Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 12 de Enero de 2009

En fecha 24-09-2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados A.S.S., W.A.T. y A.T. LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1630-08, designándose como ponente al último de los mencionados.

En fecha 13-10-2008 se levanta acta de inhibición suscrita por la Dra. A.S.S., manifestando su voluntad de inhibirse del conocimiento y decisión de la presente causa, incurriendo en la causal de inhibición prevista en el artículo 86 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal..

En fecha 16-10-2008 se declara con lugar la inhibición propuesta con ponencia de la Dra. W.A.T. y se oficia a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal a los fines de que realice la tramitación correspondiente para conformar una Corte Accidental que conozca de las inhibiciones planteadas.

En fecha 27-10-2008 se aboca al conocimiento de la causa la Dra. NORKA MIRABAL RANGEL con el carácter de juez superior quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suplir las faltas temporales de los jueces superiores, quedando constituida la Corte por Dra. W.A.T.P., Dr. A.T. ponente y Dra. Norka Mirabal.

En fecha 08-12-2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos C.H.R.C. y M.E.A. GUTIERREZ, constante de cinco (05) folios útiles y sus vueltos; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12-08-2008, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

…(Omissis)…con relación al numeral 2 del artículo 447 ya citado, si bien es cierto que la ley permite que las excepciones declaradas sin lugar por el juez de control en esta audiencia preliminar, puedan ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, no es menos cierto que la Corte de Apelaciones, haciendo uso de las facultades como Tribunal Superior, pudiera aplicar el criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de agosto del año 2006, expediente Nº 06-0739, …(Omissis)… en la cual se casó la sentencia y el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 96, de fecha 21 de Marzo del año 2006, y sostuvo entre muchos criterios el siguiente: …(Omissis)… El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras si dicho pedimento fiscal respecto del imputado, UNA ALTA PROBABILIDAD DE QUE EN LA FASE DE JUICIO SE DICTE UNA SENTENCIA CONDENATORIA, Y EN EL CASO DE NO EVIDENCIARSE ESTE PRONÓSTICO DE CONDENA EL JUEZ DE CONTROL NO DEBERÁ DICTAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, EVITANDO DE ESTE MODO LO QUE EN DOCTRINA SE DENOMINA LA PENA DE BANQUILLO

…(Omissis)…es viable su aplicación por tratarse de un punto de mero derecho por las razones que explicare de seguida: 1.-La ciudadana juez de control no tomó en consideración las declaraciones serias, contundentes y contestes de mis defendidos C.R.C. Y M.A., donde exponen de manera libre y voluntaria como se iniciaron y como ocurrieron los hechos investigados, lo que evidentemente se compagina y sintoniza con todos los alegatos de la defensa, desprendiéndose en conclusión de todo lo investigado o siguiente:

1. -Que las partes intervinientes en esta relación jurídica son exclusivamente la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Infraestructura, a través de la Fundación Propatria 2000 y la Sociedad Mercantil Industrias Metalúrgicas VANDAM C.A., que serían el ente contratante y el ente contratista.

2. -Que la empresa contratista ya mencionada subcontrató los servicios especializados de la Empresa PILPERCA C.A., para la ejecución determinada de una parte de la obra, en donde los imputados que defendemos asumen la condición de presidente e ingeniero residente de dicha empresa.

3. -Que no existe vínculo jurídico alguno entre contratante y la empresa que representan nuestros defendidos.

4. -Que para todos los efectos legales, la empresa contratista industria Metalúrgica VANDAM C.A. seria la responsable por los daños y perjuicios que ocasionan a terceros en la ejecución de dicha obra, siempre y cuando no cuente con la autorización del ingeniero inspector, el cual es el funcionario o la persona que representa al ente contratante para el control, inspección y fiscalización de dicha obra, por lo tanto si el control y la administración del parque nacional es potestad exclusiva del gobierno nacional, a través de inparques, no es posible que se haga responsable a quien se haya generado un daño en sus propios bienes.

5. -Que a pesar de las desavenencias, el ente contratante logró finalmente obtener la permisología para dar cumplimiento a un requisito formal de ley, sin embargo, debe tenerse presente que la forma y la vía de excepción por la cual se expidió la aprobación, fue pro ser la obra de interés público para todos los venezolanos. Estos razonamientos nos permiten inferir que los hechos y los delitos imputados a nuestros defendidos no son típicos, ni antijurídicos e incluso no puede atribuírsele culpabilidad alguna, ya que está sumamente claro la justificación legal del porque de la actuación de los mismos, por otra parte no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los mismos,…(Omissis)…6.-Finalmente con el anexo marcado con el Nº 02 se deja constancia del contrato suscrito entre la empresa contratista representada por el ciudadano E.V. y la empresa contratista representada por nuestro defendido C.R.C., con el cual se demuestra que existió una relación de subordinación sometido al ejercicio de un derecho subjetivo por parte de la empresa subcontratista y de todo el personal que labora para ella, …(Omissis)…la empresa que representa nuestro defendido C.R.C. en su condición de presidente y M.A. como ingeniero inspector, SOLO ACTUARON EN EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, DE UN OFICO Y DEL CARGO QUE AMBOS OBSTENTA EN LA EMPRESA PILPERCA, POR QUE DE LO CONTRARIO DEBE HABERSE ESTABLECIDO RESPONSABILIDAD PARA TODOS LOS ACCIONISTAS DE PILPERCA, POR SER ESTOS, LOS QUE, EN ASAMBLEA DE ACCIONISTA, EJERCE LA MÁXIMA Y SUPREMA AUTORIDAD DE ESTA PERSONA JURÍDICA DE CARÁCTER MORAL, EL INGENIERO M.A. ACTÚA EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y DEL CARGO PARA EL CUAL FUE CONTRATADO, sobre todo hago hincapiés en esta última acotación que nos permite inferir que ciertamente, la conducta de mis defendidos no era punible por las razones allí expresadas, estando en la obligación este Tribunal de Control, con el simple análisis de las documentales presentadas referente al contrato de obra y un análisis de las condiciones generales para la contratación de obras civiles, que nos llevaría lógicamente a subsumir los hechos en el citado artículo 65 del Código Penal, sosteniendo así el criterio de que el punto tratado es de mero derecho y ante tal situación era pertinente declarar con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4º, literal “C”. Por el contrario, la ciudadana juez decidió darle todo el mérito y valor probatorio a los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, quien en resumidas cuentas alega la inexistencia de los permisos legales para que se procedieran a la extracción del material granular utilizado en la obra, PERO NO ASÍ CONSIGNÓ NI PROMOVIÓ PARA DEMOSTRAR SUS ALEGATOS, LOS PERMISOS OTORGADOS POR VIA DE EXCEPCIÓN POR EL MINISTERIO DEL AMBIENTE A TRAVÉS DE IMPARQUES (sic) RAZÓN POR LA CUAL POR ESTE SIMPLE HECHO JAMÁS PODRÍA DEMOSTRAR TAL CIRCUNSTANCIA CUANDO ALEGA EN SU ACUSACIÓN QUE TALES PERMIKSOS FUERON EXTEMPORÁNEOS. …(OMISSIS)… Todas estas circunstancias nos permiten inferir que se encuentra suficientemente desvirtuado todos los alegatos del Ministerio Público para atribuirle la responsabilidad y culpabilidad a mi defendido, …(Omissis)… ESTOS SOLO ACTUARON EN EJRCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO Y DEL OFICIO AL CUAL SE DEDICA, COMO ES EL RAMO DE LA CONSTRUCCIÓN SIN TRASPASAR LOS LIMITES LEGALES, RAZÓN POR LA CUAL SU CONDUCTA NO PUEDE SER PUNIBLE. Por otro lado, en relación a la orden directa para extraer el material no metálico, sino granular, la única declaración que compromete al ciudadano M.A. es la declaración del ciudadano Ymegelver E.M.O.. Conductor de la maquinaria pesada, quien declara que recibió ordenes de realizar los movimientos de tierra por parte de ese ingeniero, pero en ningún momento declara que recibió orden del ciudadano C.R. en su condición de presidente de la junta directiva de la Empresa Pilperca, no obstante el Ministerio Público lo imputa por su condición de representante legal de la empresa, a quien en definitiva es a quien acusa en franca contradicción y errónea interpretación de los artículos 3, 4, 5 y 6 de la ley Penal del ambiente, de hecho este punto controvertido fue reflejado en el acta y el tribunal no valoró esta circunstancia para no admitir una acusación contradictoria, ambigua y carente de fundamentos serios e idóneos para acusar …(Omissis)… Otra de las contradicciones de la acusación presentada es que utiliza de manera indistinta el nombre de la empresa y el nombre del ciudadano C.R. corredor como responsable de los delitos imputados, pero al final termina acusando a la empresa y la defensa alegó que la responsabilidad de la empresa no es penal sino de carácter civil y administrativo, toda vez que las mismas son personas de derecho privado …(Omissis)…donde el Ministerio público tampoco logró recabar los estatutos sociales de la misma, por lo tanto mal podría probar que claudioR.C. sea el presidente y representante legal de tal empresa, razón por la cual no estaría determinado cual sería la persona responsable por los hechos que presuntamente cometieron las personas sometidas a la potestad de la junta directiva de dicha empresa. Finalmente la defensa lega que no están dado los supuestos del artículo 43 de la Ley Penal del Ambiente, …(Omissis)… razón por la cual se alegó que dicha acusación no cumplía con los numerales 2º y 3º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que al no existir una relación clara y circunstanciada del hecho punible que se atribuyó a los acusados, que a la vez se relacionaran y permitieran subsumirlo en los elementos de convicción y los medios de pruebas recabados, tal acusación no proporcionaba fundamentos serios para el enjuiciamiento publico de los acusados, razón por la cual aperaba (sic) la excepción del literal “I” del numeral 4º del artículo 18 Idem. …(Omissis)…error de admitir la acusación en contra de una persona de carácter abstracto y moral de derecho privado”, así como la culpabilidad de mis defendidos, declarando sin lugar la primera excepción del artículo 28, numeral 4º, literal “C”, sin embargo, este Tribunal de Control si se pronunció al fondo de los alegatos del Ministerio Público, pero no de los alegatos de la defensa, …(Omissis)… en relación a la excepción del literal “I” del mismo artículo refiere la ciudadana juez que revisada y oída en audiencia la acusación fiscal resulta evidente que la misma NO ADOLECE DE LOS ERRORES ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA, toda vez que la misma observa una relación de los hechos que se atribuye, sus fundamentos y los preceptos jurídicos aplicables, …(Omissis)… lo que denota una gran inmotivación para que esta juzgadora declarara sin lugar unas excepciones bien alegadas y explicadas a la luz de la doctrina, del derecho y de las jurisprudencias antes referidas que eran de carácter vinculante para este Tribunal…(Omissis)…”

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio uno (01) al veintiséis (26) de la compulsa de apelación, riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

“… (Omissis)…procedo a conocer y resolver las excepciones opuestas por la defensa conforme al artículo 28 numeral 4 literal c, esgrime en su escrito que considera que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, por tanto la acción desplegada por sus defendidos no es antijurídica y por lo tanto no es punible en virtud que la actuación de la empresa se encuentra ajustada a la ley, amparado en el Decreto Ejecutivo Nacional Nº 1417, aduciendo que el responsable es la empresa Van Dam por ser la Contratista directa. En este orden de idea quien aquí se pronuncia, observa que efectivamente se extrajo una cantidad de material granular de la zona, donde se construyó el puente Cinaruco Capanaparo, acción de la cual se desprendería la comisión del ilícito penal sino se cuentan con los respectivos permisos legales para hacerlo, violándose entonces normas de orden penal subsumiéndose la acción de la compañía PILPERCA, C.A., …(Omissis)…en la comisión de un presunto delito, el cual se puede subsumir en este caso en la Ley Penal del Ambiente, estima para quien aquí decide que evidentemente se hace necesario un debate probatorio el cual debe necesariamente realizarse en juicio en virtud que en esa etapa es donde se manifiesta en su grandiosidad los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, seria entonces en el juicio oral y público, etapa de contradicción y garantista del debido proceso y el derecho a la defensa en la que se deslucirá la culpabilidad o no de la persona jurídica Pilperca, c.a. …(Omissis)… en consecuencia se declara sin lugar la primera excepción. En cuanto a la segunda excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal referida a los requisitos formales de la acusación exactamente en los ordinales 2, 3 y 4, así mismo observa la defensa en relación al ciudadano M.A.G. que fue imputado por los delitos de Degradación de Suelos, Topografía y Paisajes y Actividades Ilícitas, en Áreas Especiales o Ecosistemas naturales pero en la solicitud de enjuiciamiento se le agrega el delito de Extracción ilícita de materiales, solicitando por ese error la nulidad de la acusación; revisada y oída en audiencia la acusación fiscal resulta evidente que no adolece de los errores esgrimidos por la defensa, en virtud que se puede observar una relación de los hechos que se atribuyen, sus fundamentos y los preceptos jurídicos aplicables, en consecuencia se declara sin lugar ésta excepción. Con respecto a la solicitud de nulidad en cuanto a la no imputación del delito de extracción de ilícita de materiales previsto en el artículo 31 de la ley penal del Ambiente al ciudadano M.A., explico en audiencia el representante fiscal que fue un error de tipeo, debido a que la acusación y solicitud de enjuiciamiento debe ser tomada de lo plasmado en le capítulo cuarto del escrito de acusación, subsanado en audiencia conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 1, declarando sin lugar la nulidad invocada por la defensa. Una vez pronunciado el Tribunal sobre lo anterior, procede entonces a admitir la acusación interpuesta por el profesional del derecho L.G. en su condición de Fiscal Undécimo del Ministerio Público. …(Omissis)…

Desde el folio sesenta y dos (62) hasta el folio sesenta y seis (66), riela escrito de contestación emitido por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual es del tenor siguiente:

“… (OMISSIS)…El ciudadano Abogado, Defensor Privado, Dr. M.C., señala en su escrito de apelación contra la decisión de fecha 28 de julio de 2008, dictada en audiencia preliminar por el juez de Control Nº 2 …(Omissis)…que solicita se declare la Nulidad Absoluta de la decisión de la Audiencia Preliminar de conformidad con los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también solicita …(Omissis)… pronunciarse sobre el fondo de la excepciones opuestas, y que en definitiva no sea admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, por considerar el profesional del Derecho, que mediante los referidos actos se violentaron principios y garantías constitucionales y procesales, por el hecho de haber admitido la Juzgadora la totalidad de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público y los medios de pruebas promovidos y ofrecidos oportunamente, pese a la existencia de Excepciones Opuestas por el abogado Defensor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 328 ejusdem, excepciones mediante las cuales esgrime una serie de argumentos de hecho más no de derecho en defensa de sus representados según los cuales no había lugar para la clasificación jurídica otorgada por el Ministerio Público para los hechos que conforman las presentes actuaciones, y las cuales acogió el Tribunal de Control en la oportunidad procesal correspondiente, y por lo cual las rechaza, y opone las precitadas excepciones, …(Omissis)…Señala el Defensor Privado en su escrito de Apelación, situaciones que según su criterio este Representante del Ministerio Público no probó con elemento alguno que conste en las actuaciones que conforman la investigación que da lugar al acto conclusivo presentado; situaciones estas que no aportan o modifican las circunstancias de hecho y de derecho en la presente causa, pues considera quien aquí suscribe que los elementos de convicción presentados como soporte del acto conclusivo, sustentan los hechos y el derecho endilgados por el Ministerio Público a los imputados de marras, actuaciones suscritas por funcionarios públicos …(Omissis)… en tal sentido el juzgador mantuvo incólumes los principios del acto, y su potestad de ejercer el control judicial de esta fase procesal, por todo lo cual la petición del defensor debe ser desechada, por cuanto existe una manifiesta imprecisión en relación con lo peticionado, y lo cual no se ajusta en este sentido a lo dispuesto en el artículo 435 parte in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, norma que exige indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. …(Omissis)… infiere esta representación Fiscal que existe una evidente imprecisión en cuanto a lo peticionado, tal como se mencionara up supra, por cuanto hace especial énfasis en argumentos de y hechos que no desvirtúan la situación de derecho planteada, y que además no vienen al caso analizar en esta fase procesal aún cuando pudieran ser utilizados como mecanismos de defensa, pues son cuestiones propias de juicio oral y público, …(Omissis)…Por otra parte hace referencia el ciudadano Defensor en su escrito de apelación, pese a todas las contradicciones que dice manifiesta el Ministerio Público en el escrito acusatorio que llevado a la oralidad, en la audiencia Preliminar, que la empresa que funge como acusada, y la cual a su criterio no es persona de derecho público, con lo cual evidencia un inmenso desconocimiento sobre el sentido y alcance de la norma en materia penal ambiental, y las diversas sanciones de tipo penal aplicables al caso en concreto, aduce haber llevado a cabo un plan de mitigación del daño causado y con lo cual y con fundamento a ello pretende se decrete el sobreseimiento de la causa, por cuanto a su criterio el daño ya se subsanó, lo cual se traduce en un criterio errado …(Omissis)… Por otra parte hace referencia también, a la falta de imputación del delito de Extracción iIícita de Material Granular no Metálico, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Penal del ambiente, el cual por error material de transcripción fue colocado con respecto al acusado M.E.A., y lo cual fue debidamente subsanado en el acto, …(Omissis)…”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta alzada por recurso de apelación planteado por el Abogado M.A.C.B. en su condición de Defensor Privado de los procesados C.H.R.C. y M.E.A. GUTIERREZ, ejercido contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure en fecha 28 de julio del año 2008, la cual declaró sin lugar las excepciones interpuestas por la Defensa fundamentadas en el artículo 28, numeral 4, literales “c e i” del Código Orgánico Procesal Penal, así como también sin lugar la nulidad invocada por la defensa. Mientras que el recurrente funda su recurso en dos denuncias de conformidad a lo establecido en el artículo 447 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando en la primera error al admitir la acusación en contra de una persona de carácter abstracto y moral de derecho privado, así como la culpabilidad de sus defendidos y declara sin lugar la excepción contemplada en el artículo 28 numeral 4 literal c, pronunciándose solamente al fondo de los alegatos del Ministerio Público y no de los de la defensa. Igualmente declara sin lugar la excepción del literal i del mismo artículo, aduciendo que no adolece de los errores esgrimidos por la defensa, denotando esto según los dichos de la defensa inmotivación al declararlas sin lugar, razón por la que solicita se anule la decisión, por ser violatoria del derecho a la defensa al no conocer los fundamentos y la parte motiva por las cuales se declararon sin lugar las excepciones opuesta. Y en cuanto a la segunda, denuncia gravamen irreparable, no solo por haber declarado sin lugar las excepciones, sino por no haber valorado los criterios y alegatos de la defensa. Finalmente, advierte el recurrente que el Tribunal de Control no se pronunció sobre la admisión de las pruebas de la defensa.

Ahora bien, analizadas y revisadas las actuaciones tenemos, que en el caso que nos ocupa, la Sala advierte un vicio de orden público en atención a lo dispuesto en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de ser advertido por el denunciante en su escrito recursivo, no lo planteó en forma de denuncia, por lo que se entra a revisar de oficio y se hace innecesario conocer los aspectos denunciados.

Esta alzada entra a precisar cuál es el objeto de la audiencia preliminar, pues en dicha audiencia el juez de control, escucha a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente; lo que indica que el juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y público sino también dictar el auto fundado correspondiente, dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “ Las decisiones del tribunal deberán ser emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación …(Omissis)…”. Es importante reseñar que el acta de audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo se desarrolló la audiencia, mientras que el auto contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido, tal como lo señalan los artículos 368 y 370. Igualmente en sentido jurisprudencial la audiencia preliminar versa sobre lo sostenido en Sala Constitucional en decisión de fecha 09-03-2005, con ponencia de la Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Sentencia Nº 210, que reza lo siguiente:

“…(Omissis)…. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente:

…(Omissis)… Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

…(Omissis)... Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002 (caso: “Luis Vallenilla Meneses”), asentó que la decisión mediante la cual se admite la acusación fiscal propuesta por el Ministerio Público, que se encontraba referida en la primera parte del artículo 334, ahora artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada a través del recurso de apelación. Dicha afirmación se hizo en los siguientes términos: En fin, de las consideraciones anteriores se desprende que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (Vid. Sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: “Ovidio Tocuyo Ford”)” (Negrillas y resaltado de la Sala).

En el caso in comento, la jueza A quo emitió el auto de apertura a juicio tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, fundando su motivación en la admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y obviando la motivación de las pruebas aportadas por la defensa privada, las cuales fueron admitidas por la misma en el acto de la audiencia preliminar, más no así en el auto de apertura a juicio, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa e igualdad de las partes. Así las cosas, en el caso examine el auto de apertura a juicio, está incompleto, ocasionando un gravamen irreparable al derecho a la defensa, por cuanto el mismo es la herramienta para continuar el proceso y llevarlo al juicio oral, es decir si no existe la herramienta necesaria no se puede resolver lo controvertido y así el fin buscado en el proceso, como lo es la búsqueda de la verdad y con ella adquirir la justicia; por cuanto el auto de apertura a juicio tiene su propósito como lo es el de determinar el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso para impulsarlo hacia la fase de juicio oral, y el presente auto recurrido no ha cumplido la finalidad en caso concreto ya que la defensa no dispone de la prueba, por cuanto fue mencionado en el acto y acta de audiencia preliminar, más no así en el auto de apertura a juicio. Ello en virtud de que la juez de control omitió la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en la audiencia preliminar, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma como se desarrolló el debate, mientras que el auto debe contener la resolución motivada y fundada en Derecho de lo debatido; pues al no motivar las pruebas admitidas en audiencia, se observa la falta de análisis en cuanto a la pertinencia, necesidad , entre otros aspectos de los medios probatorios que promovió en este caso la defensa para que sean evacuadas en fase de juicio.

Igualmente se enfatiza que al no motivar debidamente una decisión, esta no puede ser atacada, en virtud del desconocimiento de las partes de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a tomar la decisión, todo lo cual está relacionado con el derecho de justicia y formando parte del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 1. La motivación es un derecho adquirido en todas las resoluciones claras y suficientes, para entender el porqué de lo resuelto, con la ausencia de la motivación o con una motivación insuficiente, estamos en presencia de una violación de Derechos establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al pronunciamiento anteriormente expuesto la sala Constitucional en fecha 12-08-2005, EXP: Nº 2005-140 con ponencia del Dr. H.M.C.F., entre otras cosas establece, se cita:

…tal es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los jueces de la República, en obsequio a un valor fundamental como la seguridad jurídica y como garantía, además, de la efectiva vigencia de Derechos fundamentales. Tales como los de la tutela judicial efectiva; el debido proceso y la defensa

…. La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva. …(Omissis)…

Una vez analizado el vicio observado, es menester señalar en la presente que si bien es cierto, que el auto de apertura a juicio es inapelable, no significa que entre sus pronunciamientos o a la falta de requisitos esenciales para su elaboración, no produzcan gravamen irreparable a las partes, ocasionando violación de derecho constitucionales, dentro de estos el Derecho a la Defensa, tal como lo refiere la jurisprudencia transcrita anteriormente, es por lo que esta Corte de Apelaciones en sede accidental procede a anular la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 28-07-2008, y ordena se retrotraiga el proceso a los fines de celebrar una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que produjo la aquí anulada y que prescinda de los vicios que llevaron a tal nulidad, Todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal;. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de lo antes expresado, se acuerda remitir en su debida oportunidad, las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de encontrarse en este momento un juez distinto al que produjo el fallo apelado. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ACUERDA: UNICO: ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28-07-2008 respecto al auto de apertura a juicio en la causa Nº 2C-10.972-08 nomenclatura del Tribunal antes señalado y seguida a los ciudadanos C.H.R.C. y M.E.A. GUTIERREZ; en consecuencia se ordena retrotraer el proceso a los fines de celebrar una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que produjo la aquí anulada y que prescinda de los vicios que llevaron a tal nulidad, todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los doce (12) días del mes de enero del año 2009.

W.A.T.

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

NORKA MIRABAL RANGEL A.T. LÓPEZ

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

M.A. OSTO

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1630-08.

ATL/MAO/jgo.-