo un argumento tan insignificante y abusivo para desechar la prueba documental de la demanda y desechar la prueba de testigos”. Recordaremos que la prueba fundamental a que la actora hace alusión, lo es una inspección judicial como prueba anticipada o preconstituida, y no debemos olvidar que en cuanto a los testigos, el juez es soberano en su valoración y muy al contrario de lo que expone la accionante en amparo, si hubo valoración y motivación en el análisis de la prueba, solo que estos no le satisfizo a la accionante (folio 20 y 21) en cuyo cuerpo de la sentencia se destaca que se le dio mayor valoración a la inspección judicial evacuada dentro del proceso y que la inspección judicial fue evacuada por un tercero extraño al proceso, a quien la demandada hizo llamamiento de tercero y la aquí presunta agraviada se opuso. En el mismo orden, se observa del folio 22, cuarto (4º) párrafo, señala la accionante de amparo, “que la mas pacifica jurisprudencia y doctrina (no señala cual) le da a las inspecciones judiciales extra litem, valor jurídico dentro del juicio como indicio. Que como lo indicara la misma accionante del valor probatorio de la inspección judicial extra litem, de ser indicio, la Juez aquo de la causa, valoró como plena prueba y no simple indicio la inspección judicial intra proceso. Solicita se declare improcedente la tutela constitucional invocada, pues se evidencia claramente de la misma, que lo que se pretende es la revisión de la sentencia en sede legal o una reposición mal decretada.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa.

Esta Alzada en sede constitucional observa en cuanto al planteamiento esbozado en el escrito que encabeza este expediente, que lo que motiva a la accionante a la interposición de la acción de a.c., está dirigida entre otros aspectos, contra la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2.011, emanada del Tribunal de Municipio El Callao de este Circuito y Circunscripción Judicial, por cuanto se dictó sin cumplir totalmente el procedimiento legal aplicable en el juicio principal.

En efecto esta Alzada observa que el juicio principal, tiene por motivo la acción de DESALOJO seguido por CORPORACION ORDOÑEZ contra el ciudadano BADIE NASSR, y en tal sentido se destaca que la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, claramente establece en sus artículados que este tipo de acción se tramitará por el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, y al efecto se distingue que el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

En la contestación de la demanda el demandado podrá proponer reconvención siempre que el Tribunal sea competente por la cuantía y por la materia para conocer de ella. El Juez en el mismo acto de la proposición de la reconvención, se pronunciará sobre su admisión, admitiéndola o negándola. Si la admitiere, el demandante reconvenido se entenderá citado para dar contestación a la reconvención en el segundo día siguiente, procediéndose en ese acto conforme al artículo 887. Si hubiere cuestiones previas sobre la reconvención se resolverán conforme al artículo 884. La negativa de admisión de la reconvención será inapelable

Ahora bien el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

… El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites, y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

.

En atención a la citada norma y volviendo al caso subexamine, este operador de justicia actuando en sede constitucional, detecta que ciertamente en el juicio principal, en el transcurso del procedimiento breve aplicable en la acción de desalojo se incurrió en la subversión del procedimiento, pues de acuerdo a la norma transcrita, el Juez debe pronunciarse sobre la admisión o no de la reconvención, lo cual no puede soslayarse, pues al contravenir el juez tal disposición por la falta de pronunciamiento, también actúa contrario al orden público, y al debido proceso, es así que resulta propicio tomar en consideración lo sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Antonio García García, expediente Nº 01-0208, asentó el siguiente criterio:

“Omissis…

Observa la Sala, que la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante en amparo, alega la violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, debido a que el juez al ordenar al Juzgado a quo oír la apelación en ambos efectos, le está otorgando a la otra parte un beneficio que no esta establecido en la ley, subvirtiendo así el proceso del juicio breve preestablecido en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, la Sala estima oportuno observar lo dispuesto en los artículos 888 y 894 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 888: En la contestación de la demanda el demandado podrá proponer reconvención siempre que el Tribunal sea competente por la cuantía y por la materia para conocer de ella. El Juez, en el mismo acto de la proposición de la reconvención, se pronunciará sobre su admisión, admitiéndola o negándola. Si la admitiere, el demandante reconvenido se entenderá citado para dar contestación a la reconvención en el segundo día siguiente, procediéndose en ese acto conforme al artículo 887. Si hubiere cuestiones previas sobre la reconvención se resolverán conforme al artículo 884. La negativa de admisión de la reconvención será inapelable.

Artículo 894: Fuera de las aquí establecidas, no habrá más incidencias en el procedimiento breve, pero el Juez podrá resolver los incidentes que se presenten según su prudente arbitrio. De estas decisiones no oirá apelación. (Resaltado de la Sala)

De las normas transcritas se puede apreciar que el legislador fue categórico en cuanto a las maneras de resolver las incidencias en el juicio breve, entre ellas la reconvención, estableciendo expresamente que para aquellos en que la misma no sea admitida, tal decisión sería inapelable.

En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:

...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y, por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal con etapas de preclusión por el cual se rige el proceso civil venezolano. Por ello, se le advierte, sobre la ilegalidad de su actuación al quebrantar normas legales que interesan el orden público y al debido proceso (...)

Siendo esto así, al ordenar, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., al tribunal a quo, oír la apelación contra la inadmisión de la reconvención propuesta por las ciudadanas L.d.G. y L.J.G.M., ha subvertido el orden procesal del Juicio Breve contemplado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que expresamente el artículo 888 eiusdem establece que “La negativa de admisión de la reconvención será inapelable.”, y mucho mas cuando ha basado su decisión en la consideración de que la inadmisión de la reconvención pudiera causar un gravamen irreparable a la parte demandada y la negativa de su apelación se consagraría incluso en violación al derecho a la defensa; razonamiento que resulta, y sobre el cual ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia del 21 de noviembre de 2000 (Caso: I.A.R.P.), al establecer:

...tal razonamiento es una contradicción, ya que si la ley expresamente niega la apelación, no puede el juez violarla, aduciendo que la inadmisibilidad de la reconvención prevenida en el citado artículo 888, constituye un fallo definitivo, que como todo fallo definitivo está sujeto a apelación. Pareciera que el juez que dictó el fallo impugnado, no tomó en cuenta que los derechos a ventilarse mediante la reconvención, muy bien pueden ser objeto del juicio ordinario, ante el tribunal competente por la cuantía y la materia, por lo que nada definitivo tiene el fallo que niega la reconvención, con relación a los derechos del reconviniente.

En cuanto al alegato formulado por la representante del Ministerio Público, relativo a que todo litigio debe estar sometido a la posibilidad de recurrir en doble instancia, es cierto que esta Sala en fallo dictado el 14 de marzo de 2000 (Caso: ELECENTRO y CADELA), en base a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sostuvo dicho principio en los siguientes términos:

(...)esta Sala acuerda dejar sin aplicación la disposición transcrita, contenida en el último aparte, primer párrafo, del artículo 185 de la Ley Orgánica en referencia, debiendo aplicarse en su lugar, en el caso de la sentencia que se pronuncie, de ser el caso, sobre el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la parte actora ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (expediente N° 99-22167), la disposición prevista en el último aparte, segundo párrafo, del artículo 185 eiusdem, la cual es del tenor siguiente: ‘Contra las sentencias definitivas que dicte el mismo Tribunal … podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, ante la Corte Suprema de Justicia’ (rectius: Tribunal Supremo de Justicia)

. Así se decide.”

Del fallo parcialmente transcrito, puede apreciarse, que dicho criterio es aplicable exclusivamente, en el caso de sentencias definitivas, y en vista de que esta Sala, en la antes mencionada sentencia del 21 de noviembre de 2000 (Caso: I.A.R.P.), estableció que la sentencia que declara inadmisible la reconvención, en ningún caso es un fallo definitivo, se ve forzada, a desestimar dicho alegato. Así se declara. “

Asimismo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2003, según sentencia Nº RC-00225, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la actividad que deben observar los jueces como directores del proceso cuando se está en presencia de una violación del orden público:

... el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de intereses público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aún (sic) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como características que sea imputable al Juez, los procedimiento así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es –se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades, con mayor desgaste de tiempo y dinero para la jurisdicción y las partes involucradas, corrigiendo los vicios de procedimiento que pueda anular cualquier acto procesal y tomando en cuenta al mismo tiempo los principios procesales de saneamiento y de nulidad esencial(...)

Ahora bien. La reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla solo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dicha falla no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto, se estarían violentado los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(resaltado de este Tribunal Superior).

En sentencia Nº RC-00526, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la delimitación del orden público y lo que representa su concepto dijo lo siguiente:

“...Sobre el orden público, esta M.J., a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).”

Nuestra Casación, invocando la más versada doctrina sobre la materia ha dicho:

“…Omissis…

¿QUE HA ENTENDIDO LA SALA POR ORDEN PUBLICO?

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aún una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento.

(Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003, dictada en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: CARLOS OBERTO VELEZ.)

En sintonía con lo antes citado, y volviendo al caso sub-examine, se observa, que el Tribunal con tal omisión, de no pronunciarse sobre la reconvención propuesta en el juicio principal, violentó el artículo 49 Constitucional, que contiene el debido proceso y el derecho a la defensa y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que contiene a su vez la igualdad de las partes, introduciendo así un desequilibrio procesal. El juicio breve y cualquier otro especial, tienen sus fases preclusivas, contenidas en las normas de nuestra legislación referente al procedimiento, que como tal son de orden público, lo que significa que no puede ser relajado ni por voluntad de las partes ni del juez; a menos que la ley no señale la forma para la realización de algún acto, siendo admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, tal como lo señala el legislador en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce que no es potestativo de los Tribunales subvertir la reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues como ya se dijo su estricta observancia es de orden público. Las formas procesales no son establecidas por capricho del legislador por cuanto una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y un desarrollo eficaz del proceso, además de garantizar la seguridad jurídica; toda vez que su secuencia y desarrollo está preestablecido en la ley y no es disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar los tramites ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales como ya se acotó, por lo que en vista de lo precedentemente señalado el a-quo subvirtió el procedimiento legal aplicable, cuando dictó la sentencia definitiva en el juicio principal con prescindencia de una fase del proceso, y por consiguiente incurrió en violación del orden público, y así se decide.

En cuenta de lo anterior es desacertado la sentencia dictada por el a-quo en la presente acción de a.c., al no considerar la subversión del procedimiento presente en el juicio principal, pues, la circunstancia que aquí se ventila no pueden ser subsumidas a las previsiones de los artículos 26 y 257 Constitucional, pues la circunstancia de evitar dilaciones y de simplificar los actos procesales, no puede arropar la transgresión del procedimiento que a dispuesto el legislador para ventilar un derecho subjetivo, y el no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales en modo alguno implica subvertir el procedimiento y así se establece.

Ahora bien, en lo relativo al hecho delatado por la quejosa, que en el juicio principal el Tribunal presunto agraviante no se pronunció sobre la cita o intervención de tercero en la persona jurídica CONSTRUCTORA ORDOÑEZ, este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, considera que si bien es cierto que la acción de a.c. es personalísima, también el Juez está obligado a pronunciarse sobre los pedimentos formulados por las partes en un determinado juicio, pues la falta de pronunciamiento, es considerado como una omisión lo cual es censurable por cuanto atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva, de tal manera que en el presente caso si el demandado solicitó la cita o intervención del tercero de acuerdo a la norma adjetiva, y el Juez no se pronuncia se configura la conducta omisiva del Juez, y ello apareja una lesión constitucional, pues atenta contra las previsiones del articulo 26 constitucional, por lo que siendo ello así, esta Alzada se aparta del criterio sustentado por el a-quo en el fallo aquí recurrido, pues lo cuestionable no es que el tercero es quien debió ejercer la acción de a.c., sino la conducta omisiva detectada en la Jueza presunta agraviante cuando no se pronunció sobre tal pedimento, solicitado por la parte demandada, y así se establece.

En lo atinente a lo denunciado por el quejoso en lo relativo a que la inspección judicial extra litem no fue analizada por la juez presunto agraviante del Juzgado del Municipio El Callao, este tribunal Superior observa que del contenido de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2011, por el referido juzgado de Municipio, específicamente al folio 319, se distingue que efectivamente la inspección judicial si fue objeto de análisis, a lo que cabe destacar que salvo las delimitaciones que establece la ley en el valor de ciertos tipos de pruebas, el Juez es soberano en la apreciación de la prueba, por lo que siendo ello así, se desestima lo denunciado por el accionante como violación al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, y sin que ello amerite entender que el suscrito Juez actuando en sede constitucional este de acuerdo con dicha valoración, y así se establece.

Como corolario de todo lo antes expuesto, se debe declarar la nulidad de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, inserta del folio 300 al 328 de la pieza 1, por cuanto fue dictada en la acción de desalojo incoada por CORPORACION ORDOÑES C.A., contra BADIE NASSR, y en cuyo tramite se detectó subversión del procedimiento y en cuenta de ello, se ordena reponer la causa al estado en que el Tribunal que resulte competente se pronuncie sobre la reconvención propuesta en el juicio principal y así mismo se pronuncie sobre la cita o intervención del tercero, cuyo pedimento fue formulado por la parte demandada del referido juicio, quedando nulas todas las actuaciones del Tribunal de la causa, posteriores tanto a la reconvención como al pedimento de la cita o intervención de terceros; por lo que de acuerdo a lo anterior se debe declarar CON LUGAR la acción de a.c. aquí incoada, y en consecuencia la apelación ejercida al folio 496 de la pieza 1, por la abogada I.M. en representación judicial de la accionante CORPORACION ORDOÑEZ, C.A., se debe declarar CON LUGAR; quedando así revocado el fallo dictado en Sede Constitucional por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la CORPORACION ORDOÑES, C.A. contra decisión judicial del Juzgado del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 29 de septiembre de 2011, recaída en el expediente signado por ese Despacho Judicial con el No. C-59-10, contentivo de la acción de DESALOJO seguido por CORPORACION ORDOÑEZ C.A. contra BADIE NASSR. En consecuencia, se ordena REPONER la causa al estado en que el Tribunal que resulte competente para el conocimiento del juicio principal, se pronuncie sobre la reconvención propuesta en la aludida causa, y así mismo se pronuncie sobre la cita o intervención del tercero, cuyo pedimento fue formulado por la parte demandada del referido juicio, quedando nulas todas las actuaciones del Tribunal de la causa, posteriores tanto a la reconvención como al pedimento de la cita o intervención de terceros, por lo que queda nula la sentencia objeto de a.c. de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada I.M. en representación judicial de la accionante CORPORACION ORDOÑEZ, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 06 de Junio de 2012.

Queda REVOCADA la aludida sentencia de fecha 06 DE JUNIO DE 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en sede Constitucional.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, actuando en sede Constitucional a los dieciséis (16) días del mes de J.d.D. mil Doce (2012).- Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez,

Abg. J.F.H.O.,

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/laura

Exp: 12-4251