Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 27 de Octubre de 2008

En fecha 28 de julio de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra los ciudadanos O.R.J.R. y CHACON R.H., a quienes le imputó la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA y CONCUSION, previstos y sancionados en los artículos 62 y 60 de la Ley Contra la Corrupción, en su orden respectivo.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación en contra del acusado O.R.J.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, condenándolo a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, conforme al procedimiento especial de admisión de los hechos, previo cambio de la calificación jurídica, al considerar lo siguiente:

(Omissis)

El Tribunal procede al Control (sic) Previo (sic) de la Acusación (sic), observando cumplidos los supuestos de ley, resuelve razonadamente de la siguiente manera: A) Admite parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas (sic) suficientemente los elementos en los que la representación fiscal fundamenta la imputación respecto al ciudadano O.R.J.R., identificado anteriormente, como es del (sic) delito de CORRUPCION PROPIA, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, considera quien aquí decide y conforme a tales fundamentos, que la conducta descrita y sancionada por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción no encuadra perfectamente –como debe ser- con la conducta desplegada por el agente, en el caso de marras por el ciudadano O.R.J.R., quien ejercía el cargo de P.d.M.T.; porque para la Juzgadora, para configurar este delito la conducta debe adecuarse al tipo penal y cuando el artículo 62 refiere que

El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona, para sí o para otro;(sic) entonces, debe ser ese funcionario público quien directamente pueda ejercer la acción o proceder a omitir el acto que por sus funciones debe cumplir. En el presente caso, el Tribunal concluye que no era el P.d.M.T. la persona encargada de realizar actividad alguna en relación con las asignaciones de viviendas ni tampoco está dentro de sus funciones tales asignaciones o no de viviendas, ni crédito ni siquiera el recibo de documentos, según se desprende de las actuaciones presentadas por la Fiscalía tales actividades serían realizadas por funcionarios de CONAVI y si bien es cierto existen fundados elementos que hacen concluir que efectivamente O.R.J.R. recibió dinero para que terceras personas realizaran las actividades que describe la norma sustantiva penal y presuntamente pertenecientes al organismo CONAVI; no es menos cierto que no podía ni retardar ni omitir algún acto de sus funciones, porque ninguna de tales funciones estaba facultado para realizar ni dejar de hacer, por lo que este supuesto de la norma no se da en el presente caso. Pero si revisamos el dispositivo (sic) 71 de la misma ley se puede constatar que la conducta que aparece (sic) haber desplegado el agente sí encuadra dentro de la descrita y sancionada por dicho artículo 71. Considerando quien decide que en realidad el delito que se tipificó fue el de TRAFICO DE INFLUENCIAS, ya que en forma indebida, con aprovechamiento de sus funciones que ejercía (P.d.M.T.) y usando las influencias derivadas de su cargo obtuvo beneficios económicos para sí y para terceros. Por lo que necesario es concluir que ante tal situación, lo que corresponde al Juez de Control y en ejercicio del control previo de la acusación que debe ejercer es atribuirle a los hechos una calificación provisional distinta a la de la Acusación (sic) Fiscal (sic), tal y como lo prevé en su numeral 2 el referido artículo 330 en concordancia con lo señalado en el artículo 350 del mismo texto procesal. ASI SE DECIDE”.

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 08 de agosto de 2008, suscrito por el abogado JEAM C.C.G., representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que esa representación fiscal presentó acusación en contra de los ciudadanos O.R.J.R. y CHACON H.R., por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción para el primero de los nombrados y CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 eiusdem para el segundo; que el Tribunal conocedor en relación al ciudadano J.R.O.R., admitió parcialmente la acusación cambiando la calificación jurídica invocada por el delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, y con base a dicho cambio, el imputado optó por acogerse al procedimiento de admisión de hechos, siendo condenado a dos (02) años de prisión.

Expresa la parte recurrente, que la conducta asumida y demostrada en autos por parte del ciudadano J.R.O.R., se subsume o encuadra en el punible invocado por el Ministerio Público, esto es, en el punible de CORRUPCION PROPIA, ya que ciertamente el prenombrado ciudadano realizó un acto contrario al deber mismo que sus funciones le impone, esto es, recibió dinero de manos de las propias agraviadas, punible que conlleva pena principal y una pena accesoria.

Del mismo modo expresa, que lo que caracteriza la conducta delictiva en el delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS es que esa ganancia o satisfacción se ha de obtener mediante el aprovechamiento indebido de la propia gestión funcional; que el beneficio resultará directamente del ejercicio inmediato y directo de la función; que esto quiere decir que el funcionario deberá realizar un acto o tomar una decisión que directamente le reportará ventaja a él o a un tercero; lucro que se deriva de una actuación funcional propia, como por ejemplo, si dentro de la esfera de su exclusiva competencia, resuelve una situación sometida a su decisión y que de alguna manera le reporta una ventaja, y que en el caso de marras, el beneficio económico que obtuvo el ciudadano J.R.O.R., no provino directamente del ejercicio inmediato y directo de su gestión como prefecto del municipio, pues tal decisión no dependía única y exclusivamente de él.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente observa y considera lo siguiente:

El “Thema Decidendum” del recurso interpuesto y oportunamente admitido por esta alzada, versa principalmente en cuanto a lo relativo al cambio de la calificación jurídica hecha por el juez que dictó la recurrida respecto al acusado J.R.O.R., condenándolo en consecuencia al haberse acogido al procedimiento especial de admisión de los hechos, a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por la comisión del delito de tráfico de influencias.

En relación con los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, es necesario destacar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar y en caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

Del mismo modo debe significarse que el control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es sólo formal sino también material; refiriéndose el primero a la verificación por parte del Juez del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: Identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el último, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio, esto es, si resulta verosímil el pronóstico de condena respecto al acusado.

Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica distinta dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual evidentemente se motivará a los fines de que los justiciables conozcan las razones fácticas y jurídicas por las que se les juzgará; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que al finalizar la audiencia preliminar, al Juez de Control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia y como se dijo anteriormente, si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal); o por el contrario inadmitirla, y decretar el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 eiusdem.

Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez de Control sólo le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de tales pruebas, como lo dispone el artículo 330, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, debe destacarse, que conforme al artículo 329 en su último aparte eiusdem, dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Visto lo anterior, esta Sala observa que sobre el cambio de calificación jurídica respecto de los hechos imputados al acusado O.R.J.R., la recurrida sostuvo:

... respecto al ciudadano O.R.J.R., identificado anteriormente, como es del delito de CORRUPCION PROPIA, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, considera quien aquí decide y conforme a tales fundamentos, que la conducta descrita y sancionada por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción no encuadra perfectamente –como debe ser- con la conducta desplegada por el agente, en el caso de marras por el ciudadano O.R.J.R., quien ejercía el cargo de P.d.M.T.; porque para la Juzgadora, para configurar este delito la conducta debe adecuarse al tipo penal y cuando el artículo 62 refiere que (sic)El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona, para sí o para otro (sic); entonces, debe ser ese funcionario público quien directamente pueda ejercer la acción o proceder a omitir el acto que por sus funciones debe cumplir. En el presente caso, el Tribunal concluye que no era el P.d.M.T. la persona encargada de realizar actividad alguna en relación con las asignaciones de viviendas ni tampoco está dentro de sus funciones tales asignaciones o no de viviendas, ni crédito ni siquiera el recibo de documentos, según se desprende de las actuaciones presentadas por la Fiscalía tales actividades serían realizadas por funcionarios de CONAVI y si bien es cierto existen fundados elementos que hacen concluir que efectivamente O.R.J.R. recibió dinero para que terceras personas realizaran las actividades que describe la norma sustantiva penal y presuntamente pertenecientes al organismo CONAVI; no es menos cierto que no podía ni retardar ni omitir algún acto de sus funciones, porque ninguna de tales funciones estaba facultado para realizar ni dejar de hacer, por lo que este supuesto de la norma no se da en el presente caso. Pero si revisamos el dispositivo 71 de la misma ley se puede constatar que la conducta que aparece (sic) haber desplegado el agente sí encuadra dentro de la descrita y sancionada por dicho artículo 71. Considerando quien decide que en realidad el delito que se tipificó fue el de TRAFICO DE INFLUENCIAS, ya que en forma indebida, con aprovechamiento de sus funciones que ejercía (P.d.M.T.) y usando las influencias derivadas de su cargo obtuvo beneficios económicos para sí y para terceros...

.

Contra tal pronunciamiento, la representación fiscal centra su impugnación, al considerar en síntesis, que la conducta humana desplegada por el acusado J.R.O.R., encuadra en el tipo penal de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y no en el delito de tráfico de influencias, previsto y sancionado en el artículo 71 eiusdem.

El artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, establece en su encabezamiento:

El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido

. Comillas son propias.

De la disposición legal transcrita, se evidencia que el sujeto activo es calificado, es decir, debe tratarse de un funcionario público, en los términos establecidos en el artículo 3 eiusdem. El sujeto pasivo es el Estado Venezolano, aún cuando puede resultar una persona directamente afectada, quien compra el servicio público. La conducta humana sobre el cual gravita el verbo rector, está constituída por “recibir o hacerse prometer”, y el bien jurídico se materializa en “dinero u otra utilidad”; siendo estos los elementos esenciales del tipo penal.

Así mismo, el tipo contiene elementos normativos, de contenido jurídico, como es, “retardar u omitir algún acto de sus funciones” o “efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan”. Ahora bien, conforme se expresó, ciertamente constituyen elementos normativos de contenido jurídico, por cuanto el juzgador deberá determinar las funciones que cumple el funcionario en el cargo ocupado, esto es, para que se configure el tipo de corrupción propia, se requiere que el funcionario público omita, retarde o efectúe algún acto funcional contrario al deber que le imponen las funciones, de allí que, tales conductas deben tener íntima vinculación con el cargo y las funciones ejercidas.

En efecto, literalmente así lo indica la norma bajo análisis, al textualmente referirse “…por retardar u omitir algún acto de sus funciones” o bien, “…por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan,…”, es decir, contrario a las funciones ejercidas. No cabe duda, que ambas conductas son diferentes, siendo más grave contrariar el deber mismo que las funciones imponen, a retraer u omitir un acto funcional; pero en ambos casos, se reitera, que el acto funcional debe ser correspondiente a su cargo, en cualesquiera de las modalidades descritas.

De allí que, interpretar el tipo penal como erradamente sostiene la representación Fiscal Vigésimo Tercera del Ministerio Público del estado Táchira, según el cual, el mero acto de recibir “…la cantidad de dinero referida en manos de las propias agraviadas,…” por parte de un funcionario público, constituye un acto contrario al deber mismo que sus funciones impongan, y por ende, es corrupción propia, ello implicaría quebrantar el principio de legalidad de los delitos y las penas, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al interpretar extensivamente el elemento normativo del tipo.

En efecto, con tal criterio jurídico debe entenderse entonces, que cualquier acto funcional -que no corresponda el cargo- y por constituir una contrariedad al deber impuesto –en sentido amplio- por su condición de funcionario público,- verbigracia, honestidad, transparencia, celeridad, eficacia, eficiencia- se cometería el tipo penal referido, lo cual genera ambigüedad e inseguridad jurídica, pues, con tal criterio, todos los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, al violar de una manera u otra los deberes que deben observar los funcionarios públicos, constituyen simultáneamente el delito de corrupción propia, lo cual conduce a un caos del tipo penal, desnaturalizando su esencia dogmática, lo cual es inaceptable.

En este mismo orden de ideas, León de Visani, al abordar el tipo bajo análisis, sostiene:

Pero es preciso agregar algo más en relación a este aspecto de la descripción típica. Cualquiera sea el acto que el agente de la administración pública vende y el particular compra, el mismo tiene que tener vinculación con el cargo: si se trata de hacer, omitir o retardar, debe tratarse de un acto funcional (propio de la función); fuera de estos casos el acto debe ser también funcionalmente violatorio de los deberes que el propio cargo impone. De lo que resulta que si el funcionario recibe o acepta promesas de dinero u otra utilidad con el propósito de obtener la actuación de otro funcionario, con independencia de sus propias funciones, por ejemplo si recibe dinero para lograr de un colega una solución o acto que favorezca el particular, no hay delito de corrupción aunque pueda haber algún otro delito

. Delitos de Salvaguarda. Paredes Editores. Caracas-Venezuela. 1993. Página 159.

De manera que, dogmáticamente debe entenderse para la configuración del tipo penal de corrupción, en cualesquiera de sus modalidades, impropia –hacer o realizar – o propia –retardar u omitir- un acto funcional, debe ser inherente a su cargo, es decir, considerando las funciones que en concreto ejerce el funcionario de cara al acto reprochado penalmente.

Por otra parte, en cuanto al delito de Tráfico de Influencias, el artículo 71 de la Ley contra la Corrupción, lo tipifica, al establecer en su encabezamiento:

El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años

. Comillas son propias.

Siendo consecuente con el análisis dogmático, se tiene que, el sujeto activo es calificado al ser exclusivamente el funcionario público en los términos establecidos en el artículo 3 eiusdem, al sujeto pasivo es el estado Venezolano. El bien jurídico protegido es el correcto y debido funcionamiento de la administración pública, por una parte, y por la otra, la imparcialidad que debe observar el funcionario público, al evitar asumir compromisos que pueda afectar la función pública.

La conducta humana gira en torno al verbo rector, que consiste en “obtener”, y el bien jurídico se materializa con la “ventaja, beneficio económico u otra utilidad”.

Así mismo, el tipo penal tiene elementos normativos de contenido jurídico, como son, el aprovechamiento de las funciones que ejerce, o, usando las influencias derivadas de las mismas, lo cual, al no constituir elementos acumulativos sino disyuntivos, con cualesquiera de estas conductas nucleares se comete el tipo penal, ameritando análisis por separado.

El primer supuesto, esto es, el aprovechamiento de las funciones que ejerce, tal como lo sostiene la representación fiscal, ciertamente amerita que la ventaja, beneficio económico u otra utilidad, sea obtenida con el aprovechamiento de la propia gestión funcional, derivándose el lucro o ventaja de una actuación funcional propia, que está dentro de la esfera de su propia competencia.

Por contraste a ello, el uso de las influencias derivadas de las funciones que ejerce, el beneficio no proviene directamente de su actuación funcional, es decir, no está dentro de la esfera de su propia competencia como ocurre en el supuesto anterior, pues aquí, la influencia funcional no es interna, sino externa, hacia un tercero no funcionario, pues si el tercero es funcionario público, opera el único aparte del artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, que constituye otra modalidad del tipo penal bajo análisis.

Ahora bien, a los fines de determinar el tipo penal aplicable, conviene precisar el hecho objeto de la investigación, que según el acto conclusivo acusatorio, es el siguiente:

CAPITULO II

DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS

La presente investigación se inició en razón de escrito de fecha 23 de enero de 2007, interpuesto ante el Despacho del ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la ciudadana TAMAIRA SOLVAY CHACON CHACON,... quien solicita una investigación de hechos presuntamente irregulares, que podrían constituir ilícitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, atribuidas a los ciudadanos H.C., Director de Protección Civil del Municipio Tórbes (sic) y J.R.O., Prefecto del citado Municipio, quienes le exigieron la cantidad de seis mil bolívares fuertes, los cuales serían supuestamente destinados al trámite y pago de adquisición de una vivienda a través del C.N. de la Vivienda, para lo cual le informaron que había un funcionario de nombre Y.D.C., adscrita a dicho ente que facilitaba los trámites en mención, para lo cual mantuvo comunicación personal con la prenombrada ciudadana, a quien le entregó la cantidad de dinero antes citada en presencia de los prenombrados funcionarios, efectuando asimismo depósito bancario por la cantidad de dos mil bolívares fuertes, sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna.

Asimismo, en fecha 24 de agosto de 2007, se recibe por ante la Fiscalia (sic) Superior de esta ciudad, mediante oficio de distribución Nº 14035 de fecha 22/08/2007, escrito de denuncia interpuesto por las ciudadanas M.C.M.,... M.D.C.M.,... por ante el ciudadano Gobernador del Estado Táchira, quienes refieren igualmente en el escrito que fueron afectadas por la conducta irregular del ciudadano J.R.O., P.d.M.T. (sic), a quien en el mes de marzo del año 2006, un grupo de 16 personas le dieron una cantidad de dinero para solucionarles el problema habitacional que atravesaban a través de funcionarias del Ministerio de Hábitat de nombre Y.C. y V.R., pues estos ciudadanos ya les había (sic) otorgado vivienda a varias personas.

En este sentido, reunidos en la División de la Dirección de Política de la Gobernación del Estado Táchira, el ciudadano J.R.O.R., firmó un Acta Compromiso de fecha 05/01/07 mediante el cual se compromete a devolverles en un lapso de seis meses el dinero exigido de manera indebida. Posteriormente, ante el incumplimiento del prenombrado ciudadano de dicho reintegro, en fecha 17/07/2007 se reúnen en la Prefectura que dirige el funcionario infractor con las personas afectadas y la ciudadana S.L., Jefe de dicha División para ese momento, a los fines de gestionar el reintegro del dinero entregado, el cual suma la cantidad de Cuarenta y siete Mil Seiscientos Diez Bolívares Fuertes (47.610 Bs. F).

En el referido escrito se especifica la cantidad de dinero entregada por cada una de las afectadas al ciudadano J.R.O.R., a saber:

NOMBRE Y APELLIDOS C.I. MONTO

M.C.M. 5.667.197 4.220,00

M.d.C.M. 5.661.194 6220,00

V.B. 14.265.693 4000,00

S.S. 13.467.933 3000,00

J.S. 10.177.693 3.400,00

D.V. 14.546.178 4290,00

P.S. 22.674.663 3740,00

D.V. 11.111.882 4220,00

S.T. 22.672.307 4220,00

Tamaira Chacón Chacón 10.157.077 8000,00

E.C. 22.672.068 2300,00

Total Bs.F 47.610,00

Esta representación Fiscal inició la investigación en fecha 29/01/07, de la cual se verificó que efectivamente los ciudadanos H.C.R. y J.R.O.R., abusando de sus funciones como Director de Protección Civil y P.d.M.T. (sic) respectivamente, indujeron a las ciudadanas afectadas a darles la suma de dinero en mención, de forma indebida, valiéndose de la necesidad y el interés que tenían de adquirir una vivienda digna para su grupo familiar, y a tal efecto, se valieron de unas ciudadanas de nombre Y.D.C. y V.R., quienes fungieron ser funcionarias del C.N. de la Vivienda (CONAVI).

Del resultado de la investigación se verificó mediante comunicación emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que las ciudadanas Y.D.C. y V.R., no se encuentran reflejadas en la nómina de personal de dicho Ministerio, ni en sus entes adscritos.

A tal efecto, fueron entrevistadas cada una de las ciudadanas afectadas, y recabados como los elementos de convicción, esta Representación Fiscal estima que funcionarios H.C.R. Y J.R.O.R., incurrieron en la presunta comisión de los delitos de CONCUSION previsto y sancionado en el articulo (sic) 60 de la Ley Contra la Corrupción y CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 62 ejusdem (sic), respectivamente

.

Con base a lo expuesto se tiene que, en síntesis, el imputado J.R.O., le recomendó a la ciudadana TAMAIRA SOLVAY CHACON CHACÓN, que había una funcionaria a nivel nacional del C.N. de la Vivienda, quien facilitaba los trámites ante dicho organismo para obtener una vivienda, y luego, le solicitaron la cantidad de seis millones de bolívares destinados al trámite referido, entregándoles una constancia de recibo de expediente, luego le exigió depositarle la cantidad de dos millones de bolívares, en una cuenta bancaria, para el mismo fin. Así mismo, durante la investigación se determinó que las presuntas funcionarias del C.N. de la Vivienda, ciudadanas Y.D.C. y V.R., no forman parte de la nómina de personal del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ni de sus dependencias adscritas, tal como se evidencia del oficio número DM/DD/O/2007-1478 de fecha 15 de octubre de 2007, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (Folio 98).

De lo expuesto se tiene que, tal como lo sostuvo la decisión recurrida, al no tener el imputado J.R.O., en su condición de p.d.M.T., la función de asignar créditos para la adquisición de vivienda, ni la asignación directa o indirecta de viviendas, pues es una función que le compete al C.N. de la Vivienda, resulta obvio que la utilidad económica por él obtenida no tienen íntima vinculación con el cargo y las funciones ejercidas, de manera que, no se cumple con el elemento normativo del tipo penal de corrupción impropia, como erradamente lo sostiene la representación fiscal.

Así mismo, ya se aclaró que, si bien es cierto la conducta por él asumida constituye el incumplimiento de un deber -entendido en sentido amplio- que tienen todos los funcionarios públicos, al contrariar los principios de honestidad y transparencia, sin embargo, la utilidad no devino del incumplimiento del deber funcional de cara al cargo ejercido. Por consiguiente, ciertamente tal conducta no se encuadra en el tipo penal de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, y así se decide.

En este mismo orden de ideas, observa la Sala, que el imputado J.R.O., en uso de las influencias derivadas del cargo por él ejercido, y por cuanto su actuación funcional no está dentro de la esfera de su propia competencia, pretendiendo influenciar a un tercero que resultó no ser funcionario público, obteniendo un beneficio económico, resulta acertado sostener que tal conducta humana se subsume en el tipo penal de tráfico de influencia, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 71 de la Ley contra la Corrupción, conforme se explicó ut supra; y por consiguiente, resulta ajustado a derecho el cambio de calificación jurídica hecho por el a quo, y así se decide.

No obstante a lo expuesto, observa la Sala, que durante la investigación fiscal se determinó la existencia de otras personas quienes también entregaron dinero al coimputado J.R.O., para el mismo fin, lo cual totaliza la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES (47.610,00 BS.), y sin embargo, el acto conclusivo se refiere a un sólo hecho, por ende, respecto a un solo perjudicado, -el verificado en perjuicio de la ciudadana TAMAIRA CHACÓN CHACÓN-, lo cual, además de crear impunidad respecto de los demás perjudicados, obstaculiza el derecho constitucional de obtener la reparación al daño causado conforme al artículo 30 constitucional, al no propender la vía expedita para el ejercicio de la acción civil derivada del delito, mediante una sentencia condenatoria donde se tengan como víctimas del hecho punible imputado a J.R.O..

En efecto, con asombro observa la Sala, que no obstante de estar determinado durante la investigación fiscal la existencia de un cúmulo de personas que resultaron perjudicadas por el obrar del coimputado J.R.O., sin embargo, propicia la impunidad al omitir solicitar la aplicación de los dispositivos amplificadores del tipo penal,- concurso real o delito continuado, según el caso- y de igual modo, el juzgador a quo no advirtió la existencia de diversos hechos delictuales, debiéndose en consecuencia, revocar parcialmente la decisión impugnada, y ordenarse celebrar la audiencia preliminar respecto del imputado J.R.O., a fin de dictar pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y que comprenda todos los hechos determinados en la investigación fiscal, y así se decide.

Por último, se exhorta a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del estado Táchira, para que en lo sucesivo, dicte acto conclusivo con base a todos y cada uno de los hechos determinados en la investigación fiscal, a fin de garantizar la efectiva tutela a los derechos e intereses sustanciales de los perjudicados en los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, y así se decide. Líbrese oficio.

Consecuente con lo expuesto, debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación, se revoca parcialmente la decisión impugnada, y se ordena celebrar la audiencia preliminar sólo en lo que respecta al imputado J.R.O., por un juez distinto al que pronunció la decisión revocada parcialmente, y dicte pronunciamiento conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, comprensiva de todos los hechos determinados en la investigación fiscal, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JEAM C.C.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

2. Revoca parcialmente la decisión dictada en audiencia preliminar el 28 de julio de 2008, por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta al co-acusado O.R.J.R..

3. Ordena celebrar la audiencia preliminar sólo en lo que respecta al acusado J.R.O., por un juez distinto al que pronunció la decisión revocada parcialmente, y dicte pronunciamiento conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, comprensiva de todos los hechos determinados en la investigación fiscal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ días del mes de octubre del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3631/GAN/mq