Decisión nº OP01-R-2009-000008 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 17 de Abril de 2009

Se recibe constante de treinta y siete (37) folios útiles, asunto N° OP01-R-2009-000008, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial, en fecha 02 de abril del año 2009.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio treinta y siete (37) de las respectivas actuaciones.

En fecha siete (07) de abril de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2009-000008, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

DEFENSA PRIVADA

Observa la Alzada que, los representantes de la Defensa en el escrito de interposición del Recurso de Apelación su denuncia la fundamenta en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Aluden los dignatarios de la Impugnación:

…por medio del presente escrito, recurrimos a usted, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49, Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2009, por el Tribunal Segundo de Primera instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal…, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido E.J.L.C. (Sic), de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…(Sic)

…Omissis…

El artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano ESTEBAN JOSE…, considera que la decisión de fecha 07 de febrero de 2009, dictada por el Tribunal Segundo…de Control…, no se encuentra ajustada a derecho,…

…Omissis…

Se desprende de la transcripción (Sic) anterior, que la ciudadana Juez de Control, sin realizar un debido análisis esgrimidos por la defensa técnica en relación con el vicio de nulidad que presenta el acta policial que da origen al procedimiento, sino que refiriéndose a una jurisprudencia, consideró que el acta no contenía tales vicios de nulidad, estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por el representante del Ministerio Público, emergen elementos suficientes para estimar que se encuentra acreditado el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (Sic),…

La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 07 de febrero de 2009…, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, mostrando además cierta parcialidad para con la vindicta pública, contrariando así lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada….

…omissis…

Hemos querido hacer un análisis del acta policial que sirvió de sustento a la ciudadana Jueza, para justificar la medida privativa de libertad de nuestro defendido, en donde existe un sin número de contradicciones lo cual pedimos a esta honorable Corte de Apelaciones que va a conocer de esta apelación un análisis exhaustivo de la misma y por ende revoque la decisión emitida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control…

…Omissis…

…conforme a los análisis anteriores, estima la defensa técnica del ciudadano ESTEBAN JOSE…, que el Acta Policial que dio origen al procedimiento, esta viciada de nulidad absoluta, por haberse violado la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución…, ya que los supuestos alegados por los funcionarios policiales para sostener la excepción, no se encuentran ajustado a derecho ni a los hechos…

…Omissis…

Por otra parte, en el punto tercero de la decisión, recogida en el acta de la audiencia oral de presentación, la ciudadana Juez…, para referirse a los fundados elementos de convicción existentes en las actas en contra de ESTEBAN JOSE…, hace una enunciación de los elementos de convicción, que en su criterio, conllevan a establecer la participación de nuestro patrocinado en los hechos…, pero no indica una mínima relación de los hechos contenidos en cada uno de ellos y que permitan inferir que ESTEBAN JOSE…ha tenido participación en el delito que se le ha imputado…

La decisión…es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los elementos de hecho, no puede saber el ciudadano ESTEBAN JOSE…, si la misma fue tomada con apego a le ley,…

Siendo así, la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2009,… es inmotivada y carente de los fundamentos necesarios para explicar (Sic) esa medida, basada además en una prueba ilícita, viciada de nulidad absoluta, generando así un total estado de indefensión, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia…

Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL

La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa de E.J.L.C., y solicitó que se declare sin lugar el recurso de impugnación y pide que se confirme la decisión recurrida.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Presentación) de fecha siete (07) de febrero de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…Una vez analizados los hechos que constriñen el presente caso, así como las consideraciones antes expuestas por las partes, Este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de La República de Venezuela y por Autoridad de La Ley, expone los Siguientes Pronunciamientos: Primero: En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa Privada Penal, relativa a la falta de orden de allanamiento, se puede tomar esto con la inviolabilidad del hogar domestico. En tal sentido, ha establecido la Sala Constitucional en sentencia de fecha Quince (15) de Marzo del año 2001, que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico (Sic) admite excepciones, pues debe estudiarse en cada caso cuando se le debe dar supremacía a este y otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como derecho particular pretenda sobrepasarse a su derecho de orden colectivo, como la salud pública por lo que considera este Tribunal que el procedimiento esta ajustado a derecho no habiéndose violado derechos y garantías constitucionales, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad plena ejercida por la defensa privada penal, para lo cual la ciudadana Juez hizo lectura de la referida sentencia. Segundo: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito Trafico (Sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público, tal como se evidencia del contenido del acta policial de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del acta de lectura de los derechos del imputado, del acta de entrevista testifical realizada al ciudadano M.R.L.Z. rendida en fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del acta de entrevista testifical realizada al ciudadano T.A.R. rendida en fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del reconocimiento legal N° RN- 006-09 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del oficio Nº 9700-103- de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-015 contentiva de experticia toxicologica (Sic) practica en vivo de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-073-006 ( Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-073-008 (Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del alcance de la experticia química botánica Nº 9700-103-005 (Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia N° 89-019 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta policial de fecha Seis (06) de Febrero del año 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de inspección ocular fecha Seis (06) de Febrero del año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., de las fijaciones fotográficas a color signada bajo los N° 1, 2,3,4,5, y 6 de fecha Seis (06) Febrero del año 2009 tomada por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., de la experticia química botánica Nº 9700-103-005 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-103-007 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cuarto: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al ciudadano imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que por la pena que podría llegar a imponerse se presume acreditado el Peligro de Fuga, y por sentencia estamos en creencia de u (Sic) delito pluriofensivo en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, considerando esta juzgadora que lo pertinente imponer Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con lo contenido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de la Región Insular. Quinto: Se declara con lugar la solicitud de la representante del Ministerio Público y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley especial acuerda la incautación preventiva del vehiculo retenido en el procedimiento. Sexto: Se acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 117 y 119 de la Ley especial que rige la materia, la incautación y destrucción de la sustancia incautada. Séptimo: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. La presente decisión se tomo en Audiencia, quedando debidamente notificadas de todo lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, se deja expresa constancia que la presente audiencia de presentación se desarrollo respetando todos los principios procesales y constitucionales…

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y axiomáticamente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en la Jueza de Control N° 02 del Circuito Judicial, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del averiguado de autos.

Es típico destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Judicial Privativa de Libertad, debido a que, lo que se busca es obtener una pronta y sana administración de justicia, y que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el Sistema Acusatorio, se le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. La Vindicta Pública está concebida de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso, guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Órgano Fiscal, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle principalmente uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera, que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas Constitucional y Legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea, como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la P.J.I., esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

Omissis… (Subrayado de la Corte)

Compatible con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el director de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el siete (07) de febrero de 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el Legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza Segunda de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:

Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).

La Jueza de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las apotegmas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar Medida de Prisión Provisional a el encausado de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal:

Profiere la recurrida:

…Segundo: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito Trafico (Sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público, tal como se evidencia del contenido del acta policial de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del acta de lectura de los derechos del imputado, del acta de entrevista testifical realizada al ciudadano M.R.L.Z. rendida en fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del acta de entrevista testifical realizada al ciudadano T.A.R. rendida en fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del reconocimiento legal N° RN- 006-09 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., del oficio Nº 9700-103- de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-015 contentiva de experticia toxicologica (Sic) practica en vivo de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-073-006 ( Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-073-008 (Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del alcance de la experticia química botánica Nº 9700-103-005 (Barrido) de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia N° 89-019 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta policial de fecha Seis (06) de Febrero del año 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de inspección ocular fecha Seis (06) de Febrero del año 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., de las fijaciones fotográficas a color signada bajo los N° 1, 2,3,4,5, y 6 de fecha Seis (06) Febrero del año 2009 tomada por funcionarios adscritos a la Comisaría de San J.B., de la experticia química botánica Nº 9700-103-005 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la experticia química botánica Nº 9700-103-007 de fecha Seis (06) de Febrero el año 2009 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cuarto: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al ciudadano imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que por la pena que podría llegar a imponerse se presume acreditado el Peligro de Fuga, y por sentencia estamos en creencia de u (Sic) delito pluriofensivo en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, considerando esta juzgadora que lo pertinente imponer Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con lo contenido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de la Región Insular…

Omissis… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del fragmento antes destacado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Provisional de la persona individualizada en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato Constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (Art. 285.3). Pero, esta investigación debió ajustarse a los principios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea esta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el siete (07) de febrero de 2009, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánico contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacarse que al momento de ejecutarse la detención del procesado los funcionarios policiales deben proceder a informarle sus Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo prevé el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente cuando es presentado ante el Juzgado de Control se le debe dar la oportunidad para que designe un Defensor de confianza a objeto de que lo asista y se lea el contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, y manifieste tener o no impedimento en declarar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo reflejó la Jueza de Control en la Audiencia de Caracterización objeto de impugnación.

Igualmente, observa esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente al señalar que la recurrida está inmotivada y por ende afectada de nulidad, pues de una lectura de la decisión cuestionada se permite constatar sus razonamientos en cuanto a los hechos y perfectamente hilvanados con un enfoque jurídico, necesarios para que el imputado, y las demás partes intervinientes en el proceso penal, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley, siguiendo por ende las previsiones legales contenidas en el texto adjetivo Penal.

A los fines de resolver, esta Sala observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A-quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.

-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que el Juez A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal segundo lo siguiente: “la pena que podría llegar a imponerse en el caso”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso que nos ocupa, ya que se desprende de las actas que el imputado de autos está involucrado en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánico contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, pues la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano E.J.L.C. por el referido delito, esta Tribunal Colegiado considera que hace presumir el peligro de fuga.

Esta instancia revisora destaca que el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2) La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, únicamente en los siguientes casos:

En la Fase Preparatoria del Proceso, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acrediten los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 254 eiusdem.

En la Fase Intermedia del Proceso cuando es solicitada, antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Preliminar, la imposición de la Medida de Privación Preventiva de la Libertad (Art.328.2, en conexión con el primer aparte del Art. 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal), el Juez de Control, finalizada la audiencia, en presencia de las partes, resolverá acerca de la medida solicitada decretando la privación judicial preventiva de la libertad, con fundamento en el artículo 254 eiusdem, sin perjuicio de lo que pueda disponer conforme al artículo 256 eiusdem. Es claro que la solicitud de un pronunciamiento de tal naturaleza implica que el Representante Fiscal haya interpuesto la acusación encontrándose el imputado en libertad. No debe olvidarse que si el Fiscal del Ministerio Público solicita en la oportunidad referida la imposición de una medida cautelar sustitutiva, el Juez de Control no podrá imponer una medida cautelar más gravosa que la solicitada por el Fiscal, esto es, no podrá decretar la privación preventiva de libertad.

En el Procedimiento Abreviado para delitos flagrantes, si el Juez de Control en el acto de calificar la flagrancia considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido, siguiendo las pautas consagradas en el citado Código Adjetivo Penal.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001 dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Es por ello que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Como se dijo anteriormente la Jueza A-quo cumplió fiel, irrestricta y cabalmente con la obligación de motivar, razonando pormenorizadamente las causas, los motivos y los elementos de convicción que consideró pertinentes para adoptar su decisión, ya que solo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tenía que admitirse como en efecto lo hizo esta Corte de Apelaciones; observándose que hay inmersa otra motivación del fundamento, es decir; la solicitud de Nulidad Absoluta de actuaciones policiales, es incongruente, incompatible e inadecuado al no servir de apoyo, ni de sustento al pedimento de nulidad, aunado a que dicha solicitud se puede formalizar, esbozar en etapas sucesivas del proceso; en consecuencia, el planteamiento de nulidad debe hacerse es ante el Tribunal de Primera Instancia y no por esta Alzada por vía de Apelación cuando es denegada la misma, para atacar cualquier actuación policial, fiscal o diligencias judicial de procedimiento que lesione o menoscabe la intervención, representación y asistencia en el caso de los imputados o cuando se violen disposiciones Constitucionales, Procesales; es decir, no se puede desnaturalizar el verdadero sentido de la impugnabilidad objetiva.

Es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro Tribunal en grado de conocimiento.

Entonces, debe quedar claro que existen diferencias entre la nulidad (como acción) y apelación (como recurso).

Así, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia N° 1228, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

…De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-…

Omissis… (Resaltado de la Corte).

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de actuaciones policiales entrelazada en la denuncia rectora como es la fundamentada en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la pretendida denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Este Despacho Superior Colegiado discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

En consecuencia, por todos los razonamientos antes señalados lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2009, por los Profesionales del Derecho E.J.M. NEGRÍN, LUÍS CARREÑO PINO y L.C.F. en su condición de Defensores del ciudadano E.J.L.C., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2009, por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: