Decisión nº XP01-R-2009-000063 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 27 de Enero de 2010

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 16DIC2009 procedentes del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, en virtud de la apelación ejercida por el abogado L.C., en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la causa seguida al ciudadano M.T.J.R., en contra de la decisión de fecha 24NOV2009, y fundamentada en fecha 25NOV2009, por el aludido Tribunal, en la cual se admite parcialmente la acusación fiscal, se admiten parcialmente los medios de prueba ofrecidos, y se apertura el enjuiciamiento del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Actos lascivos Agravados, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., quedando asignada la presente ponencia, conforme al Sistema Integral de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Por auto de fecha 11ENE2010, esta Corte de Apelaciones admitió el Recurso de Apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO -III-

MOTIVO DEL RECURSO

Por escrito contentivo de seis (06) folios útiles, el cual riela del folio 2 al 8 del presente asunto, el abogado L.J.C. en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, luego de hacer una larga transcripción del contenido de la decisión que pretende impugnar, alegó como fundamento de su actividad recursiva entre otras cosas que apela de la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, en fecha 24SEP2009, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, recurso que fundamenta en los previstos en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Al referirse muy particularmente al cambio de calificación jurídica, alegó que la juzgadora enfatizó su decisión en las máximas de experiencias propias en el juicio oral y público, apartándose totalmente de las pruebas que sustentaron la acusación presentada por la representación fiscal para realizar dicho cambio, señalando además que la recurrida debió hacer un cambio de calificación sin analizar ni valorar pruebas traídas por las partes en la fase de investigación, considerando el recurrente que tal particular escapa de su competencia, agregando que se evidencia contradicción en el tipo penal señalado por la recurrida al realizar el cambio de la calificación, el cual presuntamente se aparta de los hechos planteados en el escrito acusatorio; igualmente señala que aunado a ello, el tipo penal al cual la ciudadana Juez hace el cambio de calificación, no se ajusta a los supuestos del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., existiendo según señala, medios probatorios que hacen la acusación subsumible en el tipo penal de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., solicitando en su petitorio se ordene la Admisión Total de la Acusación, la cual fue admitida de forma parcial en la recurrida.

CAPITULO -IV-

DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Por escrito que riela del folio 67 al 71 del presente asunto, el abogado J.Q., en su carácter de Defensor Público Primero Penal, actuando en defensa del ciudadano M.T.J., señaló entre otras cosas que con respecto a la apelación de las decisiones emitidas en la fase intermedia del proceso penal se ha instaurado de forma reiterada que no se podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos establecidos en el numeral 2° del articulo 332, y el numeral 2° del articulo 331 del Código Orgánico procesal Penal, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, al Juez atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del articulo 330, del Código Orgánico Procesal Penal, no se causa un gravamen irreparable a ninguna de las partes por cuanto en la etapa de juicio se podrá otorgar a los hechos una calificación jurídica distinta, oponiéndose de esa manera la defensa al recurso de apelación de autos interpuesto por el Ministerio Público. Esta posición es ratificada posteriormente por el abogado E.H., en escrito que cursa del folio 96 al 102.

CAPITULO -V-

CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de Noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, dictó el siguiente fallo:

“…este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, administrando (sic) Justicia en nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la N.A.P. en concordancia con el 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV., SE ADMITE PARCIALMENTE, por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. en perjuicio de DAIRIS DAILIS R.A., la misma cuanto ha lugar en derecho, y en consecuencia, se ordena abrir el Juicio Oral y Público al ciudadano M.T.J.R., antes identificado, en relación a los hechos expuestos que le han sido imputados ante este Tribunal por el Ministerio Público.- SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas (sic) ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal admite todos excepto las actas de entrevistas de las ciudadanas O.M.R. y S.C.M., por considerar que las actas de entrevistas no son documentales de las que puedan incorporarse al juicio, admitiéndose las testimoniales de las mismas, admitiéndose el resto ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa el (sic) acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten: 1.-) Denuncia de fecha 27 de septiembre de 2009, suscrita por la adolescente Dairis Dailyx R.A. y la declaración de la víctima; 2.-) Reconocimiento medico (sic) legal N° 9700-225-674 de fecha 27SEP09, realizado por el medico (sic) C.L., experto profesional III Ajunto (sic) de la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) practicada a la victima (sic) al momento de el examen presente (sic) defloracion (sic) reciente. (FOLIO 5) y la declaración del experto C.L.; 3.-) Experticia de reconocimiento legal suscrita por R.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) Amazonas, de fecha 27 de octubre de 2009. (Folio 8) y la declaración del experto R.S.; 4- ) Acta policial de fecha 27 de octubre de 2009 suscrita por ALEJANDRO ARAQUE, D.A. (sic) R.S. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales criminalisticas (sic), (folio 10 al 11) y la declaración del (sic) los funcionarios que la suscribieron ALEJANDRO ARAQUE, D.A.R.S.; 5.-) Inspección técnica N° 533 de fecha 27 de octubre de 2009 realizada en el lugar de los hechos por ALEJANDRO ARAQUE, D.A. (sic) R.S. (Folio 12) y la declaración de los funcionarios que la suscriben ALEJANDRO ARAQUE, D.A.R.S.; 6.-) Reconocimiento medico (sic) legal N° 9700-300-679 de fecha 28SEP09, practicado por C.S. realizado a la victima (sic) (folio 83) y la declaración del experto C.S.; 7.-) La testimonial de la ciudadana O.M.R.; 8.-) La testimonial de la ciudadana SILVA CUERVO O.C.; 9.-) Informe psicológico realizado por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal NILEIDA GONZÁLEZ, y la declaración de la licenciada Nileyda Gonzalez quien lo suscribio (sic); 10.-) Testimonial del ciudadano F.R.R. y de la ciudadana DAIRIS ISABEL ARZOLA; 11.-) La Declaración de los ciudadanos DELIA ROJAS MARGARITA Y HELI DEVINA J.R. Y R.J. ROJAS. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud hecha por el Ministerio Público en cuanto a que se le mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, interroga a los (sic) acusados (sic) de autos, quienes (sic) se encuentran (sic) libre de todo apremio y coacción si desean (sic) acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y si desean admitir los hechos, reiterando el sentenciador antes de conceder el derecho de palabra al acusado las advertencias contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 131 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto el acusado M.T.J.R., titular de la cédula de Identidad N° V-19055793, quien manifiesta que “NO DESEA ADMITIR LOS HECHOS”. CUARTO: Se ordena el enjuiciamiento y en consecuencia la apertura del Juicio Oral y Público del acusado de autos M.T.J.R., nacido aquí en puerto Ayacucho, fecha de nacimiento 23/04/1984, cédula de Identidad N° V-19.055.793, de 25 años de edad, ocupación Obrero, grado de instrucción sexto grado, de estado civil soltero, vive en la comunidad de provincial, tercera calle subiendo de la clínica, la tercera casa de la hilera, de estado civil soltero, M.A.J. (v) Delia margarita Rojas (v), por la presunta comisión del delito de el (sic) delito (sic) de (sic) ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. en perjuicio de DAIRIS DAILIS R.A., por los hechos ocurridos el día 27 de septiembre de 2009 siendo aproximadamente as (sic) 7AM en la cominidad (sic) de Provincial del Estado Amazonas. QUINTA: Se instruye a la secretaria, a los fines de que remita el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea distribuido a los tribunales de juicios…”

CAPITULO -VI-

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones como punto previo, a los fines de la resolución del presente asunto observa que mediante escritos interpuestos ante este Tribunal Superior, por los abogados J.Q. y E.H., en su caracteres de Defensores Públicos adscritos a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en defensa del ciudadano M.T.J.R., solicitaron la nulidad del auto de admisión del recurso de apelación interpuesto en el presente asunto por el abogado L.J.C., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la causa seguida al ciudadano M.T.J.R., en contra de la decisión de fecha 24NOV2009, y fundamentada en fecha 25NOV2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, por considerar que el auto de apertura a juicio en inapelable, afirmando que las partes no podrán impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Público pudiendo tan solo apelar de las demás decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catalogo que establece el articulo 447 en su numeral 5°, considerando a su vez que la admisibilidad del recurso en cuestión violenta la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés propio, con el fin de que la instancia superior revise y corrija los defectos, vicios y errores jurídicos de la decisión impugnada; señalando además que en la presente causa se evidencia que no existen elementos probatorios que indiquen que la conducta desplegada por parte del imputado de autos se subsuma en la comisión del delito que se le pretende imputar por parte del Ministerio Público como lo es el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, agregando que de las actas no se evidencia gravamen irreparable alguno.

Ahora bien, este Tribunal Superior, observa, que el recurso de apelación que hoy nos ocupa, fue ejercido en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 24NOV2009, y fundamentada en fecha 25NOV2009, en la que se declaró entre otras cosas lo siguiente:

Vistos y oídos los alegatos de las partes este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO (sic): Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la N.A.P. en concordancia con el 104 de la Ley Organica (sic) sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia y consideras (sic) que se debe admitir parcialmente la acusación ya que se considera con las pruebas que se empleo (sic) la amenaza al principio para lograr que la adolescente accediera para tener relaciones sexuales con el imputado de autos pero llama la atención que el día 27 de septiembre de 2009 el medico forense solo se dedico (sic) a decir que la joven presentaba desgarro reciente pero el Dr. C.L. no observo (sic) que la victima (sic) tenia otro tipo de lesión. El día 28 de septiembre de 2009 tratándose de un delito tan grave y con las consecuencias que esto trae para la victima (sic) y el imputado solo se dedico (sic) a observar que tenia múltiples excoriaciones y lesiones físicas, estas lesiones no las observo el Dr. C.L. el medico (sic) no solo debió observar a la joven en la parte ginecológica ya que esto se necesita para saber si hubo violencia para el acto sexual. Por ello este Tribunal considera que se trata de un hecho como Actos Lascivos Agravado, pero cuando examinan la ropa dicen que se encontraba en la parte interna la ropa fluidos blancos si la niña dice que ella se quito la ropa y si a mi me violan yo no voy a segregar fluido y ningún tipo de lubricación, si hubo en un principio el querer convencerla y ella negarse por ello esto se admite parcialmente aun que en juicio se demuestre lo contrario, o se cambie nuevamente la calificación. Se admiten todas las pruebas pero no las actas de entrevistas las (sic) ciudadanas O.M.R. y S.C.M. (sic) pero si se admite la declaración de estas en el juicio oral y publico. En consecuencia se ADMITE PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra del acusado M.T.J.R., titular de la cédula de Identidad N° V-19055793, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. con la agravante establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la adolescente DAIRIS DAILIS R.A.…

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Recurso este que fuera fundamentado en la disposición contenida en el artículo 447, numeral 5, de la Ley Adjetiva Penal, la cual consagra que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la misma Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, como se señalara anteriormente, el A quo en su decisión declaró entre otras cosas la admisión parcial de la acusación, y acordó atribuirle al imputado de autos una calificación jurídica distinta a la que en principio le atribuyó el Ministerio Público, decisiones éstas que conforme al artículo 437, literal C, del antes mencionado Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada Ley Adjetiva penal, no tiene apelación, circunstancia ésta que se concatena con el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, y en la que se dejó sentado el siguiente criterio:

Entonces partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el Numeral 2, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declararen la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público…

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Criterio este que además es susceptible de ser aplicado a su vez con relación al Ministerio Público así como a la víctima, tal como lo refiere la mencionada decisión al señalar que:

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la Víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio, ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte…

Tenemos entonces que del examen del escrito recursivo presentado por el fiscal, cuyo fundamento antes se resumió, se infiere que el recurrente impugna la decisión en forma general, esbozando rasgos de inconformidad con el cambio de calificación jurídica acordada por la recurrida, así como la admisión parcial de la acusación, afirmando que la recurrida se aparta de las pruebas que sustentan dichos pronunciamientos, apartándose también de los hechos y tipificando a los mismos dentro de los supuestos de un tipo penal que no se ajusta a los supuestos del delito de actos lascivos agravados, que es el delito que le imputa luego de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público, solicitando en forma general que se admita totalmente la acusación. Siendo de concluir entonces que en primer lugar el recurrente manifiesta apelar de la decisión emitida con motivo de la realización de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24NOV2009, sin distinguir de cuales pronunciamientos en particular recurre, ya que se refiere tanto el aspecto de las pruebas, como el cambio de la calificación jurídica y la admisión parcial de la acusación.

Ahora bien, resulta absolutamente inadmisible para ser resuelto por esta Sala, lo relacionado con el cambio de la calificación jurídica y la admisión parcial de la acusación, así como con la admisión de las pruebas, toda vez que el código adjetivo establece rígidas normas respecto al ejercicio del derecho a recurrir y la competencia de la Corte de Apelaciones para decidir, teniendo en cuenta, en primer lugar, que solo se puede apelar de autos fundados y de sentencias definitivas, debiéndose explanar en el contenido del recurso, por mandato legal, en forma concreta y separada cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, de modo que la pretensión de apelar en forma general del contenido de una decisión carece de sustento.

Por otra parte, para ejercer el recurso de apelación de auto fundado éste debe contener una decisión judicial desfavorable a alguna de las partes, que le cause un gravamen que solamente puede ser reparable por vía de la apelación, y vale destacar, que habiendo sido declarado inimpugnable por el legislador adjetivo en el propio artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el Auto de Apertura a Juicio, que debe contener, además de la admisión de la acusación, otras decisiones dictadas en la audiencia preliminar, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido por vía de interpretación restrictiva y modificando su criterio jurisprudencial previamente sostenido, una doctrina que precisa las decisiones preliminares de fase intermedia que pueden ser apeladas por las partes, limitando tal posibilidad a la negativa de admisión de pruebas, bajo el criterio acertado del posible agravio y el riesgo de que se lesione del derecho a la defensa ante tal negativa, lo cual impediría el recibimiento de esas pruebas en el debate del juicio oral, en perjuicio de la parte oferente para sustentar los argumentos de su defensa, así como aquellas decisiones susceptibles de ser encuadradas en la enunciación contenida en el artículo 447 eiusdem, que puedan producir un gravamen no reparable durante la fase de juicio poniendo en peligro además del derecho a la defensa, la búsqueda de la verdad, caso en el cual la Corte de apelaciones puede revisar los fundamentos legales invocados por el Juez de Control para dictar su decisión y las consecuencias que ella pueda producir, para resolver en alzada garantizando así el debido proceso, siendo que, para fijar el nuevo criterio jurisprudencial la citada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, elaboró la sentencia antes referida, de cuyo texto, además de lo antes transcrito, puede extraerse lo siguiente:

…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría producir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , (sic) al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fine de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de la anterior-, afirmar su inocencia…

Omissis…

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…

Omissis…

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado…

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Por todos estos razonamientos, la pretensión fiscal de apelar de la admisión de la acusación, así como del cambio de calificación hecho, resulta inadmisible tal como se establece en el artículo 437, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal y por ello no puede entenderse como admitido respecto a estos puntos el recurso de apelación interpuesto, por lo tanto, esta Corte de Apelaciones en procura de garantizar el debido proceso y por ende el derecho a la defensa de las partes, estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho que tienen quienes acuden a los órganos de administración de justicia, de obtener de estos una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles, anula solo en cuanto a los puntos antes referidos, cuales son muy particularmente el de la admisión parcial de la acusación y el del cambio de calificación jurídica, el auto proferido en fecha 11 de Enero de 2010, por esta Corte de Apelaciones por la cual se admitió el presente recurso de apelación, por cuanto es claro que carecen de recurso alguno estos aspectos de la decisión impugnada, por no causar los mismos gravamen irreparable a la partes en el presente asunto, y es que tal decisión emitida conforme al numeral segundo del artículo 330, de la Ley Adjetiva Penal, tiene como finalidad, depurar el procedimiento y comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, así como permitir el control de la misma, por las partes las cuales podrán rebatir en el Juicio Oral y Público, los medios de pruebas admitidos en la Audiencia Preliminar, y, en consecuencia, se declara en cuanto a estos puntos INADMISIBLE dicho recurso.

No obstante, tenemos que se ha referido además el recurrente al aspecto probatorio, indicando que la recurrida se apartó de las pruebas que sustentaron la acusación interpuesta, y visto que este Superior Tribunal debe administrar justicia partiendo de los parámetros constitucionales que definen a nuestro estado venezolano como un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, y visto además que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo tribunal, el que se debe interpretar el sentido de las afirmaciones de los usuarios del servicio de administración de justicia, observa este tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, así como de la decisión aquí impugnada, que la recurrida declaró inadmisibles los medios probatorios referidos a las actas de entrevistas de las ciudadanas O.M.R. y S.C.M., los cuales fueron promovidos por la representación Fiscal, y sobre tal particular ya vimos que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido que la negativa de admisión de pruebas, puede ser apelada bajo el criterio acertado del posible agravio y el riesgo de que se lesione del derecho a la defensa ante tal negativa, lo cual impediría el recibimiento de esas pruebas en el debate del juicio oral, en perjuicio de la parte oferente para sustentar los argumentos de su defensa, así como aquellas decisiones susceptibles de ser encuadradas en la enunciación contenida en el artículo 447 eiusdem, que puedan producir un gravamen no reparable durante la fase de juicio poniendo en peligro además del derecho a la defensa, la búsqueda de la verdad, y estando admitido el recurso interpuesto, es por que esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse en lo que respecta a tal inadmisibilidad de los antes referidos medios probatorios, y a tales efectos se observa, que la Juez A quo, en la celebración de la audiencia preliminar, el cual se llevó a efecto en fecha 24 de noviembre de 2009, señaló:

Vistos y oídos los alegatos de las partes este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO (sic): Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la N.A.P. en concordancia con el 104 de la Ley Organica (sic) sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia y consideras (sic) que se debe admitir parcialmente la acusación ya que se considera con las pruebas que se empleo (sic) la amenaza al principio para lograr que la adolescente accediera para tener relaciones sexuales con el imputado de autos pero llama la atención que el día 27 de septiembre de 2009 el medico forense solo se dedico (sic) a decir que la joven presentaba desgarro reciente pero el Dr. C.L. no observo que la victima tenia otro tipo de lesión. El día 28 de septiembre de 2009 tratándose de un delito tan grave y con las consecuencias que esto trae para la victima y el imputado solo se dedico (sic) a observar que tenia múltiples excoriaciones y lesiones físicas, estas lesiones no las observo el Dr. C.L. el medico (sic) no solo debió observar a la joven en la parte ginecológica ya que esto se necesita para saber si hubo violencia para el acto sexual. Por ello este Tribunal considera que se trata de un hecho como Actos Lascivos Agravado, pero cuando examinan la ropa dicen que se encontraba en la parte interna la ropa fluidos blancos si la niña dice que ella se quito la ropa y si a mi me violan yo no voy a segregar fluido y ningún tipo de lubricación, si hubo en un principio el querer convencerla y ella negarse por ello esto se admite parcialmente aun que en juicio se demuestre lo contrario, o se cambie nuevamente la calificación. Se admiten todas las pruebas pero no las actas de entrevistas las ciudadanas O.M.R. y S.C.M. pero si se admite la declaración de estas en el juicio oral y publico… “ ( Subrayado y negrilla nuestro)

De la anterior transcripción se observa pues que la Juez A quo, efectivamente no admitió las actas de entrevistas de las ciudadanas O.M.R. y S.C.M., y que fueran promovidas por la vindicta pública, en su escrito de acusación fiscal, pudiéndose observar así mismo que la misma alegó para ello, solo que dichas actas no son documentales de las que puedan incorporarse al juicio, admitiéndose las testimoniales de dichas ciudadanas, pero no señala la recurrida las razones por las que dichas documentales no pueden incorporarse al juicio, ni mucho menos se refiere a aspectos a ser considerados legalmente cuando se refiere la admisión de las pruebas, es decir que obvió el pronunciamiento en lo que refiere a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, pronunciamiento que debió realizar al Juez A quo, conforme a lo establecido en el artículo 330, del Código Orgánico Procesal, el cual establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

… Omissis…

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

En ese sentido, este Órgano Colegiado, señala que, en lo posible no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas las pruebas promovidas por las partes, siempre que sean legales, lícitas, pertinentes y necesarias, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria; en tal sentido, observan quienes aquí deciden, que en el caso subjudice la A-quo, al no admitir las referidas actas de entrevistas de las ciudadanas O.M.R. y S.C.M., sin hacer el debido análisis y pronunciamiento acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los referidos medios probatorios, le causó un gravamen irreparable a la representación del Ministerio Público, y siendo pues que además de lícitas y legales, son pertinentes y necesarias las referidas actas de entrevistas, por cuanto ellas permiten y orientan un mejor control de las pruebas para las partes, a los fines de garantizar en el presente asunto el debido proceso, así como el acervo probatorio que rige el juicio oral, es por lo que se acuerda admitir los antes referidos medios aportados por la representación fiscal en la acusación fiscal y así se decide.

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Anula en forma parcial y solo en lo referido a la admisión parcial de la acusación y al cambio de calificación jurídica, el auto proferido por este Tribunal en fecha 11 de Enero de 2010, mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto por el abogado L.J.C., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la causa seguida al ciudadano M.T.J.R., en contra de la decisión dictada en fecha 24NOV2009, y fundamentada en fecha 25NOV2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas. De igual forma se Declara la Admisibilidad de los medios probatorios referidos a las actas de entrevistas de la ciudadanas O.M.R. y S.C.M., y que fueran promovidas por la vindicta pública, en su escrito de acusación fiscal. Y Así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de Dos Mil Diez (2010).

LA JUEZA PRESIDENTA,

E.A.R..

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

EL SECRETARIO,

JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.

EL SECRETARIO,

JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS.