Decisión nº Nº139-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 3

Maracaibo, 14 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-X-2010-000038

ASUNTO : VP02-X-2010-000038

DECISIÓN Nº 139-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con la Recusación interpuesta de conformidad con lo previsto en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano J.D.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.472, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos YUKSEL EROL, KAYA OZHAN, AYDOGAN LEVENT, KELES AHMET, DURGUT MEHMET, CEVIK OZKUR, EGIN MEHMET, TEKIN ZAFER, KARAFIL BULENT, AVCI EVREN, KARAKALE LEVENT, COLAK REMZI COSCUN AYLIN, SOKUKCU MUSTAFA, MACIT ONER, TEMES MURAT, EKERBICER OSMAN, ACAR RECEP, ERDEN ISMAIL, AYKIN ENGIN, KARAKAYA HARUN, UZASLAN ONDER e I.B., en contra del ciudadano Abogado J.D.M., Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra de los mencionados.

Ahora bien, recibida como fuera por esta Sala, la presente incidencia se le dio entrada, designándose como ponente a la ciudadana Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma por auto de fecha 09 de septiembre de 2010, declarándose en esa oportunidad inadmisibles los elementos probatorios propuestos por el recusante; por lo que llegada la oportunidad para resolver conforme lo establecido en el artículo 96 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN INTERPUESTA:

   El ciudadano J.D.F., mediante escrito de recusación interpuesto en fecha 27 de abril de 2010, esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

   Arguye el recusante, que en fecha 18-04-10, las Representaciones Fiscales Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y, Setenta y Siete Con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, presentaron ante el Tribunal de guardia el acto conclusivo, donde estableció que era un Archivo Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el mismo conlleva de manera inmediata el cese de las medidas de coerción personal decretadas, así como el cese de la incautación provisional de la nave “AQUA”.

   Continúa alegando quien recusa, que desde el momento de la interposición del referido acto conclusivo, se comenzó a observar conductas ilegales, autoritarias y actividades no cónsonas con la investidura que debe ostentar un Jurisdicente, puesto que lo ajustado a derecho era decretar el decaimiento de las medidas de coerción personal, por ello, considera que se “encontraban frente a un Juez” que vulneró principios y garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 Constitucional, además de ser autor del delito de Denegación de Justicia y de privación Ilegítima de Libertad.

   Aduce además, que en fecha 20-04-10, la defensa interpuso dos (02) escritos donde solicitó el decaimiento de las medidas de coerción personal, así como el cese de la incautación provisional de la nave “AQUA”, las cuales fueron decretadas el día 05-03-10, peticionando igualmente, se oficiara a la Capitanía de Puertos y a la Oficina Antidrogas de la Guardia Nacional, para lo cual nombrara a la defensa como correo especial, manifestando que el Juez de Control, no cumplió con lo previsto en los artículos 250 y 315 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, trae a colación el contenido del oficio remitido en fecha 21-04-10, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, dirigido a la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público, así como a los Fiscales con Competencia a Nivel Nacional, y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,

   En torno a lo anterior, indica que del contenido del mismo, se observaba que el Juez recusado, había emitido opinión al manifestar que el Archivo Fiscal interpuesto, contenía errores formales y materiales, lo que en criterio del abogado recusante, demuestra que el Juzgador pretende invadir esferas que no son propias a las funciones que posee, como lo es la insistencia de un nuevo acto conclusivo. Al respecto transcribe un extracto de la Decisión N° 407, dictada en fecha 21-04-10, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, relativa a la solicitud del acto conclusivo de Archivo fiscal; así como de la Sentencia N° 09-0945, dictada en fecha 05-03-10, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, referida a la titularidad de la acción penal.

   Finalmente insiste en manifestar quien recusa que, el Juez que regenta el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, “de manera insólita” emitió opinión sobre la causa, al solicitar al Ministerio Público, dictara un nuevo acto conclusivo, subvirtiendo además las normas procesales, incurriendo en un error inexcusable, lo que se subsume en el numeral 6 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando además que, en cuanto al numeral 8 del citado texto adjetivo penal, se configura en el hecho que, la defensa solicitó copias del acto conclusivo y no se expidieron. En tal sentido, c.S. dictada en fecha 22-06-04, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la causal de recusación, relativa al haber emitido opinión.

   PETITORIO: Solicita quien recusa, que se declare con lugar la recusación planteada, y “en consecuencia la inmediata sustitución” del Juez recusado en el Asunto Penal signado bajo el N° VP11-2010-926, y “sea excluido inmediatamente de la causa”.

2. ALEGATOS DEL CIUDADANO JUEZ RECUSADO:

   En fecha 28 de abril de 2010, dando cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano abogado J.D.M., Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, extendió su correspondiente informe de recusación en los siguientes términos:

   El Juez recusado comienza su informe señalando que, en fecha 21-04-10, mediante Decisión N° 1C-407-10, procedió a devolver el escrito de Archivo Fiscal, interpuesto en fecha 18-04-10, por el Ministerio Público, en virtud de no reunir los requisitos esenciales para ser admitido válidamente, el cual no acompañaba los recaudos que permitieran verificar las actuaciones realizadas por el Ente Fiscal, durante la fase de investigación, además de no constar con el requisito formal de haber sido aprobado previamente por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en virtud de la entidad del delito y de los intereses tutelados, conforme alo previsto en el Parágrafo primero del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Continúa alegando, que en la referida Decisión, se limitó a cumplir su función de órgano regulador de la actividad fiscal una vez concluida la fase de investigación, considerando que dicha conducta, no constituye invasión a la esfera de competencia del Ministerio Público, sino una forma de control que permite garantizar el cumplimiento de la Ley, no implicando opinión al fondo de la causa, o incumplimiento del deber de imparcialidad en el ejercicio de de la función jurisdiccional.

   Finalmente solicita que, sea desestimada la recusación interpuesta.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Siendo la oportunidad legal para hacer un pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, esta Sala observa:

   Es menester señalar que la recusación es una institución destinada a tutelar la imparcialidad del juez, mediante el poder que ejercen las partes en el proceso para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos consagrados en la ley. En efecto, el juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en un caso concreto.

   En este orden de ideas, se ha definido la institución de la Recusación como: “Petición que pueden deducir las partes para que, el juez o alguno de los magistrados que integran el tribunal, sea sustituido cuando en él concurra una causa de las previstas en la ley y no se haya apartado libremente del conocimiento del asunto” (Diccionario Jurídico © Espasa Calpe, S.A. versión Digital en CD-ROM). Así mismo la doctrina ha dejado asentado, que:

   La recusación es el derecho que tienen las partes o los terceros de una causa determinada de impedir que un funcionario judicial intervenga en la sustanciación o decisión de la misma, cuando se encuentre incurso dentro de algunos de los motivos que permiten inferir su falta de objetividad, imparcialidad e independencia; derecho este que se manifiesta como una extensión de la garantía del debido proceso y del juez natural

   (ORTÍZ, Rafael. “Teoría General del Proceso. Caracas. 2003. Editorial Frónesis. p: 287).

   En el caso que nos ocupa, la presente recusación fue interpuesta conforme a lo establecido en los numerales 6, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptuando estas causales:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces y Juezas Profesionales, escabinos o escabinas, fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: (…omissis…)

   6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados o abogadas, sobre el asunto sometido a su conocimiento;

   7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza;

   8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad

   .

   Siendo básicamente el argumento esgrimido por el abogado recusante, que el Juez recusado emitió opinión en la causa, al devolver el escrito de Archivo Fiscal, que fue interpuesto como acto conclusivo por el Ministerio Público.

