Decisión nº 034-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Febrero de 2008

Causa N° 1Aa-3648-08

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho J.A.R.C. y R.C., actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana Z.C.L.D.V., contra la decisión Nro. 420-07, de fecha 03 de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el Ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la imputada de autos y negó el sobreseimiento de la causa.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 23 de enero del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

-ALEGATOS DEL RECURRENTE-

Con fundamento en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho J.A.R.C. y R.C., en su carácter de defensores de la ciudadana Z.C.L.D.V., apelaron de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, anteriormente identificada; no obstante, esta Sala, en auto de fecha 23 de enero de 2008, que acordó la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, considerando que no existió referencia por parte de los abogados de la defensa sobre el motivo legal que les autorizaba a recurrir, procedió a enmendar dicho error, con fundamento en el Principio Iura Novit Curia, pues del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada, es recurrible conforme lo establece el numeral 4 del articulo 447 del Código orgánico Procesal Penal. En tal sentido, los abogados defensores en referencia, argumentan en su escrito de apelación lo siguiente:

Manifiestan los recurrentes, que el día de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Fiscal del Ministerio Público, solicitó la L.I. y sin restricciones de la ciudadana Z.C.L. deV., por cuanto, según lo expuesto por el representante de la Vindicta Pública, de los hechos descritos en las actas de entrevistas, la conducta de su defendida no encuadra en ningún delito de los tipificados en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y por ende no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el fiscal, además, el sobreseimiento de la causa, conforme los artículos 318 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, transcriben los abogados defensores, de manera textual el contenido de la exposición fiscal durante la mencionada audiencia de presentación de imputados, para luego señalar que la defensa, considerando el contenido del articulo 11 de nuestro código penal adjetivo, consideró la solicitud fiscal ajustada a derecho, por cuanto no existe tipicidad alguna que encuadre en los hechos.

Asimismo, argumentan que la Jueza a quo, no estuvo de acuerdo con la solicitud del Representante del Ministerio Publico y la defensa, al considerar que la conducta desplegada por la ciudadana Z.C.L. deV., se encontraba encuadrada dentro del tipo penal de Hurto de Acta de instalaciones Cerote Mesa Electoral, previsto y sancionado en el articulo 258, numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y en tal sentido, se extralimitó en su función decisoria, pues tal como lo afirma el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal es ejercida por el Ministerio Público y no por el juez, quien actuó de manera inquisitiva al atribuirle a la imputada de autos el delito de hurto, delito éste que el fiscal no atribuyó. Continúa la defensa, disertando sobre el contenido del articulo 16, ordinal 6 de la ley del Ministerio Público y el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es el Ministerio Público el que tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal otorgado por el estado y no el tribunal, indicando que dicho articulo le otorga al Ministerio Público el principio de oficialidad, que no es mas que la acción ejercida por el estado a través de la Fiscalía, quien es el único facultado para imponer la precalificación de un delito si considera que existen elementos para imputarlo, pues diferente fuera si el Ministerio Público le hubiera atribuido a la imputada determinado delito y el tribunal considerara que el delito atribuido por el Ministerio Publico no se corresponde, en cuyo caso, continúa la defensa, sí puede el tribunal disentir y cambiar la precalificación atribuida por la fiscalía; pero en el caso de marras, la fiscalía nunca atribuyó delito alguno, por ende el tribunal no debió ni está facultado para precalificar un delito, ya que al hacerlo, violentó los artículos 16, numeral 6 de la ley del Ministerio Público y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala igualmente, que la juzgadora confunde lo establecido en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido de no aceptar el sobreseimiento planteado por el Ministerio público, ya que la situación en el segundo aparte de este articulo se da por la circunstancia de que ya existe una imputación fiscal y lo que el Ministerio Público tiene como etapa subsiguiente después de terminar la investigación, de acuerdo al articulo 320 ejusdem, es que considera que no tiene motivos para presentar la acusación, pero ya existe una imputación fiscal por ante el Ministerio Público o en la oportunidad de presentación de detenidos y lo que no se va a hacer es la prosecución de la acción penal ya planteada Ab initio y en este caso el juez sí puede disentir del fiscal y no aceptar la solicitud de sobreseimiento y así operaria lo dispuesto en el segundo aparte del articulo 323 ejusdem.

Alegan los defensores que con la decisión de la juzgadora se produjo indefensión por cuanto no tuvieron oportunidad de defender de forma y de fondo a su defendida, pues al no tener imputación del Ministerio Público no tenían nada que alegar en su descargo y defensa, ya que la jueza a quo precalificó la conducta considerando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

De igual manera, señalan que la ilícita precalificación realizada por la a quo, no está ajustada a derecho, ya que para que exista el hurto, es indispensable que se de un apoderamiento ilegitimo, hecho este que no encuadra en el tipo penal impuesto por la ciudadana Jueza, de igual manera indican que el hecho punible antes indicado requiere que exista dolo genérico, elemento éste que tampoco encuadra.

En su petitorio solicitan los recurrentes, se deje sin efecto el delito imputado por el Tribunal Tercero de Control, ya que no hay reproche de conducta por ausencia de culpabilidad, aunado a que el Ministerio Publico es quien debe precalificar el delito y no el tribunal de control a Motus Propio precalificar un tipo actuando como un tribunal inquisitivo, cuando el nuevo proceso es acusatorio; también solicitan la libertad plena de su defendida pidiendo el cese de la Medida Cautelar impuesta a la imputada de autos y por último solicitan a esta Sala un pronunciamiento y el decreto del sobreseimiento de la causa.

III

NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal Colegiado ha observado que en el presente caso se ha violentado el Debido Proceso y por razones de orden público debe esta Sala de oficio, declarar la nulidad absoluta del auto Nº 0420-07 dictado en fecha 03 de diciembre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., y los que de él dependan, todo ello en base a las consideraciones que de seguidas pasa esta Sala analizar:

El debido proceso en el orden jurídico venezolano constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló, con ocasión a esta garantía constitucional que:

... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva...

La naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar principios fundamentales dentro del proceso penal, tales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, en razón de lo cual dichas garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio.

En este orden, cabe destacar el rol del Ministerio Público dentro del proceso penal acusatorio, cuya autonomía e independencia, se encuentra reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

Son atribuciones del Ministerio Público:

(…) 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. (…)

De allí, que la ley establezca que el Ministerio Público, ante la denuncia que le ha sido interpuesta, deba ordenar sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, obligación legal que se encuentra sometida al examen que el mismo Fiscal del Ministerio Público realice sobre la naturaleza de los hechos denunciados.

Los artículos 11 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen el carácter de titular de la acción penal que tiene el Ministerio Público. Así tenemos que el artículo 11 del Código Penal Adjetivo, señala:

La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el citado artículo, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley; es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase de investigación, que lo obliga, una vez que tenga por cualquier medio, conocimiento de la comisión de un hecho punible, a practicar las diligencias tendentes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En este orden, A.L.M., en su obra Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en comentario sobre el citado artículo 11 del Código Penal adjetivo, expresa:

“La doctrina universal es unívoca en cuanto a señalar que es condición necesaria para calificar a un proceso acusatorio, el que las tareas del juez y del acusador se encuentren separadas. Si no se cumple esta condición, el proceso es inquisitivo…No hay acusador ni acusado sino solamente el juez (el inquisidor)-que investiga y juzga- y el objeto de su actividad (el inquirido). Rige, el axioma “donde no hay acusador no hay juez”.”

Ahora bien, en el caso sometido a consideración de esta Sala, los defensores de la ciudadana Z.C.L.D.V., alegan que la decisión dictada por el Juzgado a quo les produjo indefensión, por cuanto no tuvieron oportunidad de defender de forma y de fondo a su defendida, pues al no tener imputación por parte del Ministerio Público no tenían nada que alegar en su descargo y defensa, ya que la jueza a quo precalificó de oficio la conducta, considerando la existencia de un hecho punible, que merecía pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

En tal sentido, observa esta Alzada, que ciertamente, en fecha tres (03) de diciembre de 2007, fue presentada la ciudadana Z.C.L.D.V., por el profesional del derecho JOHENN J.F.M., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo en colaboración con la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, extensión S.B., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., solicitando la L.I. y sin restricciones de la misma, al considerar que no existía la comisión de hecho punible alguno y no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el sobreseimiento de la causa según lo establecido en los artículos 318 y 323 ejusdem; y en tal sentido, el Juzgado a quo, disintiendo de lo solicitado por el representante del Ministerio Público, procedió de oficio a imputarle a la ciudadana antes nombrada el delito Hurto de Acta de Instalación en Cero de Mesa Electoral, a decretarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y a negar el sobreseimiento, remitiendo las actuaciones al Fiscal Superior del Estado Zulia, conforme lo establecido en el articulo 323 ejusdem, en los siguientes términos:

…Ahora bien, del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la presente causa, incluyendo la credencial presentada por la Defensa Privada y el cual se ordena agregar en la presente causa (sic), disiente esta Juzgadora del criterio emitido por el fiscal Décimo en colaboración con la Fiscalía 16º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia (sic), en cuanto a que la conducta desplegada por la ciudadana Z.L.D.V., no se encuentra encuadrada en los tipos penal (sic) específicamente en los artículos 256 al 258 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, tomando en cuenta, Primero:….considerando que a criterio de esta Juzgadora se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que de las actas que conforman la presente causa, en ésta (sic) fase de investigación surgen fundados elementos de convicción para estimar el delito de HURTO DE ACTA DE INSTALACIONEN (SIC) CERO DE MESAS (SIC) ELECTORAL, previsto y sancionado en el articulo 258 numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y de Participación Política, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pero tomando en cuenta que la pena que pudiese llegarse a imponer es de una pena de prisión de dos a tres años en su límite máximo, de acuerdo a los principios rectores del proceso tales como presunción de inocencia estado de libertad proporcionalidad e interpretación restrictiva de las normas de aplicación de coacción personal establecidos en los artículos 8,9,243,244 y 247 todos del Código Orgánico Procesal Penal (…) lo pertinente y ajustado a derecho es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 numeral 3 como lo es la presentación periódica de cada quince (15) días a partir de la presente fecha, y en su efecto niega la solicitud de libertad plena, efectuada por el Ministerio Público y solicitada igualmente por la Defensa al adherirse a la misma (…)niega la solicitud (sic) de Sobreseimiento de la presente causa, remitiendo en la oportunidad legal correspondientes (sic) a los efectos de garantizar los derechos que les asisten a las partes involucradas en el presente hecho de acudir o de imponer el recurso correspondiente a la Fiscalía Superior para que éste por pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición efectuada (…) Así mismo decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…) ESTE TRIBUNAL TERCERO (…) DECRETA: Primero: Por disentir del pronunciamiento emitido por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, (…) Medida Cautelar sustitutiva a la ciudadana Z.C.L.D.V., (…) que por disentimiento esta Juzgadora le atribuye el delito de HURTO DSE (SIC) ACTAS DE INICIACION CERO DE MESA ELECTORAL (…); Segundo: Se niega la solicitud de libertad plena tanto al Ministerio público como a la Defensa Privada (…) Tercero: Decreta el procedimiento ordinario (…) Cuarto: Se ordena oficiar a la dirección del Retén Policial (…) Quinto: Se niega la solicitud de Sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público (…) y ordena remitir a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en el estado Zulia, para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique (…)

(Negrillas de la Sala).

Conforme se evidencia de la ut supra trascripción parcial de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., estiman estas juzgadoras, que en el presente caso se ha verificado la presencia incuestionable de un vicio que afecta el debido proceso, toda vez, que el Juzgado en referencia subvirtió el orden procesal, vulnerando con ello el debido proceso de la ciudadana Z.C.L.D.V., toda vez que ante la solicitud de libertad inmediata efectuada por el Ministerio Público, al considerar éste que no estaban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no existía hecho punible que imputar a la ciudadana antes mencionada, acordó precalificar su conducta en un tipo delictivo de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y decretar medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por disentir de la solicitud fiscal; de tal suerte, que dicho pronunciamiento, a juicio de esta Alzada, comporta un vicio de ultrapetita, al no responder al pedimento fiscal, pues “el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”, tal como fue referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1107, dictada el 22 de junio de 2001 (caso: J.R.A.P.).

En este orden de ideas, es preciso destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 250.- Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad el imputado siempre que (…)

(Subrayado de la Sala)

Ahora bien, siendo que el Fiscal del Ministerio Público solicitó la libertad sin restricciones de la ciudadana Z.C.L.D.V., mal pudo la jueza a quo, como quedó establecido, decretar una medida cautelar sustitutiva, como la que efectivamente dictó, pues a los fines de imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad, debía igualmente verificar la procedencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, según las exposición fiscal, no se encontraban llenos.

Así lo establece de manera expresa el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 256.- Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas…

(Subrayado de la Sala)

Sobre este particular, M.T.S. deV., en su artículo Las medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos, publicado en las X Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello (2007), señala:

…Es un error grave pensar, como lo afirman algunos, que las medidas cautelares sustitutivas pueden aplicarse en los casos en los que, a pesar de que no se encuentran llenos los requisitos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de la libertad, sin embargo, el Tribunal considera apropiado imponer alguna de estas medidas. Esta posición estaría avalando el criterio de que los jueces pueden actuar por simples opiniones o convicciones personales, sin apoyar sus actuaciones en el ordenamiento legal vigente, ello atenta contra la seguridad de los ciudadanos que se ven sometidos a los arbitrios personales de los funcionarios. Para los ciudadanos el ordenamiento legal y muy particularmente el ordenamiento procesal penal es una garantía de que el Estado tiene límites en su actuación.

Así que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad durante el proceso y que se encuentran contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son los mismos que han de llenarse para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva, porque el fin que persiguen es proteger y garantizar el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la interpretación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ha ratificado este criterio:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad porque estén satisfechos los requisitos del articulo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso-que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el articulo 243 ibídem-….De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

De tal manera que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., en forma indebida, precalificó en acto de presentación de imputados, una conducta, que a juicio del Ministerio Público, no era punible, acordando decretar una medida de coerción personal en contra de la ciudadana Z.C.L.D.V., aun cuando el titular de la acción penal solicitó la inmediata libertad, sin restricciones a favor de la misma, lo que evidencia la afectación de la ciudadana en referencia y la consecuente violación de sus derechos fundamentales, específicamente, el derecho al debido proceso.

Con relación a la violación del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1423 de fecha 20.07.2006, ha expresado lo siguiente:

…el derecho al debido proceso… no sólo se limita a la posibilidad de que se permita ejercer el derecho a la defensa en todo proceso, sino también se concretiza en la garantía de que todo Juez debe acatar las reglas procesales para hacer efectiva la tutela judicial.

(Negrillas y Subrayado de esta Sala).

Así pues, observa esta Sala que en el presente caso, el Juzgado a quo, actuó con abuso de autoridad y extralimitándose de sus funciones, cuando a pesar de haberle sido solicitada la inmediata libertad sin restricciones de la ciudadana Z.C.L.D.V., acordó imputarle, de oficio el delito de Hurto de Acta de Instalaciones Cero de mesa Electoral y decretar en su contra medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad, actuación ésta que no le es otorgada de manera expresa al Juez de Control, pues tal como lo refiere el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es a solicitud del Ministerio Público, como titular de la acción penal, previa atribución de un hecho punible, que el Juez durante esta fase, podrá decretar una medida de coerción personal en contra de algún ciudadano, pues ello atiende al control judicial que ejerce desde la fase inicial del proceso, conforme lo establece el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a los razonamientos anteriores estima este Tribunal Colegiado, que con la decisión recurrida se conculcó el derecho al debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 del Texto Constitucional, en virtud de lo cual, lo procedente en derecho es declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha (03) de diciembre de 2007, por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión S.B., signada bajo el Nº 0420-07, en consecuencia, se acuerda el cese de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad dictada en contra de la ciudadana Z.C.L.D.V., contenida en la decisión anulada, sin perjuicio de que el Ministerio Público continúe con la investigación; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 196 y 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Por último, vista la nulidad decretada, esta Sala de Alzada considera inoficioso entrar a conocer acerca de la solicitud de los recurrentes sobre el pronunciamiento y decreto de sobreseimiento en la presente causa por parte de este Tribunal.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha (03) de diciembre de 2007, por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión S.B., signada bajo el Nº 0420-07, en consecuencia, se acuerda el cese de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad dictada en contra de la ciudadana Z.C.L.D.V., contenida en la decisión anulada, sin perjuicio de que el Ministerio Público profundice la investigación; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 196 y 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en su oportunidad legal al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de Febrero de 2008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CARDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 034-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO

CAUSA N° 1Aa.3648-08

NQB/nqb.-

Voto Nº 003-08

Causa 3648-08

06.02.2008

VOTO SALVADO

Quien suscribe, LEANY BEATRÍZ ARAUJO RUBIO, me permito disentir de la opinión de la mayoría a través del presente voto salvado, al no estar de acuerdo con la decisión dictada en el presente recurso de apelación de autos, conforme a los criterios que de seguidas dejo explanados razonadamente.

En primer lugar reitero que el presente recurso de apelación de autos, debió ser declarado INADMISIBLE por esta Sala, en virtud de existir un medio idóneo prescrito en la ley, distinto al recurso de apelación inmediato, respecto de lo decidido por la instancia, a saber, la consulta ordenada en la recurrida ante el Fiscal Superior del Ministerio Público, de acuerdo al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, tal y como señalé en el voto disidente de la admisibilidad decretada por la mayoría, el recurso de apelación de la defensa versa sobre la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO FISCAL. Luego, los recurrentes solicitan como pronunciamiento accesorio de esta Alzada, y como consecuencia de la revisión respecto del sobreseimiento no decretado, la nulidad de lo actuado por el órgano de la instancia, es decir, de los demás pronunciamientos de la decisión recurrida, a saber, las medidas cautelares impuestas por la instancia y el decreto del procedimiento ordinario.

Visto que la instancia resolvió negar la solicitud fiscal de sobreseimiento y diligenció el pronunciamiento del Ministerio Público, a instancia de su Fiscal Superior, conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad que se ratifique o rectifique la solicitud de Sobreseimiento; debía ser respetada la vía procesal que prescribe la ley adjetiva, a los fines que se emitiera el dictamen del Fiscal Superior, evitando así decisiones contradictorias o nulidades infructuosas. Máxime si los recurrentes no determinaron cuál era la norma procesal que razona su pedimento, que a todas luces debió ser establecida por el principio del Iura Novit Curia por este Tribunal de Alzada en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la admisibilidad que la mayoría consideró, puesto que la negativa de la petición de sobreseimiento, en todo caso, debía ser tramitada como aquella decisión que producía un gravamen irreparable, adentrándonos así a un pronunciamiento de inadmisibilidad de dicho recurso, ya que tal decreto no es susceptible de producir un gravamen irreparable, hasta tanto el Fiscal Superior no dilucide si dicha petición debe ser ratificada o rectificada.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la facultad del Juez de Control de acordar o no la solicitud de sobreseimiento requerida por el representante del Ministerio Público ha establecido lo siguiente:

...Corolario de lo anterior es que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ajustó su actuación a lo dispuesto en el último aparte del referido artículo 323 del Código Adjetivo Penal (...) El Juzgado de Control antes referido aplicó, en la causa, el dispositivo contenido en la citada norma, garantizando el debido proceso. Es incuestionable que el dictamen en esta primigenia etapa del proceso no esté sujeta a recurso de apelación por parte del investigado, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde realizar la consideración y análisis correspondientes, con lo cual se garantiza el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación, sólo que podrá dejar a salvo su opinión...

. (Fallo 3592 del 19 de diciembre de 2003, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.). (Subrayado de la Sala).

Por lo que, al interpretar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el alcance legítimo de esta norma, en relación con el supuesto desarrollado en el segundo aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para los casos en que el Juez de Control no acepte la solicitud de sobreseimiento, fue explícito el legislador cuando le exige al Juez de Control enviar las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, quien en forma motivada deberá ratificar o rectificar la petición. Al observar esta Jueza disidente, que la decisión recurrida prevé correctamente el tramite dispuesto en la ley adjetiva, no le es dable a las partes subvertir el orden procesal, mucho menos, a esta Alzada, a los fines de dar entrada y trámite ante esta instancia, por vía del recurso de apelación, el conocimiento de un pronunciamiento jurisdiccional que aún no agota la vía procesal que dispone la norma (Art. 323 del Código Orgánico Procesal Penal).

Este es el orden procesal establecido por el legislador y ratificado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, que garantiza la tutela judicial efectiva y el principio de la doble instancia. Ahora bien, si el Fiscal Superior ratifica (aprueba o confirma) la solicitud, el juez dictará el sobreseimiento de la causa pudiendo salvar su opinión. Por el contrario, si el Fiscal Superior rectifica la solicitud (contradice, modifica, corrige o reduce a la exactitud que debe tener), ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo, lo cual genera de inmediato la ratificación o rectificación del contenido de la recurrida. Será allí, entonces, cuando cualquiera de las partes tendrá el derecho a recurrir de lo que ulteriormente sea decidido en sede judicial.

Tal y como aprecia la mayoría, la acción penal -su ejercicio-, corresponde al estado, a través del Ministerio Público. En efecto; pero eso no obsta para que el Juez de Control ejerza también su función como garante de ese ejercicio, que es lo que aconteció en el caso concreto. La doctrina que el maestro A.B. lideriza, nos enseña en cuanto a la eficiencia y garantía en la formación del proceso penal, que “una correcta caracterización de cualquier sistema procesal penal es aquella que, precisamente, destaca el grado de síntesis al que ha llegado la puja entre esas dos tendencias básicas, a través de las instituciones o mecanismos culturales propios de una sociedad y un tiempo determinados”. (Introducción al derecho procesal penal, Ad-hoc s.r.l. Bs. As. 1999 pàg 59)

Así pues, siguiendo el criterio de la doctrina comparada arriba señalada, debemos entender que desde el punto de vista sustancial, la fase preparatoria e intermedia del juicio penal consiste en una discusión sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos conclusivos y es allí donde el pedido fiscal debe ser controlado formal y sustancialmente por el juez de garantías. El maestro Binder en la obra citada, así lo expresa:

La investigación concluye con un pedido, que normalmente realiza el fiscal. Ese requerimiento fiscal, como también hemos visto, podrá consistir en el pedido de apertura a juicio, esto es, en una acusación, o podrá consistir en un sobreseimiento, es decir, en el pedido de que la persona imputada sea absuelta sin juicio, porque de la sola investigación preliminar surge la certeza de que no ha sido la autora del hecho punible, o bien la de que ese hecho punible no ha existido en realidad. También pueden existir otros pedidos, tales como el archivo o el sobreseimiento provisional, pero los modos esenciales de conclusión de la investigación son, o deberían ser, la acusación y el sobreseimiento.

Estos pedidos deben ser controlados en un doble sentido: por una parte existe un control formal; por la otra, existe un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos.

Este control, a su vez, puede ser necesario u optativo, según que la fase intermedia sea una etapa obligada del proceso o ella sólo exista cuando alguno de los sujetos procesales objeta el requerimiento fiscal.

Para simplificar la explicación, supondremos que el requerimiento fiscal es un sobreseimiento o una acusación. En uno u otro caso, tal requerimiento debe cumplir con ciertas formalidades, cuyo sentido radica en la búsqueda de precisión en la decisión judicial. Por ejemplo, se debe identificar correctamente al imputado, se debe describir el hecho por el cual se pide la absolución o la apertura ajuicio, se debe calificar jurídicamente ese hecho. En cualquiera de estos campos, el requerimiento fiscal puede contener errores o “vicios’, que deben ser corregidos para que la decisión judicial no sea inválida. Por ejemplo, la acusación o el sobreseimiento pueden identificar mal al imputado, y ello podría causar la condena o la absolución de la persona equivocada; puede describir el hecho de un modo incorrecto —ya sea por exceso o por defecto, es decir, porque incluye circunstancias de hecho que no han formado parte de la investigación o, al contrario, porque omite circunstancias de hecho relevantes para el caso.

Los distintos sujetos procesales tendrán interés en corregir esos defectos. El imputado, el defensor o el querellante querrán que la decisión judicial sea correcta y no pueda ser invalidada. Cada uno, obviamente, desde la óptica de sus intereses particulares. Pero también el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que éstos no se trasladen a la etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio.

En síntesis, desde este punto de vista, la fase intermedia constituye el conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación.

Pero la fase intermedia no agota su función en el control formal. Sirve —también y principalmente— para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos.

Los actos que ponen fin a la investigación (sean requerimientos fiscales o decisiones judiciales. según los diferentes sistemas) implican, como hemos visto, un determinado grado de acumulación de información. El grado de información o de conocimiento necesario varía según los distintos tipos de acto conclusivo; pero siempre implican un determinado grado de adquisición de conocimientos sobre el hecho y su autor.

Por ejemplo: si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallar- se probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a. juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio.

Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, in útil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible.

Lo mismo puede ocurrir con un sobreseimiento, medida que implica un grado de certeza total o por lo menos y en principio, el mismo grado de certeza necesario para una sentencia absolutoria. Si el requerimiento de sobreseimiento no demuestra que existe ese grado de certeza, tendrá un vicio sustancial, que no se relaciona con el cumplimiento de las formas necesarias para que ese pedido sea válido.

. (Resaltado propio).

No se compagina pues, el carácter inquisitivo que se endilga a la actuación jurisdiccional, cuando la tarea de juzgar eficazmente ejercida no se ha involucrado con la tarea de investigar que el proceso penal le asigna al Ministerio Público y que ha sido controlada con la recurrida en ejercicio del monopolio de la jurisdicción.

Por otra parte, si el Fiscal que realizó el acto de presentación erró al proponer una petición de sobreseimiento (que no es mas que el ejercicio de una facultad que la ley le otorga a las partes y que en fase preparatoria se conoce como “excepciones” contempladas dentro de los “obstáculos para el ejercicio de la acción penal”, a que se contrae el artículo 28.4.c del COPP), en un momento procesal atípico, como es el acto de presentación de imputados, es decir, a poco de generarse un hecho presuntamente punible, ya que la etapa de investigación, sus resultas, no fueron agotadas por el ente fiscal, a lo cual le obliga el artículo 29 ejusdem, la jueza de instancia actuó conforme a derecho, en uso de las facultades que el artículo 282 eiusdem le asigna. Luego, si bien el representante del Ministerio Público no tramitó su petición como una excepción; lo procedente conforme a derecho fue lo correctamente resuelto por el órgano jurisdiccional, esto es, decidir lo pedido. Y si la decisión involucró la negativa de dicho sobreseimiento, el deber del juzgador era hacerlo motivadamente y elevar la negativa de esa petición al conocimiento del Fiscal Superior, instancia ante la cual debe producirse el dictamen o la opinión que ratifique o rectifique el yerro en el cual incurrió a todas luces el Fiscal de proceso, con las consecuencias disciplinarias y/o de inspección que tal error debería producir.

En ese sentido, las normas in comento, prescriben lo siguiente:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) (…)

Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Luego, si la jueza de la instancia hubiese considerado procedente la petición fiscal, su dictamen de sobreseimiento equivaldría a los efectos de las excepciones que el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal consagra, a saber el sobreseimiento. Sin embargo, al no haber propuesto el Representante Fiscal su petitum como una excepción, y al haber negado la jueza de la recurrida el sobreseimiento fiscal solicitado, entonces lo decidido fue lo correcto, elevar la negativa del sobreseimiento a la consideración del Fiscal Superior para su ratificación o rectificación. Es por ello que esta decisión, lejos de ser apelable en forma inmediata, era susceptible de su ratificación o rectificación por el Fiscal Superior.

Debo expresar que la decisión de la mayoría no cumple con la labor procesal de establecer lo que debe ser asumido excepcionalmente: la nulidad. Esta última ratio en materia penal, debe obedecer a determinado supuesto de aquellos preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva. Así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a decisiones reiteradas, entre ellas la de fecha 12.12.2002 Exp. 02-0468, así como el fallo No. 811/2005, que establece:

…La Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual análisis, no se menciona cuál derecho o garantía constitucional se pretendió tutelar, mediante la nulidad que declaró oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa referencia al debido proceso; vaguedad e imprecisión que, respecto de este derecho se torna aún mayor, visto que el mismo se encuentra definido a través de los diversos supuestos que describe el artículo 49 de la Constitución, de manera que resulta imposible determinar a cuál de las especificidades del debido proceso podría referirse esta tutela oficiosa; en otros términos, no es posible identificar el derecho constitucional que podría haber querido salvaguardar. Se requiere, entonces, para que sea válida la pretendida tutela del derecho fundamental, claridad y precisión y precisión en la identificación del derecho o garantía constitucional infringidos, pues, de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y, por tanto, nula. Así se declara. ( … ) Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado.

La Sala Constitucional, en decisiones como la que antes se ha dejado transcrita, ha ratificado el carácter taxativo de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto, si bien resulta abierto el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal

Entonces, no era dable a esta Alzada alterar el orden procesal que debidamente aplicó la instancia, por las razones que antes se han señalado, ya que la admisibilidad del recurso propuesto resulta contradictoria con el procedimiento que la ley procesal establece; e inapropiada por las razones que se desarrollan mas adelante, máxime cuando el fiscal de proceso no planteó su petición como una excepción que en la fase preparatoria podría haber sido revisada por la Alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 ya citado, lo cual en todo caso obligaría a esta Alzada a entrar a conocer sobre lo que correctamente decidió la instancia, el sobreseimiento fiscal negado; empero, luego que el Fiscal Superior hubiese ratificado dicha petición y que la instancia, con opinión salvada, lo hubiese ulteriormente decretado.

Por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 437.c ejusdem, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 323 del texto procesal, la admisibilidad decretada por la mayoría de esta Sala, sobre el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión del tribunal de la instancia que declaró sin lugar la petición fiscal de sobreseimiento y ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique dicha petición, –a mi juicio-, contraría el derecho aplicable, por cuanto la ley expresamente establece que el recurso inmediato es, precisamente, que el Fiscal Superior ratifique o rectifique dicha petición fiscal. Entretanto, la recursividad sobre lo decidido se encuentra en suspenso o diferida hasta tanto el Fiscal Superior emita el pronunciamiento de ley.

Respecto a esa admisibilidad, debe recordarse que constituye un desatino de las C. deA., tanto desechar lo admisible como admitir lo que conforme a la ley no debe ser tramitado en una segunda instancia. Y de acuerdo a lo que prescribe el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso contra lo decidido es la remisión inmediata al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la petición fiscal, en virtud de lo cual, dado lo que prescribe el artículo 437.c ejusdem, la recurrida no es impugnable hasta tanto aquél dictamen del Fiscal Superior sea sustanciado. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala de Alzada en decisiones de inadmisibilidad Nº 160/06 y 329/06, en acatamiento a la doctrina constitucional contenida en el fallo Nº 3592/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia arriba analizado.

Y es que ante esta Instancia también es aplicable la máxima que determina que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, y por tanto, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001).

Luego, la M.I. de la Constitución, también se ha pronunciado respecto a la falta en la admisibilidad de lo inadmisible:

(Omissis) Ahora bien, de acuerdo con los hechos antes fijados, esta Sala observa que la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede interponerse recurso de apelación contra el auto que niegue una solicitud de nulidad que intenten las partes en el proceso penal, por lo que existiendo esa limitante legal, debe precisarse si la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, podía resolver la incidencia que le fue sometida a su consideración.

En efecto, dicho Tribunal Colegiado de segunda instancia, señaló en su decisión, en el momento en que pasó a resolver sobre el recurso de apelación que intentaron los abogados de los procesados, específicamente, sobre la denuncia referida a la falta del cumplimiento del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal en el auto que autorizó las grabaciones ambientales y la intercepción telefónica, lo siguiente:

Lo primero a precisarse con relación a esta denuncia, es que fue formulada ante el inferior jerárquico, mismo que la declaró sin lugar; siendo ello así, dicha decisión, por disposición del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, deviene en inimpugnable, pues el recurso de apelación no procede contra la decisión que deniegue la solicitud, no obstante, respecto de este punto se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No 003 del 11/01/2.002, en los siguientes términos...

...omissis...

Subsumiéndose el caso de autos en el supuesto a que alude dicho criterio jurisprudencial, la resolución de la presente denuncia deviene en obligatoria, y en tal sentido debe señalarse...

(subrayado de esta Sala).

Tomando en cuenta la anterior cita, esta Sala hace notar, sin hacer alguna consideración sobre la validez o no de la autorización emanada del Tribunal Primero de Control, que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara pasó a resolver la denuncia invocada en el recurso de apelación sin tener competencia para hacerlo, toda vez que la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no le permitía decidir el fondo de esa incidencia.

Ante esa limitación prevista en el Código Penal Adjetivo, lo correcto era que ese Juzgado Colegiado, al considerar que existía un vicio que ameritaba la nulidad absoluta de la autorización para realizar las grabaciones y la interceptación, desechara, por inadmisible, esa apelación interpuesta contra el auto que declaró sin lugar la nulidad absoluta, conforme al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de que en la oportunidad de resolver las otras impugnaciones que le fueron sometidas a su conocimiento, conociera de oficio esos vicios, y no como resolución de una apelación.

Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las C. deA. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: J.B.R.L. y J.E.S.R.), entre otras.

De manera que, la Corte de Apelaciones Accidental de Circuito Judicial Penal del Estado Lara se extralimitó en sus funciones, cercenando con ello el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y, consecuencialmente, al debido proceso del Ministerio Público, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No. 556 16.03.2006 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan). (El resaltado es propio).

Por lo que, concatenando los aspectos directamente relacionados con el caso concreto, tenemos como segundo aspecto a ser analizado, si en efecto la decisión que autorizó el trámite del procedimiento ordinario a los fines de desarrollar la investigación penal y la aplicación accesoria de medidas cautelares en contra de la Ciudadana Z.C.L.D.V., en la averiguación por el delito de HURTO DE ACTA DE INSTALACIONES CERO DE MESA ELECTORAL, debía ser o no revisada por este Tribunal de Alzada, sobre la base que tales resoluciones fueron consideradas como ultra petita por la mayoría al no haber sido pedidas por el Ministerio Público.

A ese respecto, vale la pena insistir en que los recurrentes mencionan ese aspecto cautelar de forma accesoria; sin embargo, la mayoría consideró que se subvirtió el orden procesal con lo decidido. Y en ese sentido, se advierte que la equivocación está en lo incipiente de la fase en la cual el representante fiscal actuó contradictoriamente al presentar a una persona detenida como un primer acto de individualización, ante el órgano jurisdiccional y pedir sin embargo un sobreseimiento por un delito específico, indicando que el hecho no era punible (a su entender). Luego el error invocado por la defensa, en cuanto a que no existía imputación, que la mayoría sentenciadora acoge, resulta evidentemente desatinado, ya que la recurrida sí precisó las razones punibles que devienen de las actuaciones presentadas por el fiscal de proceso junto con la imputada para ser controladas por la jueza de la instancia en uso de las facultades que la ley prescribe en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal así como a la finalidad del proceso.

Tal yerro fiscal fue rechazado por el tribunal de garantías, a mi juicio con apego a la correcta aplicación del derecho, y por ello, considero que no existe error alguno en la recurrida, ya que aplicar la ley conforme a derecho no constituye ultrapetita (otorgar mas de lo pedido), y menos considero que deba afirmarse que lo decidido fue producto de una actuación oficiosa; ambas afirmaciones contenidas en la decisión que disiento, en todo caso, resultan contradictorias ya que si se otorga mas de lo pedido, entonces no existe pronunciamiento inaudita alteram partes, ya que se evidencia de autos que lo resuelto fue producto de una audiencia oral en la que las partes fijaron sus posiciones y la jueza resolvió (delante de las partes y a instancias del Ministerio Público) negar lo pedido, haciéndolo motivadamente y corrigiendo los errores de quien proponía un sobreseimiento.

Reitero que a mi criterio, el Tribunal de Control, actuando como jueza de garantías y a instancia del Ministerio Público dicta su resolución ante las partes. Que lo decidido haya sido contrario a lo pedido, sólo obedece a la correcta aplicación del derecho por parte de quien examina el caso concreto y no a una extralimitación de lo pedido. Negar el sobreseimiento no constituye un vicio de ultrapetita. Ello sólo obedece a la facultad jurisdiccional de aplicar la ley, apartándose del criterio fiscal conforme al criterio que motivadamente sustenta el dispositivo contenido en la recurrida.

Por otra parte, del razonamiento que contiene la parte motiva de la decisión de la instancia, se evidencia que el mismo resulta ajustado a derecho, como un pronunciamiento de aseguramiento preventivo en tanto y en cuanto sea emitido el dictamen del Fiscal Superior, lo cual no constituye gravamen alguno a la representada de los recurrentes, sino la consecuencia lógica y jurídica de aquél criterio de la recurrida acerca de la existencia de un hecho punible en el cual se presume la participación de la imputada. Tal pronunciamiento accesorio, se encontrará supeditado, pues, a la opinión que emita el Fiscal Superior: Si se ratifica la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá decretarlo, salvando su criterio; si se rectifica, otro fiscal de proceso deberá continuar la investigación, con la medida sustitutiva que garantice las finalidades del proceso penal.

En ese sentido, no obstante que del escrito recursivo no se observa invocación de derecho fundada en la impugnación de la medida cautelar decretada, debo señalar que no constituye un error de derecho, como afirma la mayoría, la aplicación de una medida sustitutiva de las que se contemplan en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma, expresamente determina que aun “de oficio” pueda emitir dicho decreto cautelar:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (…)

(El resaltado es nuestro).

Luego, lo que la ley determina como viable, procedente, ajustado a derecho, no constituye una violación de ley, ni menos aún un error de derecho. En razón de lo cual considero que lo decidido por la instancia se encuentra en armonía con la ley procesal que faculta al juez de control a aplicar medidas cautelares, aun de oficio, por ser inherente a su función jurisdiccional.

La decisión de la mayoría anula la recurrida, y con ello cada parte de su dispositivo, el cual contiene los siguientes aspectos:

- Negar el sobreseimiento pedido por el fiscal de proceso,

- Pedir al Fiscal Superior que ratifique o rectifique la petición de sobreseimiento,

- Aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de la libertad a la imputada, y

- Seguir el trámite ordinario para la investigación fiscal

Pero, la mayoría no emite pronunciamiento alguno sobre la declaratoria sin lugar del sobreseimiento, ni sobre el dictamen requerido al Fiscal Superior (ratificación o rectificación del sobreseimiento); sino que simplemente anula la aplicación de las medidas cautelares que de oficio la ley faculta al juez competente a aplicarlas y de otra parte ordena seguir la investigación penal; entonces resulta ineficaz un pronunciamiento de nulidad que entraña la misma orden de prosecución de la investigación penal inicialmente dictada por la instancia; sin obviar la importancia de haber sometido al Fiscal Superior una actuación del fiscal de proceso evidentemente contradictoria.

Por último, debo señalar que la decisión de la cual me aparto, no expresa si esa nulidad abarca el dictamen del Fiscal Superior de rectificación y/o ratificación; si el tribunal de la instancia debe responder nuevamente la petición de sobreseimiento (de cuya solicitud tampoco se establece su destino procesal por efectos de la nulidad decretada sino que se consideró inoficioso resolverlo, a pesar que ese era el motivo de impugnación; por una parte, y por la otra se anuló la declaratoria sin lugar del mismo) dado que los efectos de la nulidad decretada deben determinarse expresamente.

La norma constitucional mencionada por la mayoría, referida a las atribuciones del Ministerio Público (Art. 285.4 constitucional), se erige para quien aquí disiente, como aquella de la cual dimana la atribución del ejercicio de la acción penal, tanto para intentarla como para proseguirla. Y ello constituye el fundamento de la correcta decisión de la instancia de negar la pretendida petición de sobreseimiento y requerir del Fiscal Superior una opinión que ajustada a derecho resuelva proseguirla con su rectificación, aspirando la jueza de instancia que la corrección fiscal superior avale el razonamiento jurisdiccional que negó dicha petición.

De otra parte, la mayoría cita una jurisprudencia referida a normas de procedimiento y a la medida privativa de libertad, invocando la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando ya he mencionado que la medida aplicada por la instancia no es la que determina el artículo 250 ejusdem, sino el artículo 256 de la ley adjetiva que expresamente faculta al juez aún de oficio a su decreto e imposición. Por lo que la sentencia 1107/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que empleó la mayoría, lejos de ser aplicable al presente caso, resulta evidente que la misma versa sobre la materia procesal civil, y en efecto en un caso en el cual el tribunal superior civil subvirtió el orden procesal al haberle ordenado al juez de instancia que admitiera un recurso de apelación sobre un auto inapelable, de la cual me permito extraer el siguiente párrafo:

(…) Siendo esto así, al ordenar, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC., al tribunal a quo, oír la apelación contra la inadmisión de la reconvención propuesta por las ciudadanas L. deG. y L.J.G.M., ha subvertido el orden procesal del Juicio Breve contemplado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que expresamente el artículo 888 eiusdem establece que “La negativa de admisión de la reconvención será inapelable.”, y mucho mas cuando ha basado su decisión en la consideración de que la inadmisión de la reconvención pudiera causar un gravamen irreparable a la parte demandada y la negativa de su apelación se consagraría incluso en violación al derecho a la defensa; razonamiento que resulta, y sobre el cual ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia del 21 de noviembre de 2000 (Caso: I.A.R.P.), al establecer:“...tal razonamiento es una contradicción, ya que si la ley expresamente niega la apelación, no puede el juez violarla, aduciendo que la inadmisibilidad de la reconvención prevenida en el citado artículo 888, constituye un fallo definitivo, que como todo fallo definitivo está sujeto a apelación. Pareciera que el juez que dictó el fallo impugnado, no tomó en cuenta que los derechos a ventilarse mediante la reconvención, muy bien pueden ser objeto del juicio ordinario, ante el tribunal competente por la cuantía y la materia, por lo que nada definitivo tiene el fallo que niega la reconvención, con relación a los derechos del reconviniente.” (sentencia 1107/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

Tal apoyo jurisprudencial, a juicio de quien aquí disiente, no debió ser esgrimido por la mayoría.

De otra parte, mis compañeras de Sala en su decisión afirman que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. “actuó en forma indebida” al calificar como punible una conducta que a juicio del Ministerio Público no era punible. Empero, la mayoría no explica en su decisión tal afirmación. No se explica por qué no podía ante el acto procesal instado por el Ministerio Público apartarse de su opinión, por qué se vulneró el debido proceso, o cómo se subvirtió el orden procesal ni qué acto resultó indebido. Luego, a juicio de quien disiente, el juez de garantías se encuentra facultado para apartarse, razonadamente del criterio fiscal y evidenciar que el obstáculo pretendido por el fiscal para proseguir la acción penal no existe; antes bien, se encuentra perfectamente determinado el hecho punible y la presunta participación de la imputada de aquellas actuaciones policiales que tuvo a su vista y fueron analizadas en el acto oral y que sirven de fundamento para decretar la existencia del hecho punible. Y la negativa del sobreseimiento pues, está sustentada en el criterio jurisdiccional de estar en presencia de un hecho que reviste punibilidad, y que la persona individualizada debía ser investigada penalmente. Esa es la función del juez de garantías. Y si del asunto principal podía apartarse la jueza de instancia, negando el decreto de sobreseimiento; la petición accesoria de libertad sin restricciones, lejos de ser proveída en exceso, se produce como respuesta accesoria y apegada a la ley, con la facultad que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal otorga, para expedir un decreto cautelar absolutamente procedente y afín con la negativa del sobreseimiento desatinadamente fue planteado, asegurando de esta manera que la imputada deba ser investigada con un aseguramiento cautelar proporcional al hecho investigado.

Por lo que la opinión de la mayoría en cuanto a que la jueza de instancia le haya imputado a la ciudadana Z.C.L.D.V., de oficio el delito de HURTO DE ACTA DE INSTALACIONES CERO DE MESA ELECTORAL y haya decretado medida cautelar, sin que esta facultad le haya sido otorgada de manera expresa al juez de control, parte de un error, a saber, que no es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el aplicable, sino los artículos 246, 256 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan las funciones del juez como garante del debido proceso y que además establecen la facultad al juez de control para revisar la petición fiscal que originó la decisión recurrida; siendo entonces que su actuación no fue oficiosa. Y que dichas normas sí le facultan a la aplicación de oficio de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad en el caso de una investigación penal, en contra de un sujeto individualizado por un hecho punible que lo incrimina, conforme a las actas de investigación policial que ha tenido a su vista para considerar su procedencia. En razón de lo cual considero desatinado y desproporcionado catalogar como abuso de autoridad y extralimitación en sus funciones la actuación de la jueza de garantías; quien a mi juicio con su decisión actuó ajustada a la ley. Luego, queda la incertidumbre en la decisión de la cual me aparto, si en esa investigación ordenada, pueda ser nuevamente individualizada o imputada la ciudadana Z.C.L.D.V., por el delito de HURTO DE ACTA DE INSTALACIONES CERO DE MESA ELECTORAL suscitado en fecha dos (02) de diciembre de 2007, ya que lo decidido simplemente ordena su libertad sin restricciones al considerar la mayoría que el criterio fiscal debe ser el preponderante.

Debo señalar además que cuando la decisión de la mayoría ordena continuar la investigación, surge la siguiente interrogante: ¿cuál investigación, si el fiscal de proceso lo que pidió fue el sobreseimiento de la causa? ¿Cuál investigación ha de profundizarse, si anulando la recurrida se supone que se está anulando la consulta elevada al Fiscal Superior?. Si la mayoría comparte el criterio del Fiscal y de la defensa al expresar textualmente que ciertamente no existe la comisión de hecho punible alguno y que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentran satisfechos…Por lo que la decisión de la mayoría no explica por qué debe ser proseguida la investigación, y si acaso tal orden obedece al fundamento de la negativa del sobreseimiento que la instancia produce y que en la Alzada se anula con este voto en contra.

Por último, lo decidido por la mayoría consideró inoficioso entrar a conocer la petición de sobreseimiento fiscal; siendo ello así, quien aquí disiente considera grave que se haya dejado sin respuesta la petición fiscal, sin determinar si dicho sobreseimiento es procedente, a pesar de haber anulado la declaratoria sin lugar del mismo. Por tanto, tal afirmación de la mayoría contradice lo resuelto cuando se ordenó además continuar una investigación penal, debajo de lo cual subyace la negativa del sobreseimiento fiscal solicitado, tal y como lo resolvió la recurrida.

Como corolario de todo ello, manejándonos sobre dos escenarios probables, vale la pena razonar sobre las siguientes interrogantes: frente a la decisión de la mayoría, qué sucede si el Fiscal Superior ratifica la petición de sobreseimiento. En ese supuesto, ya la mayoría de esta Sala de Alzada habrá resuelto (contradictoriamente) por adelantado, una orden diferente, paradójica, incurriendo en decisiones contradictorias. La otra probabilidad, ante una orden de rectificación fiscal, se habrá producido una decisión de segunda instancia que limitó la garantía del debido proceso, aplicada correctamente por la instancia, de plausible aplicación aún de oficio por parte del órgano jurisdiccional, de una medida asegurativa para garantizar las resultas de la investigación penal sobre la base de un supuesto de nulidad que no se evidencia de actas, con una decisión que obliga al Ministerio Público a buscar otras pruebas, otros elementos de convicción distintos a los que constan en autos, para poder individualizar a la ciudadana Z.L.D.V. para el caso que la misma pueda ser imputada..

Por lo que, considero que el recurso de apelación propuesto debió ser declarado INADMISIBLE a objeto de respetar la consulta elevada a la Fiscalía Superior del Ministerio Público conforme a los razonamientos antes explanados.

Maracaibo, fecha ut supra.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Disidente

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró el presente voto salvado bajo el Nº 003-08.

EL SECRETARIO.

LBAR/lbar.-