Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

JUECES DE APELACION:

MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTÌZ (PONENTE)

C.J.M.

J.A.R.

N° 08

PARTES

RECURRENTE: FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE CORRUPCIÒN DEL SEGUNDO CIRCUITO JUIDICAL PENAL ABG. K.G.

IMPUTADO: O.N.J. GARCÌA

VICTIMA: ANGEL RAMÒN VELASQUEZ

DEFENSOR PRIVADOS: ABOGADOS A.H. Y JOSÈ S.O.

DELITO: CONCUSIÒN.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 14 de noviembre de 2011 durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada K.G., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en materia de Corrupción del Segundo Circuito Judicial Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado O.N.J. GARCÌA, de conformidad a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3º y 8º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de CONCUSIÒN previsto y sancionados en el artículo 60 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de la Ciudadana ANGEL RAMÒN VELASQUEZ.

Recibidas las actuaciones en fecha 17 de Noviembre de 2011, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 18 de Noviembre de 2011, designándole como ponente al Juez de Apelación, Abogada MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter aquí suscribe.

Habiéndose realizado los actos procedímentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado O.N.J. GARCÌA, de conformidad a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3º y 8º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de CONCUSIÒN previsto y sancionados en el artículo 60 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de la Ciudadana ANGEL RAMÒN VELASQUEZ.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de lo recursos incoado bajo la formula del Efecto Suspensivo; bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa; esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.G., actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Corrupción, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 14 de Noviembre de 2011, por ante el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, en la que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado O.N.J. GARCÌA, de conformidad a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3º y 8º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de CONCUSIÒN previsto y sancionados en el artículo 60 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de la Ciudadana ANGEL RAMÒN VELASQUEZ.

Así se decide.-

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 12 de Noviembre del 2011, la Abogado K.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Corrupción, presentó al ciudadano O.N.J. GARCÌA por ser la autor del siguiente hecho:

Por denuncia de fecha 10/11/2011, realizada por el ciudadano A.V., quien manifestó: El día de hoy jueves 10/11/2011, aproximadamente a las 2:30 p,m, cuando me encontraba en el barrio b.v. I, frente a la sede del edificio el o.d.l., donde funcionan las diferentes fiscaliza, en la ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, estaba en una bodega frente al referido lugar, tomándome un fresco, cuando se acerca un chamo de nombre YOE, quien decía que trabaja como fiscal del ministerio publico en la sede de la fiscalía tercera, quien al conversar con el me pidio la cantidad de mil bolívares fuertes (1000), para con esto poder darme la entrega de mi moto, por la fiscalía, la cual me había sido robada el día 17/07/2011, y fue recuperada por la policía el día 27/10/2011, en vista de todo lo antes mencionado le comunique a esta persona que no tenìa esa cantidad de dinero y que solo podia darle la mitad, a lo que me respondia que si que se lo podia pagar por partes, sucedido esto me comunique vía mensajes de texto y llamada telefónica con el inspector (PEP) Valecillo Oscar, a quien le comente lo que me estaba pasando con este funcionario de la fiscaliza, respondiéndome este que me dirigiera inmediatamente a esta sede policial a denunciar lo ocurrido porque eso era un delito de Corrupción y debido a la gravedad del asunto debía trasladarme a la sede de este comando, con la finalidad de realizar la denuncia y rendir declaración acerca de lo sucedido ....

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se admitiera la calificación jurídica dada como el delito de CONCUSÌON previsto y sancionados en el artículo 60 de la Ley Sobre la Corrupción, cometido en perjuicio del Ciudadano A.V..

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 14 de noviembre de 2011, el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, admitió la calificación jurídica dada por el Ministerio Pùblico como el delito de Concusión previsto y sancionado en el artìculo 60 de la Ley contra la Corrupciòn, impuso la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado OSCAR NOE YOE GARCÌA, de conformidad a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3º Y 8º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 250, profiriendo su decisión en los siguientes términos:

La F'iscalia Segunda del Ministerio Público con Competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presenta al ciudadano Ó.I.J.G., de nacionalidad Venezolana, natural de la ciudad de Araure. Estado portuguesa, nacido en fecha 16-02-197! de 40 años de edad, de estado civil, soltero, de profesión u oficio: Mensajero, residenciado en la Urbanización Baraure 1, calle principal, piso 4. Apartamento 03-0.1 en la ciudad de Araure, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-l 1.194.294, a los fines de que se les decrete la calificación flagrancia y la aplicación del Procedimiento Ordinario confonne a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y en audiencia oral solicita le sea decretado la Medida Judicial Privativa de Libertad; imputando al citado ciudadano por la comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y este juzgado dictamina en los términos siguientes:

.- De lo alegado por eí Ministerio Público

El Ministerio Público; en presenta al ciudadano Ó.N.J.G., imputándole el siguiente hecho: "...Vista denuncia a ciudadano Á.V., quien presuntamente le solicita un dinero a fin de entregarle un vehículo moto que se encontraba a la orden de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, donde se le indica que se pusiera de acuerdo con ese supuesto fiscal, para entregarle el dinero a ese funcionario, pero que funcionarios policiales estarían pendiente, ya que fue solicitada una entrega vigilada, con conocimiento de la fiscalía de ministerio publico de guardia, conviniéndose esta entrega a las 03:40 horas de la tarde, en el Barrio B.V. 1. en una bodega ubicada frente a la sede del Edificio El O.d.L., donde funcionan las diferentes fiscalías, en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. Lugar donde el Ciudadano Agraviado le hace entrega a ese supuesto Fiscal de la cantidad de dinero de Quinientos Bolívares Fuertes (500 Bs. F). el cual recibe e dinero y se lo guarda en el bolsillo delantero derecho, no si., artes decirle que el papel para entregarle la moto se lo daría cuando le diera la otra parte del dinero, es decir para el día de mañana. En el momento que este funcionario recibe la plata y se la guarda, hacemos nuestra intervención en presencia de un Ciudadano Testigo para validar el citado procedimiento. Dándole la voz preventiva de alto a este Ciudadano previa identificación con anterioridad de ser funcionarios policiales. Llamado de la autoridad que acata, por lo que se le indica al Ciudadano investigado que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con o establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera de descartar la posesión de cualquier tipo de evidencia de interés crírninalístico. en especial la presencia y tenencia adicional de algún tipo de arma de fuego por parte de esta persona que usaba su credencial corno empleado de la Fiscalía del Ministerio Publico, resultando positiva solo la localización en sus bolsillos de su teléfono celular y del dinero en efectivo obtenido del cobro de a presunta extorsión Cabe destacar que ya este dinero había sido fotocopiado los billetes para utilizarlos como medio de prueba ante la presente investigación Siendo identificado inicialmente el Ciudadano detenido como: Ó.N.J.G.. El cual manifestaba a los integrantes de esta comisión policial, que laboraba como mensajero de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. Extensión Acarigua...."

Presentó como elementos de convicción señalados en audiencia para fundamentar la imputación delictiva los siguientes;

.- .-Acta de denuncia de fecha 10-11-2011, realizada por la victima Á.R.V., "...Eso fue el día de hoy Jueves 10/11/2011 aproximadamente a las 02:30 de la tarde, cuando me encontraba en el barrio B.V. 1, frente a la sede del Edificio El O.d.L., donde funcionan las diferentes fiscalías, en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, Estaba en una Bodega que esta ubicada frente al referido lugar tomándome un refresco, cuando se acerca un chamo de nombre Yoe, quien decía que trabajaba como Fiscal del Ministerio Público en la sede de la Fiscalía Tercera. Quien al conversar con el. me pidió la cantidad MIL Bolívares Fuertes (1.000 Bs. F.), para con esto poder darme la entrega de mi moto por fiscalía, la cual me había sido robada el día 17-07-2011 y fue recuperada por la policía el día 27-10-2011 en vista de todo lo antes mencionado, le comunique a esta persona que no tenía la cantidad de dinero y que solo podía darle la mitad, a los que me respondía que sí, que se lo podía pagar por parte..." y ampliada en fecha 11/11/2011, "...El día 17 de julio le 201 1, me robaron mi moto, es marca Bera, modelo 200, color negro, la recuperó la policía el día 27 de octubre de este mismo año, en Las Delicias de Acarigua, tuve conocimiento de la recuperación de mi moto por un PTJ, llamado L.P., a través de un mensaje de texto, entonces yo me dirigí el día lunes 07 de noviembre de 2011 a la PTJ para mayor información, me entrevisté con el ciudadano L.P. y me dijo que la moto la habían recuperado la policía y que me trasladara a la Fiscalía para saber a cual fiscalía le correspondía, por eso me traslade a la Fiscalía y en planta baja del edificio de la Fiscalía y de seguridad me informó que me dirigiera a la Comandancia Policial de Campo lindo por tal motivo me trasladé a esa comandancia ellos me dieron todos los datos de la Fiscalía que le correspondía el asunto de mi moto, ellos me dijeron que era la Fiscalía Tercera de Ministerio Público a cargo del Fiscal G.S., también me buscaron los papeles y me dijeron que ahí no tenía vida porque no contaban con la experticia de la moto y que fuera a la fiscalía, inmediatamente en ese mismo día lunes 07.11-2011 me fui para la Fiscalía Tercera, ya era como las 3:00 de la tarde y estando allí me. entreviste con el fiscal G.S., él ubico la carpeta donde estaba mi asunto con la molo, la revisó y me dijo que aún faltaba la experticia de la moto que tenía que esperar que llegara la experticia y que ellos me

llamaban cuando estuviera todo listo por lo que yo me fui posteriormente regresé a la fiscalía el día martes 08-11-2011, y me entrevisté con uno de los funcionarios que trabaja allí que no se como se llama, es un morenito alto y me dijo que aún no había llegado nada que tenía que esperar, que ellos me llamaban, pasó el miércoles no vine esperando que me llamaran, por eso el día jueves 10/11/2011, como a las 9:00 de la mañana decidí regresar a la Fiscalía Tercera y me entreviste nuevamente con el funcionario morenito que trabaja ahí y me informó que el número de la causa es e! 18F3-2C-1202-20i 1 y me dijo que aún no había llegado la experticia (le ahí cuando venía saliendo me encuentro con "Yoe" y le pregunto que si esas experticias se tardan y que posibilidades hay que me la entreguen lo más pronto posible porque necesitaba mi moto ya que es mi medio de trasporte y la de mi familia, entonces el me dice que el va a llevar unos papeles y que regresa en media hora, yo le digo que si me ayuda y el me dice que si. que lo espere, yo lo espere abajo en planta baja y regresó como a la hora y Yoe me dice: vamos para arriba para la fiscalía tercera y cuando llegamos a esa fiscalía me dijo que me sentara que ya me atendía, al rato me llamó y me dice Qué cuanto le iba a dar por hacerme el oficio para la entrega de la moto?, yo me quede pensando y le ofrecí un cochino y él se hizo el sordo y es cuando me dice: dame mil bolívares, quinientos adelante y cuando te entregue el oficio de entrega de la moto, me das los otros quinientos, entonces yo le dije si quiere le traigo los mil bolívares de una vez y él me contesto que mejor en dos partes quinientos primero y luego los otros quinientos, yo le dije que estaba bien...".

.- Acta Policial de fecha 10 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.011,levantada por los funcionarios Policiales OFICIAL AGREGADO (PEP) VALECILLO G.Ó., titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.647.499. OFICIAL AGREGADO (PEP ANDUEZA MARCOS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.477.340. OFICIAL JEFE (PEP) NADAL M.A.. Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-17.276.843. Y OFICIAL (PEP) F.J.F., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.722.155. Todos Adscritos a este Cuerpo Policial, los dos primeros pertenecientes a la Unidad de Respuesta Inmediata y los dos últimos adscritos a la Estación Policial G.B., adscritos al Centro de Coordinación Policial Cnel. M.A.V.d.T.. quien dejan constancia del modo, lugar, y tiempo de cómo ocurrió la aprehensión del ciudadano Ó.N.J.G..

.- Imputación de derechos al ciudadano Ó.N.J.G..

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 del mes de noviembre de 2011. realizada a Barcos L.C.A., quien se encontraba presente en la bodega en la cual se realizo presuntamente la entrega del dinero.

.- Cadena de Custodia de fecha 10/11/2011, donde se deja constancia del dinero incautado, credencial como mensajero del Ministerio Público.

.- Cadena de Custodia de fecha 10/11/2011, donde se deja constancia de un telefono celular inacautado Marca S.E. .

,- ACTA DE ENTREVISTA, cuyo contenido es el siguiente: el día de hoy, viernes 11 del mes de noviembre de 2011. siendo las 2:30 as de la tarde, se presentó ante este despacho del Ministerio Público, ..vía citación a los fines de rendir testimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano: Ó.D.V.G., titular de la cédula de identidad N° V-12.647.499, aplicación de último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "El ciudadano Á.V., se presenta en el Centro de Coordinación Policial N° 2, General José z el día lunes 07 del presente mes y se entrevista con mi persona con la finalidad de que yo le haga entrega de una moto de su propiedad que fue recuperada la semana pasada, en su momento yo le informo que no puedo cerle entregue de la moto porque se encuentra a la orden de la Fiscalía Tercera de Ácarigua y de ahí no tuve jjaa.s £&n9£ÍmÍ€ntO Ó€l GgfiW fe¡¥g6? ¿r día cíe ayer, que me llama y me comunica que hay un ciudadano en la Fiscalía Tercera que le esta pidiendo mil bolívares por hacer la entrega de la moto refiriéndome que este ciudadano andaba vestido con una camisa de cuadro y da las características del ciudadano; por lo que procedimos a tomarle la denuncia, a informar a la superioridad y se notifico al Fiscal de guardia ciudadano Hankel Escalona, quien realizo el tramite correspondiente el Tribunal y luego nos notifico que se realizaría la entrega controlada autorizada debidamente por el Juez de Control, por lo que procedimos a trasladarnos vestidos de civil hasta la sede de la Fiscalía del Ministerio Público y la victima sostuvo conversación con el funcionario en la Fiscalía Tercera y le indico el señor Ángel que bajara que le iba hacer entrega del dinero que le consiguió que fueron quinientos bolívares pero que el dinero lo tenía un primo que se encontraba en la parte de abajo del edifico en la bodega del frente, (es importante aclarar que él primo a e hacia referencia la victima era el funcionario policial Andueza Marcos, den estaba vestido de civil y estuvo presente en todo momento durante la entrega controlada como funcionario actuante), luego Yoe baja con la victima y se dirige hasta la bodega donde estaba el supuesto primo y se marcan a él y Yoe dice donde esta la plata y el funcionario Andueza Marcos me saca de la carpeta y se la entrega y Yoe la agarra y se la mete en el pasillo; momento en el cual procedimos a realizar la aprehensión del ciudadano y ha incautarle las evidencias, estando siempre presente el testigo quien observo todo lo ocurrido, siendo posteriormente trasladados entro de Coordinación Policial N° 2 General J.A.P.. es todo.

.- Acta Policial de fecha 11 de noviembre de 2011, suscrita por los funcionarios policiales Oficial/Agregado (PEP) Valecillos Osear David y Oficial /Agregado Andueza Marcos, adscritos a la Coordinación N° 2 "Gral J.A.P.", donde se deja constancia que se le inacauta a un ciudadano de nombre- Hoercsoeek G.M.A., hermano del Imputado una hoja de paepl de color blanco, tipo oficio en la cual esta escrito lo siguiente "Á.R.V.E. (Denunciante, telefono 0426-2531808, C.A.C., Oviedo, G.B., Juez, Richard tiene el nombre del funcionario que ofreció el cochinoy los 1000 Bs. A el que iba en la moto".

.- ACTA DE ENTREVISTA, M.R.A.B. de fecha 11 del mes de noviembre de 2011, quien deja constancia de la denuncia formulada por la victima.

Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-LAB-2055, practicada por la T.S.U Wisbelth Galindez, realizado a teléfono celular S.E..

Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-388, practicada por el agente S.R., realizado a billetes incautados al imputado al momento de la entrega vigilada.

En la audiencia oral ratificó lo expuesto en el escrito, consigna actuaciones complementarias relacionadas con la investigación e indicó las circunstancias de su aprehensión e imputándole la comisión del siguiente delito: CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley en Contra la Corrupción, solicitó se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación del proceso por vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del mismo texto adjetivo penal, la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existe peligro de obstaculización.

.- De la declaración del imputado previa imposición de los hechos y del precepto constitucional

impuesto el ciudadano Ó.N.J.G., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando NO QUERER DECLARAR".

Manifestación de la Victima

Encontrándose presente la victima, manifestó: "a mi me robaron una moto el 1 7 de Julio y la recuperaron el 27 de octubre, a mi me llamo un P.T.J., y me dijeron que la moto estaba recuperada y me dirige a la PTJ, y me dijeron que la moto estaba en campo lindo y me dijeron que fuera a fiscalía, y fui los días lunes y martes y hable con el Abg. G.S., y el me dijo que las experticias no habían llegado el día lunes, y el día martes me dijo lo mismo, que las experticias no habían llegado, después el día jueves fui otra vez a la fiscalía como a las 9 y veinte y fue cuando me encontré con el ciudadano para hacerme una entrega de un documento de entrega de la moto, y el me dijo que me iban a quitar un millón de bolívares, y yo le dije que yo no tenia esa cantidad, y le ofrecí un cochino y se me hizo el sordo, y luego yo le digo a el que voy para mi casa, hablar con mi hermano para que me preste la cantidad de dinero un millón, pero conseguí fue quinientos, y luego de que yo vuelvo otra vez a la fiscalía, le digo al ciudadano primo mío al agente de policía hago un llamado, que esta piasando esto y que me están quitando una cantidad de dinero, por la entrega de una moto, luego yo traigo el dinero, llego a fiscalía, de allí yo paso un mensaje le doy el dinero al policía, después subo paA arriba en la fiscalía, habla con el ciudadano le traje el dinero, y el me dice entrégamelo y yo le digo no, vamos allá abajo y yo te lo entrego, el se dirige hacia una bodega compra un refresco se lo esta tomando y allí voy yo atrás de el, con el policía que es el que tenia ia plata, de allí el policía se lo entrega a el y se lo mete en el bolsillo del pantalón derecho, de allí llego el inspector, y lo detienen a el. y el dice que por que? Y el inspector le dice que por estafador, es todo".

.- De los alegatos de la Defensa:

Ejercida por el defensor privado Abg. A.H., entre otras cosas manifiesta "...hemos oído en esta oportunidad al ministerio publico contra mi defendido se decrete una medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que están llenos los extremos de ley, por cuanto la conducta de Joe encuadra dentro de lo estipulado en el articulo 60 de coiTupción. pues en los delitos leves son los que son sancionados, y los verdaderos casos de corrupción que carcomen la sociedad quedan impunes, pues oíala todas las personas tuvieran la oportunidad de llamar a un policía amigo y-hacer la respectiva denuncia. Quienes son sujetos procesales, pues son iodos los que intervienen, pues el imputado no esta excluido del mismo, pues el solo es un objeto de persecución, lo contundente es donde esta la corrupción, por que yo se que estoy en

presencia de unas personas intachables, pues no están los hechos encuadrados en lo establecido en la norma, que dice la victima, si la entrega controlada se va a dar no debe hacerse por una tercera persona, hoy por hoy lo dogmáticos con relación aun imputado se traduce a un perseguido, pues debe irse esta lucha contra la corrupción en un verdadero espacio en la sociedad, pues el delito calificado la pena a imponer es de dos a tres años, pues a quien no hay la presunción de fuga pues entonces hace la aplicación de una medida menos gravosa a mi defendido, además Joe esta sufriendo de una afección de salud, pues aquí tenemos la orden del seguro, y el informe medico de la clínica San José, pues debe ser operado con urgencia, partida de nacimiento de su hijo, constancia de concubinato, pues esta defensa considera que la situación de salud de mi defendido no esta para entrar a un centro de reclusión, planteada la situación y además a una persona que se llegara a condenar por ese delito se le daría todos los beneficios, pido que se le de una medida menos gravosa que la medida de privación de libertad...".

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Así las cosas, siendo que el Ministerio Público presenta al ciudadano Ó.N.J.G., imputando al citado ciudadano la comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, debe se seguidas este tribunal a.l.p.d. los pedimentos fiscales y en tal sentido se establece:

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor. Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez ojueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad

de la persona detenida no causará impuesto alguno "

Y en mismo sentido, tenemos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda F.L., en su obra "Procedimiento Penal Constitucional" "...aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de Jlagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus fomias en la comisión del hecho punible..."

La jurisprudencia ha interpretado los anteriores supuestos de la siguiente forma:

"Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos:

También es jlagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos aniba indicados.

La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con faldamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.)

Al revisar las actuaciones cursantes en autos se establece que la detención del ciudadano se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tanto en lo referente al delito, como la detención, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las circunstancias en las que se practicó la detención, se subsumen a cada una de las exigencias legales y constitucionales, en el sentido que una vez que el imputado solicita la entrega de un pago para la realización de diligencia de entrega de un vehículo, que se encontraba a la orden de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, y expuesta la denuncia por lavictima, se tramito entrega controlada del dinero solicitado y conviniéndose esta entrega a las 03:40 horas de la tarde del día 10/11/11, en el Barrio B.V. 1, en una bodega ubicada frente a la sede del Edificio El O.d.L., donde funcionan las diferentes fiscalías, en la Ciudad de Acarígua del Estado Portuguesa. Lugar donde el Ciudadano Agraviado le hace entrega a ese supuesto Fiscal de la cantidad de dinero de Quinientos Bolívares Fuertes (500 Bs. F). el cual recibe e dinero y se lo guarda en el bolsillo delantero derecho, no si., artes decirle que el papel para entregarle la moto se lo daría cuando le diera la otra parte del dinero, es decir para el día de -mañana. En el momento que este funcionario recibe la plata y se la guarda, haciendo intervención funcionarios policiales que estaban practicado el procedimiento; es decir aprehendido en la ejecución del hecho que da origen al delito imputado por el Ministerio Público, ya que toda la conducta presuntamente desplegada hasta ese momento indicaban o apuntaban hacia la configuración dé un ilícito penal

De las actuaciones cursantes en autos y los expuesto por las partes en la audiencia de presentación se desprende:

Que en fecha 10/11/2011 se presenta el ciudadano Á.r.V. y manifiesta "...cuando se acerca un chamo de nombre Yoe, quien decía que trabajaba como Fiscal del Ministerio Público en la sede de la Fiscalía Tercera. Quien al conversar con el. me pidió la cantidad ME, Bolívares Fuertes (1.000 Bs. F.), para con esto poder darme la entrega de mi moto por fiscalía, la cual me había sido robada el día 17-07-2011 y fue recuperada por la policía el día 27-10-2011 en vista de todo lo antes mencionado, le comunique a esta persona que no tenía la cantidad de dinero y que solo podía darle la mitad, a los que me respondía que si, que se ¡o podía pagar por parte...".

En el acta policial de fecha 10/10/2011 levantada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PEP) VALECILLO G.Ó.. OFICIAL AGREGADO (PEP) ANDUEZA MARCOS. OFICIAL JEFE (PEP) NADAL M.A.. Y OFICIAL (PEP) F.J.F., se deja constancia "...conviniéndose esta entrega a las 03:40 horas de la tarde, en el Barrio B.V. 1, en una bodega ubicada frente a la sede del Edificio El O.d.L., donde funcionan las diferentes fiscalías, en la Ciudad de Acarígua del Estado Portuguesa. Lugar donde el Ciudadano Agraviado le hace entrega a ese supuesto Fiscal de la cantidad de dinero de Quinientos Bolívares Fuertes (500 Bs. F). el cual recibe e dinero y se lo guarda en el bolsillo delantero derecho, no si, artes decirle que el papel para entregarle la moto se lo daría cuando le diera la otra parte del dinero, es decir para e' día de mañana. En el momento que este funcionario recibe la plata y se la guarda:..".

Del contenido de las actas procesalesconsignadas por el Ministerio Público queda establecido con presunción suficiente, que el ciudadano Á.R.V.E., entrego una suma de dinero con el fin de la promesa de un funcionario público, de tramitarle la entrega de un vehículo moto que le había sido robada en fecha pasadas, y que la acción fue desplegada presuntamente por el ciudadano Ó.N.J.G., en fecha 10 del mes de noviembre del año presente (2011), frente a la sede de las Fiscalías del Ministerio Público en Acarigua estado Portuguesa.

Este hecho táctico, que se da por acreditado, la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de Concusión, tal como lo prevé el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por haber tratado de obtener una ganancia indebida de parte de la víctima, quien trataba de gestionar la entrega de un vehículo que le había sido robado, con lo cual queda identificado como imputado, y de esta manera se presentan elementos estructurante de dicho ilícito penal:

Ahora bien, quedando acreditado el delito imputado, de igual forma tenemos que se evidencia con presunción razonable la participación del citado ciudadano, visto que fue aprehendido en flagrancia; y por ello se consideran cumplidos'1 los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentran los fundados elementos de convicción con lo que se puede dar por acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación del imputado.

.- De la procedencia de medidas cautelares

En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, y considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cau telar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique: y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculuin in mora y fomus bonis iures) En este caso

procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlos al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del articulo 250. ejusdem, y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustltutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de acercarse a la victima , al considerar esta Juzgadora que no se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 250, en concordancia con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y se establece en cuanto al peligro de fuga no opera la presunción de ley ya que la pena a imponer es menor a diez (10) años y el imputado ha demostrado su arraigo al mantener una residencia habitual conjuntamente con su familia, de igual manera para que pueda acreditarse la presunción de un peligro de obstaculización del imputado sobre la investigación deben existir fuertes circunstancias que permitan indicar que el mismo destruirá, modificará, ocultará elementos de convicción o influirá sobre testigos y victimas, lo cual a juicio de quien aquí decide no esta determinado.

DECISIÓN

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se decreta como legítima la Aprehensión del imputado Ó.N.J.G. en situación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y continuación por procedimiento ordinario.

SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal del delito imputado como Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de Á.R.V.E..

TERCERO: Se impone al imputado de la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3 y 9, consistentes en presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada ocho (08) días y prohibición de acercarse a la victima.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada K.G., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Corrupción, fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

…el Ministerio Publico ejerce el derecho de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del código orgánico procesal penal, el ministerio publico solicita la medida de Judicial preventiva de libertad tomando en cuenta que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, y el 252 del Código Orgánico procesal penal, como lo es el peligro de obstaculización, tomando en cuenta que considera el Ministerio Publico que el ciudadano puede influir en la victima, lo cual pondría en riesgo las resultas del proceso y de la investigación, tomando en cuenta que en fecha 11/11/ 2011 en el centro de coordinación policial N° 2 general J.A.P., lugar en el cual el ciudadano Osear N.G. se encontraba detenido le fue incautado tal y como se evidencia de acta policial que cursa al folio 41 y 42 del expediente se evidencia que el ciudadano hoy imputado, le entrega a otro ciudadano de nombre HOERCSOEK GARCÍA presuntamente hermano del ciudadano osear J.G., un manuscrito que cursa en original en el expediente, del cual se evidencia claramente los datos de la victima, Á.R.V. y su numero de teléfono, igualmente se observa otro manuscrito que dice textualmente " RICHARD dime el nombre del funcionario que ofreció el cochino y los mil bolívares el que iba con la moto" así como otro manuscrito donde se puede observar otros nombres de funcionarios públicos y abogados, ahora bien este manuscrito le fue incautado por los funcionarios policiales de ese centro de reclusión antes mencionado al imputado al momento que este le hacia entrega a su hermano, esta representación fiscal considera que este hecho es suficiente como para determinar que efectivamente puede haber una obstaculización de la investigación, y en estas circunstancias fundamente la solicitud de medida judicial preventiva de libertad, y no siendo esto una de las medidas de las consideradas improcedente de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que el Ministerio Publico considera que están llenos los extremos establecidos en el articulo 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y como el de obstaculización a la búsqueda de la verdad. Tomando en cuenta que estamos iniciando una investigación es por lo que considera el Ministerio Publico, que a los fines de buscar la verdad de los hechos y la realización de la justicia debe decretarse el medida judicial preventiva de libertad y así formalizo el respectivo recurso, y solicito copias del acta y de la resolución que genere

…

En contestación del recurso interpuesto por el titular de la acción penal, el abogado A.H., en su condición de Defensor Privado del imputado de autos, adujo que:

…oída la exposición hecha por la representante fiscal y en ejercicio de la facultad que le confiere el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal apela con efecto suspensivo, invocando efecto suspensivo, de la decisión dictada por este tribunal en esta audiencia, mediante la cual otorgo al imputado de autos una medida menos gravosa a la privación de libertad, siendo de resaltar que el ministerio Publico, soporta sus argumentos recursivos dada la existencia de que en autos existen instrumentos que rielan en el expediente según los cuales a juicio del ministerio publico (es lo que entendí) de los mismo se desprende que ello representa a juicio del ministerio publico de manera inequívoca comportamientos que reflejan amenaza de grave daño, con relación a la victima, con relación a ello me permito decir lo siguiente, creo que arribar deuna manera tan a la liguera a ese parecer, al parecer no pasa de una persecución, la primera no pasa de aquello, con relación a esos instrumentos que evoca el ministerio publico Joe me hacia la siguiente mención que esos datos se los mando a pedir su mama con su hermano, su mama que tiene una grave afección del corazón y padece problemas agudos cardiovasculares y de hecho tiene una marca paso, y su madre como toda madre, le pidió a su hijo que le enviara esos nombres, por que ella personalmente hablaría con la fiscal superior de este estado, Drs. G.B., pidiéndole, que si quería que destituyera a su hijo, pero que no lo matara por su estado de salud, así como que pusiera fin a su vida por su marcapasos, ese era y es el alcance de las misivas a la que hace Referencia la fiscalía, así mismo me permito señalar, que estoy mas que seguro que Joe no tiene el teléfono en sus manos del inspector Valecillos para llamarlo a que se apersone inmediatamente. Para concluir, me permito invocar la posición jurisprudencial adoptada por nuestra corte de apelaciones que siguiendo y adoptando la posición pacifica y reiterada de nuestro tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de poner orden a los recursos que ejerce el ministerio publico con efecto suspensivo, siendo de resaltar en este sentido que esa potestad que se reconoce a la fiscalía como en efecto se le reconoce al ministerio publico, tal y como lo consagra el tantas veces citados el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello procede cuando en este acto de audiencia de presentación de imputado, se otorga una libertad plena, de lo contrario ha dicho nuestra corte que interpretar esa potestad, asignada al ministerio publico dando esa interpretación y alcance es actuar en desconocimiento de la amplia potestad que se le reconoce y atribuye al juzgador, llegada la oportunidad en que deba dictar su decisión en una audiencia de presentación, oportunidad en la cual por imperio de la lay tiene la plena potestad de dar una calificaron jurídica distinta a lo solicitado por el fiscal del ministerio publico, tiene igualmente la potestad por imperio de los impositivos de la misma ley adjetiva de dictar medidas de coerción personal menos gravosa a la privación de la libertad, en tal virtud que los suscrito defensores en esta oportunidad damos por contestado el recurso de apelación interpuesto en esta oportunidad, y pedimos la Corte de Apelaciones invocando sus jurisprudencia reiteradas se desestime el presente recurso o en su defecto en el fallo final se declare sin lugar,…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada K.G. en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 14 de noviembre de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado OSCAR NOE YOE GARCÌA, de conformidad a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3º y 8º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó seguir el presente caso por el procedimiento ordinario por el delito de CONCUSIÒN previsto y sancionados en el artículo 60 de la Ley Sobre Contra La Corrupción, cometido en perjuicio del Ciudadano ANGEL RAMÒN VELASQUEZ, alegando el recurrente que si están llenos los extremos de ley a los fines de imponer la medida privativa de libertad, toda vez que existe una alta probabilidad de riesgo de obstaculización del proceso, ya que el imputado por si o por terceras personas podría influir en la victima, tal como se evidencia de los manuscritos en los que se encontraba el nombre y numero de teléfono de la victima, los cuales fueron incautados por los funcionarios del centro policial donde se encuentra el imputado, justo al momento en que se los entrega a su hermano, lo que a juicio de la vindicta pública, debe imponer una medida privativa de libertad a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

La Juez a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal menos grave al imputado OSCAR NOE YOE GARCÌA, consistente en régimen de presentación cada 8 días por ante el circuito judicial penal y la prohibición de acercarse a la victima, por considerar que NO se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e hizo a su mejor parecer un análisis de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados al presente proceso, lo cual llevo a la juzgadora a la convicción de que no estaba acreditado ni el peligro de fuga ni la obstaculización del proceso.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que la Juez de Control corroboró la existencia del delito de CONCUSIÒN, imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito en los siguientes términos:

…De las actuaciones cursantes en autos y los expuesto por las partes en la audiencia de presentación se desprende:

Que en fecha 10/11/2011 se presenta el ciudadano Á.r.V. y manifiesta "...cuando se acerca un chamo de nombre Yoe, quien decía que trabajaba como Fiscal del Ministerio Público en la sede de la Fiscalía Tercera. Quien al conversar con el. me pidió la cantidad ME, Bolívares Fuertes (1.000 Bs. F.), para con esto poder darme la entrega de mi moto por fiscalía, la cual me había sido robada el día 17-07-2011 y fue recuperada por la policía el día 27-10-2011 en vista de todo lo antes mencionado, le comunique a esta persona que no tenía la cantidad de dinero y que solo podía darle la mitad, a los que me respondía que si, que se ¡o podía pagar por parte...".

En el acta policial de fecha 10/10/2011 levantada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PEP) VALECILLO G.Ó.. OFICIAL AGREGADO (PEP) ANDUEZA MARCOS. OFICIAL JEFE (PEP) NADAL M.A.. Y OFICIAL (PEP) F.J.F., se deja constancia "...conviniéndose esta entrega a las 03:40 horas de la tarde, en el Barrio B.V. 1, en una bodega ubicada frente a la sede del Edificio El O.d.L., donde funcionan las diferentes fiscalías, en la Ciudad de Acarígua del Estado Portuguesa. Lugar donde el Ciudadano Agraviado le hace entrega a ese supuesto Fiscal de la cantidad de dinero de Quinientos Bolívares Fuertes (500 Bs. F). el cual recibe e dinero y se lo guarda en el bolsillo delantero derecho, no si, artes decirle que el papel para entregarle la moto se lo daría cuando le diera la otra parte del dinero, es decir para e' día de mañana. En el momento que este funcionario recibe la plata y se la guarda:..".

Del contenido de las actas procesales CONSIGNADAS por el Ministerio Público queda establecido con presunción suficiente, que el ciudadano Á.R.V.E., entrego una suma de dinero con el fin de la promesa de un funcionario público, de tramitarle la entrega de un vehículo moto que le había sido robada en fecha pasadas, y que la acción fue desplegada presuntamente por el ciudadano Ó.N.J.G., en fecha 10 del mes de noviembre del año presente (2011), frente a la sede de las Fiscalías del Ministerio Público en Acarigua estado Portuguesa.

Este hecho táctico, que se da por acreditado, la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de Concusión, tal como lo prevé el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por haber tratado de obtener una ganancia indebida de parte de la víctima, quien trataba de gestionar la entrega de un vehículo que le había sido robado, con lo cual queda identificado como imputado, y de esta manera se presentan elementos estructurante de dicho ilícito penal:

Ahora bien, quedando acreditado el delito imputado, de igual forma tenemos que se evidencia con presunción razonable la participación del citado ciudadano, visto que fue aprehendido en flagrancia; y por ello se consideran cumplidos'1 los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentran los fundados elementos de convicción con lo que se puede dar por acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación del imputado

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Así pues, del Acta Policial de fecha 10 de noviembre de 2011, que riela al folio 04 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 02 de Páez comando Acarigua, adscritos a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado y la incautación de un teléfono celular, la cantidad de quinientos (500) bolívares fuertes y un carnet con el emblema del Ministerio Pùblico, objeto del hecho ilícito, indicándose que al momento en que la victima entrega al imputado que para ese entonces fungía como un supuesto fiscal del Ministerio Pùblico, la cantidad de 500 bolívares fuertes y el ciudadano le informó a la victima que los papeles de la moto se los estregaría luego de que le diera los otros 500 bolívares fuertes, y al momento de realizar la entrega es que los funcionarios policiales aparecen sorpresivamente y proceden a identificar a los dos sujetos, posteriormente fue trasladado y recluido el ciudadano OSCAR NOE YOE GARCÌA a la comisaría J.A.P. de la ciudad de Acarigua donde quedo recluido).

De igual manera, del acta de entrevista del ciudadano BARCOS L.C.A., titular de la cédula de identidad N° 19.714.996, inserta al folio 07 de la única pieza, tomada en el Centro de Coordinación Policial N° 02 De Pàez Estado Portuguesa, se desprende lo siguiente:

… Ya que en el día de hoy, 10/11/2011, me encontraba parado en las afueras de la Fiscalía extensión Acarigua, esperando a un abogado para realizar unos tramites, frente al edificio de la fiscalia, especifícamele en una casa de familia que funciona como bodega, en la misma se encuentran parados 03 sujetos, el primero de vestimenta de jeans azul y una camisa manga larga de cuadros, el segundo con un jeans azul y una franela roja, tercero con un jeans azul y un suéter color verde con una gorra blanca, los mismos se estaban tomando un refresco, donde logro visualizar que el tercer sujetos le entrega un dinero al primer sujeto desconociendo la cantidad, luego de eso llega una patrulla y detienen al sujeto que recibe el dinero…

Y por último, del Registro de Cadena de Custodia de las evidencias incautadas, se desprende el manejo idóneo de la evidencia física colectada. (Folios 08 y 09 de la única pieza).

En este sentido, la Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, dio por acreditado la presunta comisión del delito de CONCUSIÒN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la ciudadana ÀNGEL RAMÒN VELASQUEZ.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

…Del contenido de las actas procesales CONSIGNADAS por el Ministerio Público queda establecido con presunción suficiente, que el ciudadano Á.R.V.E., entrego una suma de dinero con el fin de la promesa de un funcionario público, de tramitarle la entrega de un vehículo moto que le había sido robada en fecha pasadas, y que la acción fue desplegada presuntamente por el ciudadano Ó.N.J.G., en fecha 10 del mes de noviembre del año presente (2011), frente a la sede de las Fiscalías del Ministerio Público en Acarigua estado Portuguesa.

Este hecho táctico, que se da por acreditado, la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de Concusión, tal como lo prevé el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por haber tratado de obtener una ganancia indebida de parte de la víctima, quien trataba de gestionar la entrega de un vehículo que le había sido robado, con lo cual queda identificado como imputado, y de esta manera se presentan elementos estructurante de dicho ilícito penal:

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la recurrida, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos. En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pero si bien es cierto que la pena a imponer no excede de los díez años debió la juzgadora realizar un examen de lo establecido en el artìculo 253 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, el cual señala que solo `procederan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena Privativa de libertad no mayor a los tres años en su limite máximo y siendo que el delito imputado al ciudadano OSCAR NOE YOE GARCÌA, tiene una pena asignada de seis años en su limite máximo, es decir supera lo establecido en la norma adjetiva penal, razòn por la cual resulta contraria a la intenciòn del legislador patrio, la imposición de una Medida Cautelar cuando el limite máximo del delito de CONCUSIÒN excede de los tres años.

Así las cosas, es oportuno es señalar, que las medidas cautelares en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de un hecho punible que ha sido catalogado por numerosos autores como un delito grave, por tratarse de un delito de Salvaguarda, siendo considerados esos tipo penales como ilícitos de Lesa Patria , como lo es el delito de caso de marras, el cual se configura dentro de la CONCUSIÒN, tal como fue calificado por la juzgadora y el periculum in mora, que es relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización.

Con base a lo antes indicado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad.

En relación con el periculum in mora o lo que es igual a la obstaculización del proceso se hace necesario citar al Dr. A.A.S. (La Privación de Libertad en el P.P.V.) 2007.

…Por lo que respecta al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, circunstancia que, asimismo, debe ser tomada en cuenta a los fines del periculum in mora que analizamos y cuya acreditación puede contribuir a indicar la necesidad de recurrir a la Medida de Privación Judicial de Libertad, el Código Orgánico Procesal Penal enuncia varios criterios que pueden ser tomados en cuenta al efecto.

Este Peligro o posible obstaculización de la búsqueda de la verdad, a la que tiene la justicia, se concreta según el legislador entre otras circunstancias, según el artìculo 252 en la grave sospecha de que el imputado

1-. Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción;

2-. Influirá para que coimputados testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

.

Ahora bien, de lo anteriormente citado, se puede evidenciar que la juzgadora no tomo en cuenta o no a.l.d.e.e. artículo 252 en su numeral 02 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, es decir, no valoró la conducta desplegada por el imputado luego de iniciarse el proceso para establecer si efectivamente las resultas del proceso en la búsqueda de la verdad no corrían ningún tipo de riesgo o peligro.

Se desprenden de las actuaciones que conforman la presente causa, que cursa al folio 41 de la única pieza, acta policial suscrita por los funcionarios del centro De coordinación Policial Nº 02 de Páez, donde hacen constar que siendo las 09:00 a.m del día 11/11/2011, cuando el ciudadano HOERSOECK GARCÌA, quien es hermano de O.N.G., salía de entregarle el desayuno al encausado, ocultaba algo en su mano y que al ser revisado por los funcionarios, se le incauto una hoja de papel, de color blanco, tipo oficio, que tenia escrito: “ ANGEL RAMÒN VELASQUEZ ESCALONA, (denunciante), teléfono, 0426-2531808, Abogado, Conde, Oviedo, G.B., Juez, Richard tiene el nombre del funcionario que ofreció el cochino los mil (1000) bolívares…” ; se hace notorio entonces que la conducta que pretendía el encausado es mediante un tercero tratar de influir en la persona de la victima y asi lograr cualquier conducta que resultare favorable o beneficiosa para su persona, no siendo valorada tal circunstancia por la recurrida al momento de proferir su fallo.

Realizadas todas la consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Superior Instancia declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano OSCAR NOE YOE GARCÌA, decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250, en concordancia con el numeral 02 del artìculo 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por la Juez de Control N° 02, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Por último, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 02 para que inmediatamente después de haberla recibido, ordene lo conducente e imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, y de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada K.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 14 de noviembre del 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, del Segundo Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, que impuso medidas cautelares sustitutivas de la Privación de Libertad al imputado OSCAR NOE YOE GARCÌA, identificado en autos CUARTO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad a los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250, en concordancia con el numeral 02 del artìculo 252 y 253, todos del Código Orgánico Procesal Penal y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 02, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiun (21) días del mes de noviembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. MAGÛRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

(Ponente)

El Secretario,

ABG. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 5014/11

MOdeO7dpq/pm.-