   En este sentido, es criterio reiterado para esta Sala indicar que en cuanto a las causales de recusación establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las mismas versan sobre la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento, por considerarse que afecta la imparcialidad del mismo. Conforme a lo anterior, este Tribunal Colegiado establece que para afectar la imparcialidad del Juez debe materializarse mediante la exteriorización por su parte, de dos elementos, un elemento subjetivo, que conlleva el hecho de que el funcionario que conoce de un asunto en específico, observe su actividad en un futuro (en la causa en concreto) como contrariada, lo que pudiera convertirse en ilegítima, por encontrarse su objetividad determinada a circunstancias de carácter personales, casos en los cuales deberá separarse del conocimiento de la causa y; un elemento objetivo, formado por las obligaciones legales contenidas en las normas adjetivas, las cuales constituyen el basamento del derecho positivo vigente, garantizando que la actividad jurisdiccional se encuentre impregnada de ese sentido de justicia que impone la existencia de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que no es más que el sometimiento pleno de las instituciones y los sujetos que en ella se desenvuelven a los designios de la Constitución y las Leyes de la República; es decir, éste elemento versa sobre la garantía de orden público el cual impone que quien se encuentre inmerso en alguna de las causales de inhibición o recusación de las consagradas en el artículo 86 del código adjetivo penal, y cuya función sea determinante en la decisión de fondo debe separarse de la misma, con el objeto de evitar que se quebrante la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto se refiere al derecho de ser juzgado por un juez imparcial e idóneo (artículo 49. 3 constitucional).

   En el caso in commento, el recusante indica que el Juez en Funciones de Control, cuando remitió el acto conclusivo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, subvirtió las normas procesales, incurrió en un error inexcusable, por ello considera que tal circunstancia se subsume en el numeral 6 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, es necesario señalar que la referida causal, expresa que procede la recusación, por haber mantenido el recusante directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados o abogadas, sobre el asunto sometido a su conocimiento; desprendiéndose del escrito interpuesto por el abogado recusante, que tal alegato. Lejos de ser probado, resulta infundado, puesto que no demostró ni aún señaló en qué momento el Juez recusado mantuvo comunicación con alguna de las partes sin la presencia de todas las demás. Por lo que, tal motivo de recusación es declarado sin lugar. ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, en cuanto a la causal prevista en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al haber emitido opinión el Juez recusado en la causa, aduce el recusante que, la misma se produjo al devolver el Jurisdicente el escrito de Archivo Fiscal al Ministerio Público, que fue interpuesto como acto conclusivo. En tal sentido, se establece que, desde un criterio estrictamente procesal, la definición de “haber emitido opinión en la causa, y con conocimiento de ella”, supone el conocimiento y valoración del fondo del asunto penal, lo cual adjetivamente nos llevaría en principio a la fase de juicio, acto en los que la ley obliga a la inmediación y contradicción de los elementos probatorios, que sustentan ese acto final que abre la fase intermedia del procedimiento ordinario, circunstancia que no se verifica en la fase de investigación o preparatoria, en manera alguna están emitiendo opinión al fondo de la causa o valoran el mérito del asunto principal, que ha de ser controvertido en la fase de juicio oral, no obstante, si durante cualquier fase del proceso, el Juez emite un pronunciamiento que estime una de las partes, como emitir opinión, tiene la carga de probar sus propias alegaciones de hecho, puesto que este principio aplicado al proceso penal, se encuentra consustanciado con uno de los principales postulados del debido proceso, previsto en el artículo 49 Constitucional, como es la presunción de inocencia, en donde el acusado debe ser absuelto, si la parte acusadora no logra demostrar su culpabilidad.

   En el caso concreto, la parte recusante si bien señaló que promovía elementos probatorios, los mismo no fueron consignados con el escrito de recusación, por tal motivo, esta Sala los declaró inadmisible, atendiendo el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la Sentencia N° 1659 de fecha 17 de julio de 2002.

   Siguiendo en este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera conveniente indicar que, el criterio expresado en la presente causa por el recusado, es de carácter jurisdiccional el cual pudo ser impugnado mediante los recursos ordinarios establecidos en el proceso penal o extraordinarios como lo es la Acción de A.C.. Por lo cual, se concluye que la presente recusación, por tal causal, no constituye el medio idóneo para denunciar, como en efecto lo ha realizado el recusante, la presunta vulneración de normas procesales, por cuanto existen vías de impugnación ordinarias y extraordinarias para ello. En consecuencia, dicho motivo de recusación debe ser declarado sin lugar. ASI SE DECIDE.

   En otro contexto, sobre la causal prevista en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, señalando el recusante que, en cuanto al numeral 8 del citado texto adjetivo penal, se configura en el hecho que, la defensa solicitó copias del acto conclusivo y no se expidieron. Ahora bien, ésta es una causal de carácter genérico, en la cual pueden subsumirse situaciones que constituyan motivos de justa inhibición o recusación, que no estén contemplados en el elenco de situaciones contenidas en el mencionado artículo 86, referidas a las causales de recusación e inhibición de los funcionarios y funcionarias que intervienen en un proceso penal. En este sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la sola invocación de dicha causal genérica, no significa que valga por sí misma y que deba producir una decisión favorable a la recusación que se haya planteado, sino que debe basarse en hechos circunstanciados y no sobre la base de ambigüedades, hechos vagos, discutibles o eventualmente discutidos.

   De lo transcrito ut supra, a criterio de esta Sala, se desprende que la invocación de la causal genérica por parte del recusante, no constituye fundamento cierto para el apartamento del asunto penal, toda vez que, si bien indicó en su escrito que, tal causal se configuraba en el hecho de haber solicitado copias del acto conclusivo y no se expidieron, por haber sido remitida la decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, sin dejar copia certificada en el expediente, al igual que lo expuesto ut supra, por esta Sala, en cuanto a la causal 7 del artículo 86 del texto adjetivo penal, el criterio expresado por el recusado, es de carácter jurisdiccional, no susceptible de ser subsumido en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, se advierte que en la causa objeto de la presente incidencia no está demostrada actitud alguna que indique parcialidad por parte del Juez recusado, ya que por vías de hecho no hay pruebas que indique que el recusado mantuvo de manera directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o, emitió opinión sobre aspecto de conllevan al fondo de la causa, pues a juicio de quienes aquí deciden el asunto que constituye el objeto de esta recusación versa sobre criterios de orden jurisdiccionales, que como ya se dijo pueden ser rebatidos por medios idóneos, como los recursos procesales indicados en la ley, amén de ser infundadas por falta de probanza, por lo cual tal denuncia no se subsume en ninguna de las causales de recusación establecidas en el artículo 86 de la ley adjetiva penal.

   Como corolario de lo antes expuesto, quienes aquí deciden consideran que es procedente en derecho declarar sin lugar la presente incidencia de recusación, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numerales 6, 7 y 8 y; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR la recusación interpuesta por el ciudadano J.D.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.472, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos YUKSEL EROL, KAYA OZHAN, AYDOGAN LEVENT, KELES AHMET, DURGUT MEHMET, CEVIK OZKUR, EGIN MEHMET, TEKIN ZAFER, KARAFIL BULENT, AVCI EVREN, KARAKALE LEVENT, COLAK REMZI COSCUN AYLIN, SOKUKCU MUSTAFA, MACIT ONER, TEMES MURAT, EKERBICER OSMAN, ACAR RECEP, ERDEN ISMAIL, AYKIN ENGIN, KARAKAYA HARUN, UZASLAN ONDER e I.B., en contra del ciudadano Abogado J.D.M., Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numerales 6, 7 y 8 y; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 139-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/lpg.-

   La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. NAEMI POMPA RENDON, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-X-2010-000038. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los catorce (14) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010).

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON