Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010)

199° y 150°

Asunto N° AP21-R-2009-001815

PARTE ACTORA: L.F., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.241.898.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P. y M.V., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 63.145 y 50.053, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN 2128, C. A. (RESTAURANT GOURMET-MARKET), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 2004, bajo el N° 76, Tomo 144-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.G., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 93.239.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO

La sentencia apelada, de fecha 09 de diciembre, inserta a los folios 105 a 110, en cuya parte dispositiva, se declara:

PRIMERO: INJUSTIFICADO EL DESPIDO, y en consecuencia, con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano L.A.F. contra CORPORACIÓN 2128 C.A (RESTAURANTE GOURMET-MARKET). En consecuencia, se condena al demandado a reenganchar al demandante a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos causados desde la notificación del demandado en el presente juicio, esto es, desde el 4-3-2009, a razón de Bs. 32,00 diarios, hasta la efectivo reenganche, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por una causa ajena no imputable al demandado.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada.

La parte actora –apelante-, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apela por la cuantificación del salario para calcular los salarios caídos; está de acuerdo con la valoración de las pruebas en relación a que no existía caducidad y el despido es injustificado; se consideró que la demandada demostró el salario de Bs. 960 y que incluía parte fija y estimación de propina; se valoraron los testigos y fueron contestes en demostrar que percibía salario fijo y porcentaje; en la contestación se argumentó que la propina no era parte del salario pues se recibía del cliente; la propina era derivada de un pote común conformado por propinas y porcentaje; no se valoró el testigo para demostrar el salario; los recibos establecen montos de propina y se dijo en la sentencia que estaba estimada la propina y con ello concluye en el monto del salario; no hay convenio que establezca el derecho a percibir propina; se demostró el porcentaje, propina y estos no están estimados; solicita se modifique la sentencia en lo que respecta al salario para fijar los salarios caídos. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte demandada expuso que los testigos no eran contestes y hubo contradicciones; las propinas eran administradas por los trabajadores y se establecían en un pote donde no tenía incidencia los dueños de la empresa; no hay contrato de cuantificación de la propina y existe acuerdo que se determinaría por los recibos de pago que se deben tener como salario mensual.

La parte demandada –apelante-, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se calificó el despido como injustificado sobre la prueba testimonial; se condenó a la demandada en las costas; se tomó como cierto los hechos de la declaración de parte y testimoniales donde hubo contradicciones; dice la testigo que el despido ocurrió cerca de la caja por el hijo del dueño y el actor en la declaración de parte dijo que el despido ocurrió cuando lo llamaron a las oficinas del dueño y fue despedido por el dueño; el testigo no contestó los hechos y la hora des despido, no es firme y conteste; se reconoció que devengaba propina pero iba a un pote que se distribuía; no de probó que devengara porcentaje de 10%; se acordó el salario alegado por la demandada pero se condenó en las costas; solicita se revoque la sentencia. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte actora expuso que no se establece que el despido debe ser por escrito; no incurrió en despido justificado por ello es injustificado; el despido fue de manera verbal; el dueño y el hijo se llaman igual; se demostró el despido con testigo y declaración de parte; los testigos son contestes en que recibía propina y porcentaje; el recibo de pago no significa que sea el salario, no se tarifa el derecho a recibir propina; el patrono debe tarifarlo y será parte del salario; si se acuerda el reenganche y no hubo caducidad y a pesar que la cuantificación de los salarios no fue igual a lo indicado por el actor, el concepto está dado por ello debe ser condenado en las costas

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte actora manifiesta que prestó servicios para la demandada, desempañando funciones de mesonero, devengando como último salario la cantidad de Bs. 4.939,00 mensuales, equivalentes a Bs. 164,63 diarios, discriminados así: Bs. 799,00 pagados por la empresa y Bs. 4.140,00 por promedio mensual por porcentaje y propina. Señala en su solicitud de calificación de despido que comenzó a prestar servicios el 06 de abril de 2006, siendo despedido el 29 de enero de 2009, sin incurrir en causal de despido, por lo que solicitaba se acordara su reenganche con el pago de los salario dejados de percibir desde el despido hasta su definitiva reincorporación.

La parte accionada, por escrito de fecha 22 de junio de 2009 –folios 56 y 57- procedió a dar contestación a la solicitud de calificación de despido, manifestando que existió relación de trabajo entre actor y demandada, pero que no había procedido al despido el 29 de enero de 2009, ni en ninguna otra fecha; que el salario del trabajador no fue el indicado en su solicitud, sino que devengaba únicamente un salario mensual de Bs.960,00, porque en la empresa no se cobra a los clientes el porcentaje mencionado por el accionante, sin certeza del recibo de propina.

De la manera como fue contestada la solicitud de calificación de despido, incumbe al demandante demostrar el hecho del despido y a la empleadora el salario devengado por el trabajador demandante.

En la oportunidad procesal para ello =inicio de la audiencia preliminar= las partes hicieron uso de su derecho promoviendo la parte actora documentales, testimoniales, exhibición e informes; las de la demandada consistieron en instrumentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 06 de julio de 2009 –folios 62 a 65- procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes; a su vez ordenó a las partes concurrir a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

Al folio 35 cursa una constancia de trabajo, la cual se aprecia al no haberse tachado ni desconocida la firma, sin embargo se refiere a la existencia de la relación de trabajo y la fecha de inició de ésta, cuestiones no debatidas en este proceso, pues fueron expresamente aceptadas por la parte accionada.

Al folio 36 se encuentra inserta una comunicación escrita, para ratificar el reclamo verbal efectuado por la empresa al actor, siendo apreciada en la parte mecanografiada, la cual fue aceptada por la demandada; sin embargo, la misma no aporta elementos de juicio en cuanto a la existencia o no del despido. La parte manuscrita no puede ser considerada como prueba, pues la comunicación fue aportada por el trabajador demandante y el agregado a manuscrito proviene del propio actor, no pudiendo fabricar su propia prueba.

Al folio 37 cursa una planilla sin firmar, agregada por la parte actora, siendo impugnada por la demandada, la cual no se aprecia por esta alzada al no aparecer como proveniente de la accionada, contraparte de quien la consigna.

Al folio 38, consignada por la demandante, cursa una planilla sin firmar, agregada por la parte actora, siendo impugnada por la demandada, la cual no se aprecia por esta alzada al no aparecer que emane de la accionada.

A los folios del 41 al 54 cursan recibos de pago de salarios al trabajador demandante, promovidos por la demandada, procediendo la parte actora a desconocer la firma del recibo inserto al folio 14 –léase 41- y reconociendo expresamente al actor, como emanadas de él, los otros recibos cursantes a los folios del 42 a 54, desprendiéndose de los mismos el ingreso percibido por el trabajador en cada uno de los lapso a que se hace referencia en los mencionados recibos. Por lo que se refiere al recibo inserto al folio 41, la parte demandada, ante el desconocimiento de la firma, procedió a insistir en el mismo, promoviendo la prueba de cotejo y señalando como documento indubitado el poder apud acta inserto al folio 10. El Tribunal de la causa, acto seguido, designó experto para determinar la autoría de la rúbrica desconocida. Posteriormente, 26 de noviembre de 2009 –folio 99- la representación judicial de la demandada desistió de la prueba de cotejo, quedando desechado del proceso el recibo inserto al folio 41.

Al folio 78 cursa comunicación de fecha 05 de agosto de 2009, remitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al Tribunal de la primera instancia, en respuesta a información que le fuera requerida, suministrando parcialmente dicha información, quedando en remitir el complemento. De dicha comunicación aparece que la demandada se encuentra inscrita en dicho organismo desde el 30 de septiembre de 2004, anexando certificación de datos en relación con el Impuesto Sobre la Renta (ISLR), Impuesto al Valor Agregado(IVA) desde abril 2006 hasta febrero 2007, informando sobre la utilidad neta de la demandada en el ejercicio fiscal 2006. Se anexó información en 13 folios útiles.

Revisados los anexos proporcionados por el ente mencionado en precedencia, no se pudo obtener información sobre la cuestión a debatir en este proceso, cual es, si hubo o no despido, y cuál es el salario del trabajador demandante, por lo que se desecha dicha prueba de informes.

En cuanto a la exhibición, la parte demandada objetó la prueba porque, a su decir, no se indicó el motivo o propósito de la misma, lo cual la ponía en indefensión. Sobre la exhibición de los libros de contabilidad sobre las ventas, manifestó que no estaba obligada su representada a la exhibición en un juicio de estabilidad.

El apoderado judicial de la parte actora manifiesta en la audiencia de juicio que la prueba de exhibición fue admitida y que si la demandada no estaba de acuerdo ha debido apelar para que el Superior conociera de la admisión de esa prueba. Al respecto esta alzada se permite remitir al apoderado judicial de la parte accionante, al contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la admisión de la prueba de exhibición por parte del Tribunal de la primera instancia, se observa:

La prueba en cuestión fue promovida por la parte actora, según consta del capítulo IV de su escrito de pruebas –folio 34-, de manera insuficiente, pues se limitó a indicar los registros o libros que quería se exhibieran, pero sin acompañar copia, ni supletoriamente indicando los datos.

El auto de admisión de dicha prueba –folio 63- expresa:

En relación con la exhibición de documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas, referidos a Registro de días y horas de descanso, horario de trabajos, libros de venta, este Juzgado Las Admite, por cumplir con los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

La disposición adjetiva invocada por el Tribunal a quo, reza:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Sobre este punto, quien suscribe el presente fallo, en relación con la exhibición, ha expuesto:

Para la promoción de esta prueba el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas:

La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además, que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.

La segunda es que en caso de no tener la copia a que hacemos referencia en precedencia, se suministren, también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.

La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.

(Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Melvin, Caracas 2004, pp. 169 y 170.

Del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, concretamente en el capítulo IV de su escrito de pruebas –folio 34-, se evidencia que el promovente no acompañó las copias exigidas en la norma transcrita supra, ni suministró los datos sobre el contenido del documento, por lo que dicha prueba no ha debido admitirse, al no cumplir en su promoción los requisitos legales. En cuyo caso no es posible atribuir ninguna consecuencia jurídica por la falta de exhibición.

Como ejercicio pertinente, simplemente, si no se exhibió y se pretende aplicar la consecuencia jurídico-procesal prevista por el legislador en la ley adjetiva laboral, nos preguntamos ¿Qué tendremos como exacto si no se presentó copia ni se dieron datos? ¿Podremos determinar los días y horas de descanso, así como el horario, si no hubo exhibición? ¿Estaremos en capacidad de afirmar el monto de las ventas, y de ellas desprenderse la cantidad del porcentaje por el consuno? Ciertamente no, porque la prueba fue mal promovida y no ha debido admitirse por el Tribunal de la primera instancia, en cuyo caso, se concluye que la falta de exhibición no produce la consecuencia que pretende el promovente de la prueba, cuando asienta que “si no los Exhibe en la oportunidad legal correspondiente (audiencia de juicio) se atendrá a las consecuencias jurídicas (…)”.

La parte demandante promovió la declaración de varios testigos, compareciendo los ciudadanos D.M.B. y C.B., a quienes se le formularon particulares, siendo repreguntados.

La ciudadana Dadier M.B. declaró conocer al accionante por haber trabajado con éste; que la testigo desempeñó el cargo de cajera; que el personal recibía puntos por el porcentaje que se cobraba en la factura; que hubo tiempo que cobraban el diez por ciento y luego lo quitaron; que un mesonero tenía aproximadamente 4.5 puntos; que un mesonero ganaba mil y más semanales; que estaba laborando en la caja de la panadería; que le consta que el actor fue despedido porque oyó cuando el dueño le dijo que se fuera, que estaba despedido.

Al ser repreguntada por la contraparte, respondió que dejó de prestar servicios para la empresa porque se retiró, devengando salario mínimo; que laboró en la demandada desde el 08 de marzo de 2007 al 4 ó 5 de febrero de 2008; que el 19 de enero de 2008 se encontraba trabajando como cajera de panadería; que mantiene buenas relaciones con la empresa.

Al ser repreguntada por el Tribunal a quo, contestó que los hechos del despido fueron el 29 de enero porque ella –la testigo- trabajó hasta el 4 de febrero; que el despido ocurrió en el día pero no recuerda la hora; que el despido lo hizo el hijo del señor N.S.; que el actor no fue a la empresa desde el despido hasta el día que laboró la testigo; que el diez por ciento lo recargaban en el precio de los platos, no sabe cómo lo repartían; que “supone” que el pago de los puntos semanales incluían ese dinero, que era todo junto, propina y porcentaje; que creía que lo que le daban a las cajeras era de la propina.

Esta testigo parece haber estado en la empresa en la época en que se sucedieron los hechos, pues fungía como cajera de la empleadora, sólo que llama la atención que sus afirmaciones no son contundentes, de manera que no haya duda sobre ellas, considerando que la demandante tenia la carga de demostrar el despido y aporto como única prueba el llamado “testigo único”.

En efecto, la testigo al ser interrogada por quien la promueve dice que presenció el despido efectuado por el dueño, y luego en las repreguntas, dice que el despido lo efectuó el hijo del dueño; no precisa cuántos puntos tenía el actor, ni el sueldo que devengaba, limitándose a decir que ganaba más de mil semanales y que un mesonero –no el actor- ganaba aproximadamente 4.5 puntos; manifiesta que el despido fue el 29 de enero, pero que no recuerda la hora; que el porcentaje lo incluían en el precio del plato, pero que no sabía cómo lo repartían, utilizando palabras como “supone” y “creo”; con sus dichos no se precisa si el despido ocurrió cerca del área de la caja de la panadería, donde estaba la testigo, o fue en la oficina donde fue llamado el actor.

Sobre el testigo único, este sentenciador es del criterio que el testigo único puede ser apreciado por el Tribunal encargado de decidir, pero para ello, sus deposiciones tienen que concordar perfectamente con otras pruebas cursantes a los autos, de cuyo conjunto la declaración sea un coadyuvante, no la única prueba. Deben concurrir una serie de pruebas que traigan a la convicción del Juez la veracidad del dicho del testigo, pero, por sí solo, no es factible la demostración de lo ocurrido con el testigo único. Este juzgador en fallo de fecha 20 de junio de 2002, ocupando la titularidad de otro Juzgado Superior, había expresado que para apreciar un testigo único, éste debe ser preciso, contundente y pormenorizado en sus dichos, concordantes con las actas procesales, lo cual no es el caso de autos, por lo que se reitera, que el testigo único presentado por la demandante queda desechado como prueba en este proceso. Así se concluye.

También sobre el testigo único este Juzgado Superior en fallo de fecha 13 de noviembre de 2007, se pronunció en idéntico sentido, lo cual fue confirmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1969 del 02 de diciembre de 2008; llevada la decisión de esa Sala a revisión en la Sala Constitucional, expediente N° 09-0443, por sentencia de fecha 06 de julio de 2009, se declaró que “NO HA LUGAR la solicitud de revisión”.

El ciudadano C.B. manifestó que conoce al actor por el trabajo en la demandada; que trabajó en un primer período 2000 a 2006 y por un segundo período de mayo de 2007 a enero de 2008; que en el primer período renunció por motivos de salud y que siempre ha tenido buenas relaciones con la empresa, y en el segundo período también renunció, por otra oferta de trabajo; que en la demandada desempeñó el cargo de mesonero; que recibía un salario por porcentaje y propina; que el salario recibido fue de Bs. 850,00, que incluía porcentaje, propina, diez por ciento, aparte recibía Bs. 80,00 mensuales como sueldo de la casa; que a veces quitaban de la carta el diez por ciento y lo agregaban al precio del plato o el artículo en venta y otras veces bajaban el plato y ponían el diez por ciento; que no sabía porqué lo hacían; que el monto de la propina en efectivo lo controlaban los trabajadores y la propina, tarjetas y voucher, lo controlaba la administración; que todo lo redondeaban en lo que se cobraba semanalmente; que recibía Bs. 80,00 mensuales de la casa, pero le hacía firmar por el salario mínimo; que unían porcentaje, propina y tarjetas y lo repartían de acuerdo con el rango que tenía cada trabajador.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, señaló que no laboró en la empresa en el año 2009; que el último período fue de marzo 2007 a enero 2008; que no tenía conocimiento de las causas de la terminación de la relación laboral del actor y la demandada; que en el tiempo que él –el testigo- laboró para la demandada, le daban un papel sin firmas, escrito con bolígrafo, donde estaban los montos, incluido todo globalmente, diciéndole que estaba el porcentaje, tarjetas y propina en efectivo; que el testigo comenzó ganando cuatro puntos, prácticamente establecidos por el patrono; hay áreas que tienen más puntos que otros, dependiendo del cargo y la antigüedad; que había un pote que se manejaba de sábado a viernes, donde ponían la propina en efectivo y que la propina en los vouchers la manejaba la administración.

La declaración de este declarante es desechada por esta alzada, pues en el presente caso se trata de evidenciar el despido y el salario del actor y sobre el despido, no ofreció este testigo ninguna versión, porque, como bien afirmó, su relación de trabajo expiró antes de la finalización de la del actor y no estaba presente. En cuanto al segundo punto, el actor se retiró en enero de 2008, no pudiendo constarle el salario que se pagaba para enero de 2009 y menos el percibido por el actor; se limitó a referir como fue en su caso.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el Tribunal de la primera instancia hizo uso de su facultad para proceder con la declaración de parte. Interrogado el actor, manifestó que el 29 de enero de 2009 fue despedido de la empresa, donde unos días antes fue objeto de un reclamo por una factura que no quiso aceptar porque no tiene clave para hacer las anulaciones, solamente lo pueden hacer los gerentes de la empresa; que el 16 ó 17 de enero fue bajado a un puesto inferior que no tenía, recibiendo comandas para que no pudiera ir a la sala; que el 29 de enero, a las 11:30 de la mañana llegó a la empresa y fue llamado a la oficina porque había hecho un reclamo porque le bajaron el sueldo, pasando de un millón ciento cincuenta o un millón doscientos, a ganar doscientos mil; que el señor N.S. le dijo que estaba despedido, fuera de su negocio, que no le firmaría nada y que se fue del negocio; que las propinas son reguladas en un pote donde se dejan y semanalmente se unen con el porcentaje y se reparten de acuerdo con los puntos, lo que representaba para él –el trabajador- un millón ciento cincuenta a un millón doscientos semanal; que mensualmente recibía de la empresa Bs. 80,00 y le hacían firmar un papeles por novecientos, setecientos, ochocientos; que es falso que se haya puesto de acuerdo con su patrono para poner por propinas Bs. 30,00 mensuales, aunque sabía que el valor en los recibos, por propinas era de Bs. 30,00; que este monto fue fijado unilateralmente por el patrono; que en la empresa, para el 29 de enero de 2009, había como 55 a 62 trabajadores, de los cuales participaban el pote el gerente, los subgerentes, dueño, mesoneros, ayudantes y una cajera.

Interrogada en declaración de parte la representante judicial de la accionada, señaló que no se había despedido al trabajador el 29 de enero de 2009, constándole porque así se lo dijo la representante de la empleadora cuando se reunieron para examinar las pretensiones en el juicio; que le manifestaron que el actor era un buen trabajador y que no entendían porqué venía con una calificación de despido; que la empleadora no tiene acuerdo colectivo con los trabajadores, ni priva convención colectiva por rama de actividad; que por la firma los trabajadores había aceptado el monto del valor de las propinas; que la información que tiene es que es un acuerdo entre empresa y trabajadores; que la demandada no cobraba el diez por ciento y por eso no lo repartía; que no sabe cuántos trabajadores laboraban para la fecha que dice el actor fue despedido.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

1. - Tratándose de una solicitud de calificación de despido, negado como fue este hecho –el despido-, corresponde determinar si efectivamente hubo o no el despido alegado por la parte demandante y rechazado por la demandada, cuya prueba corresponde al trabajador.

   Quien suscribe esta sentencia, sobre el punto que nos ocupa –negativa del despido- ha señalado:

   Cuando el patrono en la oportunidad de la contestación no desconoce la existencia de la relación laboral, pero alega no haber despedido al trabajador reclamante, corresponde al trabajador la demostración de su afirmación, la cual puede llevar a la convicción del Juez mediante la notificación que le hiciera el patrono contemplada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, o la comunicación contentiva del preaviso o la constancia a que se refiere el artículo 111 ejusdem o por la participación a que alude el artículo 116 ibidem, o por cualquier otro medio permitido por el ordenamiento jurídico. (Estabilidad Laboral en Venezuela. Editorial P.T.. Caracas 1995. P. 145.)

   De acuerdo con las actas procesales, hay una sola prueba cursante al expediente para tratar de demostrar que ocurrió efectivamente el despido, cual es la declaración de la ciudadana Dadier M.B., cuyo resultado quedó desechado de este proceso, como se indicara supra.

   En la recurrida se expresa que el actor, en la declaración de parte, “manifestó que fue despedido sin causa el 29-1-2009”; también se dice en la recurrida que “La apoderada de la demandada negó el despido”, esto es, que cada parte sostiene en la declaración de parte lo referido en el libelo de la demanda y en la contestación de la demanda, respectivamente.

   Motiva el Tribunal a quo su decisión sobre la existencia del despido, exponiendo:

   Así las cosas, quien decide señala que conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, correspondía al actor demostrar en este proceso el despido, que es el hecho que genera o causa el reenganche y el pago de los salarios caídos.

   Ello así, del análisis o valoración del material probatorio, especialmente de la declaración de la testigo, junto con la declaración del actor en la audiencia de juicio, conlleva a concluir a esta Juzgadora que en efecto, el despido se produjo en la fecha indicada por parte del ciudadano N.E., en su carácter de dueño la parte accionada, cumpliendo así con su carga de la prueba respecto a este hecho, lo que trae como consecuencia, que se tenga el despido efectuado como injustificado, (…).

   El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reza:

   En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

   Atendiendo al espíritu y propósito de la norma, la palabra “confesión” debe entenderse sobre lo que exponga el interrogado que favorezca a la contraparte, y no sobre lo que declare para beneficiarse. No se trata de la prueba civil del juramento decisorio –o deferido, como también se le conoce-, en la cual lo expresado por el deponente se tiene como cierto y así queda aceptado por la contraparte.

   Ahora bien, si el juzgador de la primera instancia considera que está demostrado el despido, entre otro hecho, por haberlo confesado así el actor en la prueba de declaración de parte, ¿por qué no considera que el despido no se había efectuado por haberlo confesado así la parte demandada?

   Considera esta alzada que en el presente caso no puede demostrarse el despido con la declaración unilateral formulada por el propio trabajador; y la única prueba que pretendía demostrar el despido, resultó desechada del proceso, por las razones expresadas en precedencia.

   De esta manera se concluye que la parte accionante no cumplió con su carga procesal de demostrar el hecho del despido, para que comprobado éste, el Tribunal pudiera calificarlo, lo que impone, forzosamente, contrariamente a lo decidido por el Tribunal de la primera instancia, declarar sin lugar la solicitud de calificación de despido, anulando el fallo recurrido, quedando sin efecto la declaratoria de reenganche con pago de los salarios dejados de percibir, al quedar revocada la apelada. Así se decide.

2. - De acuerdo con lo expuesto supra, el trabajador tiene la intención de continuar la prestación de servicios, de ahí su solicitud para ser reenganchado a su puesto habitual de trabajo; por su parte la demandada manifiesta que no lo despidió y, además que el demandante “era un buen trabajador”, sin que conste que haya procedido a despedirlo –justificada o injustificadamente- pudiendo traducirse su conducta en que tampoco tiene interés en poner fin a la relación de trabajo con el actor.

   Si el actor no demostró la finalización de la relación de trabajo, no ha finalizado el vínculo de trabajo, la prestación de servicios debe continuar, debiéndose reincorporar el actor a su actividad habitual dentro de la empresa. Ahora bien, la cuestión a resolver estriba en precisar qué pasa con la incomparecencia del actor a sus labores por el tiempo de duración del procedimiento de calificación de despido, y cómo se considerarían los salario en ese tiempo.

   Sobre el tema se ha expresado por quien suscribe el presente fallo que:

   (…) la cuestión a dilucidar estriba en precisar qué pasa con la incomparecencia del trabajador a sus labores en tiempo en el cual transcurrió el procedimiento de estabilidad, tanto por lo que se refiere a la inasistencia misma como causal de despido, como en lo referente al pago de los salarios de ese lapso.

   En cuanto al primer aspecto, la no asistencia del trabajador a su sitio de labor por entender éste que había sido despedido, solicitando, en consecuencia, su reenganche y pago de salarios caídos, no puede ser considerada como injustificada a los efectos del ordinal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque si alegó que había sido despedido, lógico y jurídico es que no concurra más a sus labores hasta que, calificado el despido, se declarara éste sin justa causa. Tampoco podrá el patrono, cuando se reincorpore el trabajador a sus labores, despedirlo con fundamento en algún hecho ocurrido durante el transcurso del procedimiento, porque si esto sucedió, debió decidir el despido, hacer la participación de ley y notificarlo en el mismo expediente, ya que la relación se mantenía vigente porque ninguna de las partes puso fin a la misma.

   Si el empleador sostiene por su parte que no hubo despido, es porque no tiene la intención de poner fin a la relación de trabajo y, si por la otra, el laborante solicita su reenganche, es porque tampoco quiere que termine la prestación de servicios, en cuyo caso la decisión no puede ser otra que la continuación de la relación laboral porque ninguna de las partes quiere su finalización.

   (…)

   En este caso, evidentemente, no puede haber condenatoria en el pago de los salarios caídos porque este supuesto sólo surge como un apéndice, como accesorio a la orden de reenganche, cuando se trata de un despido sin justa causa.

   Ahora bien, pudiera ser que el trabajador, a pesar de que el patrono alegue que no hubo despido –en cuyo caso, como se dijera supra, continúa la relación laboral-, tenga interés en demostrar el hecho del despido para que éste sea calificado y obtenga la orden de reenganche, pero, y es éste el fin, con el pago de los salarios caídos, en cuyo caso no perdería su remuneración por los días que estuvo separado de sus funciones.

   (ob. cit. pp. 151 y 152).

   Consecuente con lo expuesto, debemos concluir que las partes en esta prestación de trabajo –actor y demandado- siguen unidos por la relación laboral, pues ninguno le ha puesto fin, debiendo continuar ésta en los términos indicados en precedencia, esto es, reincorporación del actor a su sitio habitual de trabajo, sin el pago del salario en el tiempo que transcurrió el procedimiento de calificación de despido, pues el laborante no prestó el servicio, sin que pudiera justificar tal omisión. Si hubiera demostrado la incomparecencia al trabajo por razón del despido, entonces, en este caso, sí le corresponderían los salarios dejados de percibir. Así se establece.

   Al declararse con lugar la apelación de la parte accionada, estableciendo que no hubo despido y, por ello, no hay reenganche ni pago de salario caídos, la apelación de la parte accionante resulta improcedente.

   Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano L.A.F. contra la empresa Corporación 2128, C. A. (Restaurant Gourmet-Market), partes identificadas a los autos, ordenándose la continuación de la relación de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el 29 de enero de 2009.

   Se revoca la sentencia apelada. Se condena en las costas del juicio a la parte demandante, al resultar totalmente vencida, a tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que gozara de la exención prevista por el legislador en el artículo 64 eiusdem.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).

   EL JUEZ

   JUAN GARCÍA VARA

   LA SECRETARIA

   OMAIRA ALEJANDRA URANGA

   En el día de hoy, veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

   LA SECRETARIA

   OMAIRA ALEJANDRA URANGA

   JGV/oau/mb.-

   ASUNTO N° AP21-R-2009-001815