Decisión nº 0032-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de abril de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

(Subsidiario al Recurso Jerárquico)

Asunto Nº AP41-U-2012-000422 Sentencia Nº 0032/2012

Vistos

: Sin Informes de las Partes”

Contribuyente Recurrente: Corretajes Inmobiliarios, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 24 de septiembre de 1963, bajo el No. 19, Tomo 30-A.

Apoderada Judicial de la Contribuyente: ciudadana Mairy J.D., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con número 68.093.

Acto Recurrido: Por denegación tacita del Recurso Jerárquico, a Resolución número 2893 de fecha 30-09-2003 emanada del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de las Actas de Reparo Nº 048708 y 048709 de fecha 02-09-2002, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para los períodos comprendidos entre el segundo trimestre del año 1996 al segundo trimestre del año 2002, bajo los siguientes conceptos.

1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 3.983.823,00.

2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 98.526,00.

   Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas:

   1. Por contravención, establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 5.414.456,00.

   2. por aplicación de los artículos 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 numerales 1 y 3, por la cantidad de Bs. 298.210,00.

   3. Por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 140.892,00,

   Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representante Judicial del INCES: Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Tributos: Contribuciones Parafiscales del INCES.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este procedimiento el 14 de agosto de 2012, cuando se recibe en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario el oficio número 210.100.332-0155 de fecha 02 de mayo de 2012 de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con se remite a esta jurisdicción la decisión MPPCT-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0166 sin fecha, emanada de la Gerencia General de Formación Profesional del mencionado Instituto y los demás recaudos (expediente administrativo de la contribuyente) relacionado con el Recurso Jerárquico conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 25 de noviembre de 2003, en forma subsidiaria, en contra de la Resolución 2893 de fecha 30 de septiembre de 2003, notificada el 21 de octubre de 2004, culminatoria del Sumario administrativo abierto como consecuencia de las Actas de Reparos Actas de Reparo Nº 048708 y 048709 de fecha 02-09-2002.

   Por auto de fecha 20-09-2012, se ordenó formar expediente bajo el Asunto AP41-U-2012-000422 y notificar a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República y del Contribuyente.

   Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 09-10-2012, y 13-10-2012, siendo la última de ellas consignada en autos el día 19-12-2012, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 09-01-2013. En el mismo auto se advierte que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, el primer día de Despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 22-01-2013, la representación judicial del INCES presentó su escrito de promoción de pruebas, la cuales mediante auto de fecha 31-01-2013 fueron admitidas por el Tribunal

   Por auto de fecha 05-03-2013, se declaró vencido el lapso de pruebas y se fijó el decimoquinto día de Despacho siguiente para la realización del Acto de Informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

   Por auto de fecha 04-04-2013, se dejó constancia que ninguna de las partes compareció al acto de informes, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Por denegación tacita del Recurso Jerárquico, a Resolución número 2893 de fecha 30-09-2003 emanada del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de las Actas de Reparo Nº 048708 y 048709 de fecha 02-09-2002, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para los períodos comprendidos entre el segundo trimestre del año 1996 al segundo trimestre del año 2002, bajo los siguientes conceptos.

1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 3.983.823,00.

2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 98.526,00.

   Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas:

   1. Por contravención, establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 5.414.456,00.

   2. por aplicación de los artículos 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 numerales 1 y 3, por la cantidad de Bs. 298.210,00.

   3. Por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 140.892,00,

      III

      ALEGATOS DE LAS PARTES.

   1. De la Contribuyente.

      La apoderada judicial de la contribuyente, en el recursivo presentado, expone:

      Que “…, en la presunta falta de aportes dejados de cancelar, se están incluyendo partidas que no forman parte del salario normal, por lo que, en consecuencia, no debe pagar mi representada los aportes dejados de cancelar determinados, ni tampoco las multas impuestas en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”

      Que “...la base imponible de los aportes al INCE está limitada al salario normal, en aplicación al Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que los pagos por concepto de horas extras, vacaciones, utilidades y cualquier otro concepto salarial, además de los devengados por los trabajadores en forma eventual, no son considerados por la Ley como salario y en consecuencia la contribución que debe pagar el patrono en este caso al INCE, tiene como limite el salario normal del trabajador, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo”.

      En refuerzo de esta alegación invocan y transcriben parcialmente el contenido de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 62 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Posteriormente, indica:

      Que “…las consideraciones efectuadas por la fiscalización y por la Gerencia General de Finanzas del INCE, son el resultado en primer lugar de un absoluto desconocimiento del contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece el Principio de Legalidad Tributaria, y en segundo lugar de una falsa interpretación y falso supuesto de la norma contenida en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE”

      A continuación transcribe sentencia emanada de la Sala Político Administrativa Especial Tributaria en fecha 01-12-1999. Caso: Cytibank, N.A., en la cual se hace una distinción entre salario y utilidades y las diferentes alícuotas para cada uno y; agrega en su exposición:

      Que “…las utilidades, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, no están incluidas en el concepto de salario normal, y el pretender incluirlas en la noción de remuneraciones de cualquier especie, es violatorio del ya referido Principio de Legalidad Tributaria, el cual no sólo comprende que el tributo esté expresamente establecido en la Ley formal, sino también el de todos y cada uno de sus elementos integradores, la definición del hecho generador, la alícuota, la base de su cálculo y los sujetos pasivos. Esa determinación legal del tributo, es ciertamente garantía de que no será la Administración la que, al establecer esas circunstancias, sea quien en definitiva cree el impuesto.”

      En ese sentido, refuerza su planteamiento con la transcripción de las sentencias de fecha 05-04-1994, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: C.A. Fábrica Nacional de Cemento, sentencia Nº 00783, de fecha 28-05- 2003, Caso: Central Madeirense, C.A., sentencia Nº 781, de fecha 18-03-2003 Caso: Makro Comercializadora, S.A., sentencia Nº 422, de fecha 27-03-2003 Caso: Alimentos Kellogg, C.A., sentencia Nº 487 Caso: Productos de Vidrio, S.A.

      Rechazo de la Multa Establecida en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario (Ejercicios Fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002).

      En el desarrollo de esta alegación, expresa:

      Que “… la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto al pretender gravar con el aporte del 2%, contenido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, las utilidades anuales pagadas por mi representada a sus trabajadores, en virtud de que las mismas no forman parte del salario normal que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de dicha contribución parafiscal, y que las mismas sólo son tomadas en cuanta a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que puedan corresponder a los trabajadores al terminar la relación laboral; Amen, de que estas ya resultan gravadas con el aporte del ½%, previsto en el numeral 2 del señalado artículo, por lo que gravarlas con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, entrañaría una doble tributación contraria a la ley. Por lo cual considero que mi representada no causó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, ni un perjuicio al INCE, debido a que existe esta errónea interpretación del artículo 10 de dicha ley, por lo que solicito que dicha multa de Bs. 5.634.007,00, impuesta a mi representada por una supuesta disminución de ingresos tributarios en los ejercicios fiscales ya referidos, sea declarada improcedente por ser consecuencia o accesoria de la obligación tributaria cuya nulidad se solicita y, por tanto, adolece de las mismas causales de nulidad de aquéllas, por cuanto tienen su fundamento en el supuesto incumplimiento de una obligación tributaria determinada indebidamente por la Administración.”

      Prescripción.

      En de desarrollo de esta alegación, afirma que existe la prescripción de la sanción impuesta para los ejercicios correspondientes a los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

      A tales efectos, invoca el artículo 55 del Código Orgánico Tributario y luego de transcribirlo expone:

      Que “…el cómputo de éste término de prescripción de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del Artículo 60 del Código eiusdem, se contará a partir del 1º de Enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible. Así tenemos en el caso de marras, que la determinación de la obligación tributaria al igual que las multas que son del 2do trimestre de 1996, se comienzan a contar a partir del 1º de Enero de 1997, por lo tanto los períodos de imposición y determinación tributaria comprendidos desde el año 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 completos están prescritos, todo esto, en virtud, de que si las Actas de Reparo le fueron levantadas a mi representada sobre los ejercicios fiscales ya tantas veces referidos, que a los efectos de la prescripción se debe contar a partir del 1º de enero de 1997, resulta obvio que han transcurrido más de cuatro (4) años, sin que la Gerencia General de Finanzas y de Ingresos Tributarios interrumpiera oportunamente la prescripción de la obligación, a través de los medios previstos en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la auditoría y el reparo se efectuaron después de haber transcurrido el lapso de prescripción de cuatro (4) años.”

   2. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

      La representación judicial del INCES, no presentó informes.

      IV

      PRUEBAS

      El día 22-01-2013, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación judicial del INCES, consignó escrito promoviendo documentales consistentes en ratificar los documentos originales del Expediente Administrativo consignado en fecha 14-08-2012.

      Mediante auto de fecha 31-01-2013, este Tribunal el admitió las pruebas promovidas.

      V

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, distinguida con el número 2893 de fecha 30/09/2003, con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentados por la contribuyente, confirma los reparos formulados con las Actas de Reparo Nº 048708 y 048709 de fecha 02-09-2002 e impone multas bajo los siguientes conceptos:

1. Reparo por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 3.983.823,00.

2. Reparo aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 98.526,00.

3. Multa por contravención, establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 5.414.456,00.

4. Multa por aplicación de los artículos 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 numerales 1 y 3, por la cantidad de Bs. 298.210,00

5. Multa por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 numerales 3 y 4, por la cantidad de Bs. 140.892,00.

6. Concurso de infracciones tributarias.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Punto Previo.

   Advierte el Tribunal que en la comunicación identificada como MPPCT-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0166 sin fecha, emanada de la Gerencia General de Formación Profesional del mencionado Instituto, se indica que sobre el Recurso Jerárquico interpuesto el 25 de noviembre de 2003 en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 2893 de fecha 30 de septiembre de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no emitió pronunciamiento alguna tanto en la oportunidad legal que le correspondía como posteriormente. En consecuencia, por cuanto conjuntamente con el recurso jerárquico la contribuyente ejerció subsidiariamente el recurso contencioso tributario, el Instituto remite dichos recaudos a los fines de que esta jurisdicción se pronuncie sobre el Recurso Contencioso Tributario ejercido subsidiariamente.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que la decisión sobre el Recurso Contencioso Tributario, ejercido en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, se emite por denegación tácita recaída en el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 2893 de fecha 30 de septiembre de 2003. Así se declara.

   Segundo punto previo:

   Reparo por aportes insolutos del 2%: Bs. 3.983.823,00

   Con fundamento en el parágrafo primero del artículo 39 del Código Orgánico Tributario, la contribuyente alega la prescripción de los reparos que le han sido formulados y las multas impuestas, por el hecho de considerar que la obligación tributaria exigida para los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, están prescriptas, según el término de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del mismo Código.

   Ahora bien, para emitir pronunciamiento sobre este aspecto el Tribunal se permite el siguiente análisis:

   El término de la eventual prescripción de las obligaciones tributarias de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, empezó a transcurrir bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. En consecuencia, se hace necesario, precisar lo que al respeto establecía el mencionado Código.

   A ese respecto, los artículos 51, 53 y 54 eran del siguiente contenido:

   Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 53.- El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que le hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe:

   1. Por la declaración del hecho imponible

   2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

   3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

   4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

   5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

   6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

   Teniendo presente las transcritas disposiciones encontramos lo siguiente:

   De acuerdo con la ley del Ince, aplicable ratione temporis, (articulo 30), los aportes del 2% se pagan por trimestre vencidos, dentro de los siguiente cinco (5) después de vencido el trimestre; razón por cual, por aplicación del artículo 53 del Código Orgánico Tributario, se trata de un tributo que se paga en forma periódica, por lo tanto, el hecho imponible se produce al finalizar el trimestre y la prescripción empieza a transcurrir, el día siguiente del vencimiento del trimestre, pues es cuando ocurre el hecho imponible.

   Para el caso de los aportes del ½%, estos serán entregados en la fecha fijada por la Ley del Trabajo. Esta fecha aparece indicada en la referida ley del trabajo, en los primero quince (15) días del mes de diciembre. Luego, en el caso de los aportes del ½%, el hecho imponible ocurre al ser pagadas las utilidades a que se refiere la ley del trabajo. En consecuencia, en el presente caso, siendo que el pago de las utilidades se produce en el mes de diciembre, la prescripción por incumplimiento de la obligación de hacer los aportes del ½%, en criterio del Tribunal, empieza a transcurrir el 1º de enero de 1997,

   Entonces, en el caso del segundo semestre de 1996, la prescripción alegada para la obligación por diferencia de aportes del 2%, la prescripción empezó a transcurrir el 1º de enero de 1997 y se consumó el 31 de diciembre de 2000. Durante ese tiempo el Tribunal no encuentra ninguna actuación del Instituto Nacional de Capacitación Educativa que haya interrumpido esa prescripción, en consecuencia, considera que los aportes 2% exigidos, correspondiente a dicho período, están prescrito. Así se declara.

   En cuanto a la diferencia de aportes del ½% exigidos para el mismo período, la prescripción empezó a transcurrir el 1º de enero de 1997 y se consumó el 31 de diciembre de de 2001. Durante ese tiempo el Tribunal no encuentra ninguna actuación del Instituto Nacional de Capacitación Educativa que haya interrumpido esa prescripción; en consecuencia, considera que los aportes del ½% exigidos, correspondiente al mencionado período, están prescritos. Así se declara.

   En el caso de los aportes del 2% y del ½% del año 1997, la prescripción empezó a transcurrir el 1º de enero de 1998 y se consumo el 31 de diciembre de de 2001. Durante ese tiempo el Tribunal no encuentra ninguna actuación del Instituto Nacional de Capacitación Educativa que haya interrumpido esa prescripción, en consecuencia, considera el Tribunal que los aportes del 2% y ½% exigidos, correspondiente al mencionado período, están prescrito. Así se declara

   En cuanto a la prescripción alegada para los aportes del 2% y ½% de 1998, ésta empezó a transcurrir el 1º de enero de 1999 y se consumaría el 31 de diciembre de 2002. Ahora bien, encuentra el Tribunal que las actas de reparos números 048708 y 048709 de fecha 02-09-2002, le fueron notificadas a la contribuyente el 18-09-2002, razón por cual, habiéndose interrumpido la prescripción de esa manera, el Tribunal considera que en el caso de la diferencia de los aportes del 2% y del ½% que le son exigidos a la contribuyente para este período, no están prescritos. Así se declara.

   Este mismo razonamiento es válido para considerar no prescritos los aportes del 2% y 1/2% que son exigidos a la contribuyente para los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera, parcialmente con lugar el alegato de la prescripción, planteado por la recurrente. En consecuencia, declara a) ocurrida y consumada la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, del ejercicio fiscal 1996, en lo que respecta a la diferencia del tributo exigido en los ordinales 1º y 2º, b) no consumada ni ocurrida la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, para los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, en lo que respecta a la diferencia de aportes del 2% y del ½%. Así se declara.

   Del fondo de la controversia.

   Reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 3.983.823,00

   Plantea la contribuyente como alegato de fondo en contra de este reparo el hecho que “…los pagos por concepto de horas extras, vacaciones, utilidades y cualquier otro concepto salarial, además de las devengadas por los trabajadores en forma eventual, no considerados por la Ley como salario y en consecuencia la contribución que debe pagar el patrono en este caso al INCE, tiene como límite el salario normal del trabajador, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo…”

   Encuentra el Tribunal que este reparo aparece formulado por el hecho que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en esa oportunidad, considera que los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores bajo el concepto de utilidades forman parte de las remuneraciones pagadas y las incluye en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%.

   Discrepa el Tribunal de la inclusión de las utilidades pagadas en las remuneraciones a los fines de determinar la base imponible para calcular el aporte del 2%, de acuerdo con el siguiente análisis.

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige (ahora articulo 14), cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1 Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10 numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad del referido concepto, con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1 del artículo 10, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.

   Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominados utilidades no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y por cuanto, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, incluyéndolas en la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas en el período comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el segundo trimestre de 2001 al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo, 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos por la cantidad de Bs. 3.983.823,00, se considera improcedente. Así se declara

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera que las multas impuestas con fundamento en la omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.414.46 y Bs. 298.210,00, lucen improcedentes. Así se declara.

   Reparo por no retener el aporte del ½% sobre utilidades: Bs. 98.526,00.

   Este reparo se origina por el hecho que, según la actuación fiscal practicada por el INCE, la contribuyente recurrente omitió retener aportes del ½% sobre las utilidades pagadas durante el período fiscal investigado (primer trimestre de 1996 al segundo trimestre de 2001), por la cantidad Bs. 98.526,00.

   Encuentra el Tribunal que ninguna prueba presentó la contribuyente capaz de desvirtuar este reparo, razón por la cual el Tribunal sobre la base de la presunción de veracidad, legitimidad y legalidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera procedente este reparo. Así se declara.

   Teniendo en cuenta la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la multa impuesta por la cantidad de Bs. 140.892,00 por el hecho de no retener aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, al estar fundamentada en un reparo declarado procedente, también la multa resulta procedente. Así se declara.

   Concurso de Infracciones.

   En virtud de la declaratoria de improcedencia de las sanciones impuestas por omisión de aportes del 2%, el Tribunal considera que queda sin efecto el concurso de infracciones. Así se declara.

   V

   DECISION

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Mairy J.D., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con los Nº 68.093, actuando como apoderada judicial de la empresa Corretajes Inmobiliarios, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 24 de septiembre de 1963, bajo el No. 19, Tomo 30-A, contra el acto administrativo identificado con las letras y números MPPCT-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0166, emanado de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   En consecuencia, se declara: