Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución11 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Número de Expediente2999-11
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoDemanda

Exp. Nº 2999-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

203º y 154º

Parte Demandante: Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- S.A, televisora del estado, registrada con el nombre comercial “VIVE TV”, creada mediante Decreto Presidencial Nº 2.597, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.770 de fecha 8 de septiembre de 2003, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de octubre de 2003, bajo el Nº 8, Tomo 141.A-Pro.

Representación Judicial de la Parte Demandante: O.A.C.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo la Matrícula Nº 13.491.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 6 de octubre de 2003, bajo el Nº 8, Tomo Nº 141-Pro- y cuya última notificación estatutaria se registró ante el mencionado registro el 15 de febrero de 2006

Defensor Judicial de la Parte Demandada: W.C., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Matrícula Nº 171.568.

Parte Codemandada: Sociedad Mercantil Universitas de seguros C.A.

Representación Judicial de la Parte Codemandada: H.J.S.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Matrícula Nº 58.596.

Motivo: Demanda de contenido Patrimonial (Indemnización y Ejecución de Fianzas)

Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2011, presentado ante el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, se inicia la presente causa. Una vez realizado el sorteo de rigor, en fecha 26 del mismo mes y año, correspondió conocer a este Juzgado, dándosele entrada en fecha 27 de mayo de 2011, y registrándose en el Libro de Entrada de Causas bajo el número 2999-11.

En fecha 30 de mayo de 2011, este Juzgado admitió la presente demanda, así mismo ordenó la citaciones de las sociedades mercantiles Ingeniería Cariveca y Universitas de Seguros y notificación de la Procuradora General de la República, además se indicó que la celebración de la audiencia preliminar, tendría lugar al décimo (10°) día después de que constase en autos la realización de las citaciones y notificaciones ordenadas. Por resultar infructuosa la citación de la parte demandada, se ordenó la citación por carteles, los cuales fueron consignados por la parte demandante, en fecha 7 de diciembre de 2011, posterior al cumplimiento de los extremos de ley.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se ordenó la designación de un Defensor Judicial para la defensa de los intereses de la parte demandada, en consecuencia se citó a los fines que diera aceptación o no al cargo; posteriormente en fecha 29 de noviembre de 2012, se dejó constancia por Secretaría que la citación resultó infructuosa.

El 6 de diciembre de 2012, la parte demandante solicitó la designación de un nuevo defensor judicial, lo cual fue proveído, designando al abogado W.C., el cual fue citado el 25 de marzo de 2013 y compareció efectivamente el 2 de abril de 2013, a aceptar la designación recaída en su persona.

En fecha 5 de abril de 2013, este Tribunal fijó la audiencia preliminar para el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha.

En fecha 9 de mayo de 2013, el defensor judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda interpuesta.

En fecha 28 de mayo de 2013, este Órgano Jurisdiccional al constatar que las partes no promovieron medios de prueba que requirieran evacuación, suprimió el lapso de evacuación, así como también fijó para el décimo (10º) día siguiente, la realización de la audiencia conclusiva. Dicha audiencia, se llevó acabo en fecha 3 de julio de 2013, en la cual la representación de la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- consignó escrito de conclusiones.

Mediante auto de fecha 9 de julio de 2013, este Tribunal dejó expresa constancia que la sentencia definitiva, sería dictada dentro de los 30 días de despacho siguientes.

En fecha 30 de septiembre de 2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual difirió la publicación del texto íntegro de la sentencia para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes.

Una vez cumplidas las formalidades legales pertinentes, y siendo la oportunidad procesal correspondiente para dictar sentencia, este Tribunal lo hace de acuerdo con los siguientes extremos:

II

DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

La parte demandante en su escrito libelar esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., celebró un contrato para la ejecución de una obra distinguido CJ-CO00020907, “REMODELACIÓN DE LA RECEPCIÓN DEL CANAL DE TELEVISIÓN VIVE TV UBICADO EN LA AVENIDA PANTEÓN EDIFICIO DE LA BIBLIOTECA NACIONAL”

Que dicha empresa se comprometió a ejecutar la obra mencionada dentro de un lapso de dos (2) meses, contados a partir de la firma del Acta de Inicio y a cambio, la demandante se comprometió a pagar como valor total de la obra, la cantidad de doscientos treinta y cinco millones novecientos noventa y cinco mil quinientos sesenta y cinco bolívares con un céntimo, (Bs. 235.995,565,01) equivalente en la actualidad a la cantidad de bolívares doscientos treinta y cinco mil novecientos noventa y cinco con cincuenta y seis céntimos (Bs. 235.995,56) incluyendo el IVA, estimados en la cantidad de diecinueve millones cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos setenta y dos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.485.872, 34), equivalente a la cantidad de bolívares fuertes diecinueve mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. F. 19.485,87).

Que en fecha 19 de octubre de 2007, su representada emitió un certificado de compromiso presupuestario conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público; y la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, recibió el pago del monto de la valuación que correspondía al anticipo acordado en el contrato suscrito por las partes, para el inicio de la obra por la cantidad de Ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimo (Bs. 86.603,88), lo cual consta en la carátula de la valuación del 3 de octubre de 2007, del punto de cuenta del 15 de octubre de 2007, la orden de pago Nº 10-0258-07, del 25 octubre de 2007, reporte de comprobante Nº D0711004, de fecha 25 de mayo de 2010.

Para probar lo anterior, consignó adjunto al libelo de la demanda los siguientes documentos personales: Recibo firmado por el ciudadano B.C., del 25 de mayo de 2010; comunicación de fecha 2 de noviembre de 2007, dirigida al Banco Industrial de Venezuela para la elaboración de cheque de agencia; cheque Nº 010009721, librado de la cuenta corriente Nº 0003 00890 27 0202009721, de fecha 6 de noviembre de 2007 contra el Banco Industrial de Venezuela, el cual fue emitido a favor de la empresa que él representa y finalmente, la autorización emitida por la empresa Ingeniería Cariveca para que el ciudadano S.H.W., pudiese retirar el referido cheque.

Que el 15 de octubre de 2007, se produjo la paralización de la obra, en virtud de la carencia de detalles constructivos en el proyecto, de acuerdo al Acta de Paralización y el 19 de noviembre de 2007, ambas partes contratantes acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra, tal como consta en el Acta de Reinicio.

Que el 17 de diciembre de 2007, las partes contratantes acordaron la paralización de la obra, en virtud de la definición de la estructura metálica que serviría de soporte a la fachada del área de compras y por la proximidad de las festividades decembrinas.

Que el 15 de enero de 2008, las partes acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra, de lo cual se dejó constancia a través del Acta de Reinicio.

Las partes contratantes en fecha 14 de febrero de 2008, acordaron el diferimiento de la culminación de la obra por sesenta (60) días continuos, lo cual consta en Acta de Prórroga de Terminación.

Que la sociedad mercantil demandada, solicitó el 9 de abril de 2008, la aprobación de partidas presupuestarias extras y su aumento para culminar la obra, ello dado que se realizaron cambios en el proyecto original.

Que su representada en virtud de los cambios producidos al proyecto original, aprobó la disminución las partidas identificadas con los Nros. 2, 3, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 36, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

Que la modificación contractual no tenía carácter sustancial, y por tanto, no requería el cumplimiento de los requisitos que se exigen para la celebración del contrato de obra, así como tampoco procedía la notificación del garante.

Que la modificación contractual no constituyó una situación onerosa para la demandada, sino más bien favorable, ya que con la misma cantidad de dinero que a la demandada se le concedió como anticipo para la realización de una construcción de mayor dimensión, podía realizar la obra que resultó ser de menor alcance, y por tanto, no podía excusar su incumplimiento por la falta de recursos económicos.

Que las partes contratantes el 27 de mayo de 2008 acordaron otro diferimiento para culminar la obra por 30 días continuos, lo cual consta en Acta de Prórroga de Terminación.

Que en fechas el 29 de mayo de 2008 y 14 de junio de 2008, las partes acordaron diferimientos por la misma cantidad de tiempo.

Que el 25 de mayo de 2008, su patrocinada paga a la hoy demandada la primera valuación por la cantidad de noventa y cinco mil diez bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 95.010,69), de acuerdo con comprobante Nº 00808113 y con la orden de pago Nº 08-0280-08, del 25 de agosto de 2008.

Que el 8 de octubre de 2008, se emitió a favor de la parte demandada un cheque de gerencia identificado con el Nº 0101172 del Banco Industrial, para el pago de la primera valuación por la cantidad de noventa y cuatro mil novecientos diecisiete con treinta y un céntimos (Bs. 94.917,31).

Que consta la autorización para el retiro del cheque otorgado al ciudadano L.T., rubricada por el representante legal de la Sociedad Anónima Ingeniería Cariveca S.A..

Que la referida empresa demostró falta de destreza para la ejecución de los trabajos de la obra, carencia de un plan de trabajo, insuficiencia de personal técnico capacitado para ejecutar la obra y evidenció errores eléctricos graves en los trabajos, que conllevaron a determinar una falta de experiencia para la ejecución de un proyecto como el encomendado.

Que el 25 de mayo de 2010, su patrocinada libró Oficio Nº CJ-13-2010, para notificar a la parte hoy demandada sobre la rescisión unilateral del contrato de obra signado con el alfanumérico CJ-CO00020907 y que al resultar infructuosa la misma, se procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a notificarle mediante la publicación de un cartel en el diario Últimas Noticias, de fecha 31 de mayo de 2010, mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, la rescisión unilateral del contrato referido y la orden de paralización de toda actividad en la obra, además se le comunicó, que dicha rescisión estaba motivada al incumplimiento injustificado de las obligaciones pactadas en el contrato de obra.

Que la empresa Ingeniería Cariveca S.A., adeuda a la sociedad mercantil COVETEL, la cantidad de bolívares ciento quince mil doscientos veintiséis con veintiún céntimos (Bs.115.226,21), más los intereses de mora que deberán calcularse a partir del vencimiento de los quince (15) días calendarios siguientes a la notificación de la resolución rescisoria >, con su respectiva indexación.

Relata, por otra parte, que durante el lapso pactado para la ejecución de la obra, no se detectaron factores externos que imposibilitaran el rediseño de la obra en cuestión y por tratarse de una simple remodelación de la recepción del canal de televisión VIVE TV ubicado en la avenida panteón, edificio de la Biblioteca Nacional, no existe justificación alguna para la comisión de reiteradas omisiones.

Que la cantidad que le adeuda la parte demandante, puede particularizarse del siguiente modo:

Primero

Reintegro de la suma recibida por la cantidad de bolívares 22534, 13.

Segundo

Una indemnización por la cantidad de bolívares 6.088,20, de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1.417, del 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario, del 16 de septiembre del mismo año.

Tercero

La cantidad de 86.603,88, por concepto del convenio de limitación de responsabilidad, que se circunscribe al 40% del valor del contrato.

Expone que la demanda tiene como finalidad obtener la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-001-2007-3281, Fianza de Anticipo Nº 49-001-2007-3282, emitidas por Universitas de seguros C.A., a favor de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES –COVETEL- S.A., (VIVE TV), a fin de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de obra Nº CJ-CO00020907, el reintegro del anticipo otorgado por la referida corporación.

Reitera que la constitución de la empresa Universita de Seguros en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., para garantizar el oportuno cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tantas veces identificado, no es óbice para excluir los bienes del deudor –Ingeniería Cariveca S.A., antes de compeler a pagar al fiador, de conformidad con los artículos 1812 y ss. del Código Civil.

En relación a lo anterior, manifiesta que la sociedad de comercio Universitas de Seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta por la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos, para garantizar el reintegro del anticipo.

Que la fianza constituida a favor de su representada, tiene vigencia hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra, o se considere realizado de conformidad con el contrato, esto es, hasta que se hubiere realizado el total reintegro del anticipito que debía realizarse a través de deducciones de porcentajes de amortización mediante las valuaciones que el ente contratante cancelaría a la afianzada.

Que la fianza se prestó conforme con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra, contenidas en el Decreto 1.417 dictado por el Presidente de la República.

Que la fiadora renunció expresamente a los beneficios que se mencionan en los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, por haberse obligado solidariamente y como principal pagadora de la contratista.

Que al no haberse culminado la obra se incurrió en la falta cuando no ejecutó la obra dentro del lapso de dos (2) meses, acordado en el contrato; a la comisión de errores gravosos en la ejecución de los trabajos eléctricos; la suspensión unilateral de los trabajos son justificación escrita alguna; a la inasistencia de reunión para la revisión del status de la obra en fecha 11 de agosto de 2009; a la omisión del reinicio de la obra o la justificación del incumplimiento.

Que la contratista no ejecutó trabajo alguno a partir del vencimiento de la última prórroga, ni con alguna otra actividad tendente a cumplir con el contrato de obra.

Que la contratista entre otras faltas, inició las actividades de ejecución de la obra, sin establecer un cronograma actualizado de los trabajos, sin método en la construcción de éstos, sin procedimiento de seguridad como lo constituye el Análisis de Riesgos en Operaciones, ni de Análisis de Riesgos en Trabajos Especiales y omitió la certificación de equipos y el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y por último, no dispuso del personal técnico especializado para la ejecución de la obra, todo lo cual constituyen causas de rescisión unilateral del contrato, de conformidad con los literales “a” y “f” del artículo 116 del Decreto 1.417 antes mencionado.

Expone que la fiadora quedó tácitamente notificada de los incumplimientos efectuados por la empresa Ingeniería Cariveca C.A., a través de la publicación del Oficio Nº CJ-13-2010, de fecha 25 de mayo de 2010, en el Diario Últimas Noticias, contentiva de la Resolución mediante la cual se rescindió del contrato de obra.

Que la empresa Ingeniería Cariveca C.A., “cuando presentó la única valuación, como se lo exigía el artículo 56 del Decreto en referencia, para el cálculo de cantidad amortizable sobre la suma que recibió en anticipo y, por tanto, amortizó al dinero que se le entregó por éste concepto, lo que quiere significar que quedó obligada a reintegrar para de la suma recibida, es decir, la cantidad de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (BS. 22.534,13).”

Que su representada procedió unilateralmente a rescindir el contrato, con fundamento en los literales “a” y “f” del artículo 116 del Decreto Nº 1.417, relativas a: la ejecución de los trabajos en desacuerdo con el contrato, lo que condujo a la imposibilidad de concluir la obra en el término establecido contractualmente, y a la comisión de errores graves y omisiones, también graves en la ejecución de la obra.

Que ello generó el derecho para la acreedora de reclamar a la deudora por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118 del referido decreto, literal “c” del artículo 113 eiusdem, el diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada.

Que el monto del contrato era de doscientos treinta y cinco mil novecientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 235.995,56) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), de diecinueve mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.485,87).

Agrega que su patrocinada se encuentra facultada para reclamar la cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor del artículo 118 del mencionado Decreto.

Por otra parte, expone que de conformidad con el último aparte del artículo 74 del Decreto 1.417, del 31 de julio de 1996, una vez rescindido el contrato, su patrocinada, tenía contra la deudora las acciones legales pertinentes.

Que entre las acciones legales tenía la reclamación por daños y perjuicio, a tenor del artículo 1.264 del Código Civil, en virtud del incumplimiento del contrato.

En base a los argumentos anteriores, aduce que se encuentra facultada para reclamar a la sociedad mercantil INGENIERÍA CARIVECA C.A., en su carácter de deudora principal al pago de la cantidad de ciento quince mil doscientos veintiséis bolívares con veintiún céntimos (115.226,21), que comprende:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), por concepto de reintegro del anticipo concedido para la ejecución de la obra contratada.

2- La cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88), equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato, de conformidad con el numeral 1 de la Cláusula XIX del Contrato de Obra.

3- La cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, de acuerdo con el artículo 118 del Decreto Nº 1.417, del 31 de julio de 1996.

Adicionalmente solicita el pago de los intereses que se generen sobre las cantidades señaladas ut supra, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la resolución rescisoria del contrato, hasta su pago definitivo, de conformidad con el artículo 119 del referido decreto; la indexación de las cantidades demandadas, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo y los costos y costas del juicio “como los honorarios profesionales”.

Y por concepto de ejecución de fianzas relativas al contrato de obra, demanda a la sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., la cantidad de cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 44.185,10) particularizadas de la siguiente manera:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), monto que corresponde hasta por cuanto se obligó la compañía de seguros por concepto de reintegro de anticipo concedido.

2- La cantidad de veintiún mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650.97), monto que corresponde hasta cuanto se obligó la compañía de seguro a responder por concepto de fianza de fiel cumplimiento.

3- Los intereses moratorios causados, los cuales deberán ser calculados desde el vencimiento de los quince (15) días de calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria hasta la fecha del definitivo pago.

4- La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de seguros.

5- La indexación de las cantidades demandadas a la sociedad mercantil INGENIERÍA CARIVECA C.A.

6- Los costos y gastos del proceso, así como los honorarios profesionales.

III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 9 de mayo de 2013, el Defensor Judicial de la empresa demandada, dio contestación en los siguientes términos:

Como defensas previas solicitó de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna, la desaplicación por inconstitucional del numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por incompatibilidad con el artículo 259 de la Constitución Republicana, ya que dicha norma no estatuye la facultad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para condenar a los particulares, pues sólo lo hace en referencia a la Administración.

Como segunda defensa previa la incompetencia de este Tribunal para conocer la presente causa, por cuanto el numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé como excepción a la competencia en ella prevista que la competencia esté atribuida a otro Tribunal, lo que se aplica en el presente casi, dado que por tratarse del incumplimiento de un contrato de fianza de naturaleza mercantil, al ser una de las partes un comerciante, el juez natural es el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y así solicita sea declarado.

Asimismo, como defensas de fondo explicó:

Que si bien su patrocinada se encontraba en la obligación de ejecutar la obra en un período máximo de dos (2) meses, no es menos cierto que se produjo la paralización de la obra por razones no imputables a ella.

Que en la oportunidad que se rescindió el contrato objeto del presente proceso se encontraban vigentes las prórrogas acordadas por la demandante, razón por la cual no pudo haberse materializado el incumplimiento alegado; en consecuencia solicita se declare improcedente la acción.

Invoca el contenido del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y señala que de conformidad con ella, puede siempre oponerse como excepción la ilegalidad de los actos administrativos, en razón de ello pasa a exponer los argumentos que sustentan, a su juicio, la invalidez del acto:

1- Que previa la rescisión unilateral del contrato la Administración debió iniciar un procedimiento que garantizara a la contratista el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo de rescisión del contrato, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Carta Magna, y en virtud de la inexistencia de acto que fundamente dicha rescisión, la situación jurídica deberá retrotraerse al momento anterior a que el acto fuera dictado, y en consecuencia ello, deberá declararse sin lugar la presente demanda.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que los objetos de la presente demanda lo constituyen en primer lugar la pretensión de ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-001-2007-3281 y la Fianza de Anticipo Nº 49-001-2007-3282, otorgadas por UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., a favor de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES –COVETEL- S.A, (VIVE TV), con el fin de garantizar el reintegro del anticipo y el fiel cumplimiento por parte de la Sociedad INGENIERÍA CARIVECA C.A., con ocasión a la celebración del Contrato de Obra Nº CJ-CO00020907, suscrito entre la actual demandante y la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., cuyo objeto fue la ejecución de la obra “REMODELACIÓN DE LA RECEPCIÓN DEL CANAL DE TELEVISIÓN VIVE TV UBICADO EN LA AVENIDA PANTEÓN EDIFICIO DE LA BIBLIOTECA NACIONAL”, por la cantidad de bolívares cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 44.185,10), discriminadas de la siguiente manera:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), monto que corresponde hasta por cuanto se obligó la compañía de seguros por concepto de fianza de anticipo concedido.

2- La cantidad de veintiún mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650.97), monto que corresponde hasta cuanto se obligó la compañía de seguro a responder por concepto de fianza de fiel cumplimiento.

3- Los intereses moratorios causados, los cuales solicitan que sean calculados desde el vencimiento de los quince (15) días de calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria hasta la fecha del definitivo pago.

4- La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de seguros.

5- La indexación de las cantidades demandadas a la sociedad mercantil INGENIERÍA CARIVECA C.A.

6- Los costos y gastos del proceso, así como los honorarios profesionales.

Y en segundo lugar, es la pretensión de condena de la sociedad mercantil INGENIERÍA CARIVECA C.A., en su carácter de deudora principal al pago de la cantidad de ciento quince mil doscientos veintiséis bolívares con veintiún céntimos (115.226,21), que comprende:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), por concepto de reintegro del anticipo concedido para la ejecución de la obra contratada.

2- La cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88), equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato, de conformidad con el numeral 1 de la Cláusula XIX del Contrato de Obra.

3- La cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, de acuerdo con el artículo 118 del Decreto Nº 1.417, del 31 de julio de 1996.

Adicionalmente solicita el pago de los intereses que se generen sobre las cantidades señaladas ut supra, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la resolución rescisoria del contrato, hasta su pago definitivo, de conformidad con el artículo 119 del referido decreto; la indexación de las cantidades demandadas, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo y los costos y costas del juicio “como los honorarios profesionales”.

La representación judicial de la parte demandada alega la incompetencia de este Tribunal para conocer la presente causa, por cuanto a su juicio, le corresponden a los Juzgados de Primera Instancia en los Civil y Mercantil, el conocimiento de la demanda de naturaleza mercantil que se caracteriza por la participación de una parte comerciante y la esencia del objeto del litigio es el incumplimiento de una obra y la ejecución de unas fianzas y la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser contrario al artículo 259 de la Constitución Republicana, en virtud que la referida disposición normativa de carácter constitucional no prevé que los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sean competentes para condenar a particulares, en razón de lo cual estima que cualquier norma legal que consagre la posibilidad que demanden a los particulares por parte de los entes territoriales (República, estados y Municipios o cualquier ente público) debe ser considerada inconstitucional, de conformidad con el artículo 259 de la Carta Magna.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, opuso como excepción la ilegalidad del acto administrativo “de rescisión unilateral del contrato”, por la falta de apertura de un procedimiento donde se garantizara el derecho a la defensa de la empresa previo a la rescisión del contrato, en base a lo cual solicita la nulidad del mismo a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Carta Magna.

Por otra parte, alegó la vigencia de prórrogas acordadas por la demandante para el momento de la rescisión unilateral del contrato de obra, todo porque en diversas oportunidades se produjo la paralización de la obra por causas no imputables a ella.

Por su parte, el abogado H.J.S.N., inscrito en el INPRES bajo el Nro. 58.596, en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada Compañía de Seguros UNIVERSITAS DE SEGUROS, en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda opuso la caducidad contractual de la acción, por el vencimiento de lapso para accionar, pactado en el artículo 5 de los Contratos de Finaza y de Fiel Cumplimiento, lapso que computa a partir del 28 de julio de 2009, oportunidad en la cual tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato, hasta el ejercicio efectivo de la acción, en fecha 25 de marzo de 2011; y como defensa de fondo niega, rechaza y contradice que se adeuden las cantidades demandadas por la accionante en su escrito libelar.

De seguidas este Despacho Judicial pasa a resolver las defensas previas planteadas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca y el apoderado judicial de la parte codemandada UNIVERISTAS DE SEGUROS:

Visto que la incompetencia del Tribunal para conocer las causas de naturaleza mercantil y la desaplicación por control difuso del ordinal 2 del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción fundamentado en la incompetencia de este órgano Jurisdiccional para condenar a particulares se relacionan entre sí, se resolverán de manera conexa:

En relación al asunto bajo examen, resulta válido invocar el criterio destacado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 6 publicada en fecha doce (12) de enero de dos mil once (2011), -Asunto de fecha 28 de septiembre de 2011- que estableció:

(…) la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, en sentencia N° 1315 (caso: A.O. contra la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A.), al analizar el ámbito de competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, expresó lo siguiente:

Atendiendo a los principios expuestos supra, tenemos que según el régimen especial de competencias a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, los tribunales pertenecientes a ésta, conocerán de aquellas acciones, que según su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que se demande a la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, y 2) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad, a partir de lo cual se entiende que la norma bajo análisis constituye una derogatoria de la jurisdicción civil y mercantil, que es la jurisdicción ordinaria, pero no de las otras jurisdicciones especiales, tales como la laboral, del tránsito o agraria (resaltado de esta Sala Plena).

Observa la Sala que de conformidad con el fallo parcialmente transcrito, la jurisdicción contencioso administrativa constituye un fuero atrayente respecto a la jurisdicción ordinaria (civil o mercantil) en aquellas causas donde figuren como sujetos pasivos la República, estados, municipios, entes públicos o empresas en las que alguna de las personas políticos territoriales referidas ejerzan un control decisivo y permanente.

(Destacado, negrillas y cursivas del Tribunal)

Se extrae de lo anterior que conforme al régimen especial de competencia atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Tribunales que pertenecen a ella, tendrá el conocimiento de aquellas acciones que de acuerdo a su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: (…) “Cuando el conocimiento de la causa no se encuentre atribuido a otra autoridad, lo que se constituye en una revocatoria de la jurisdicción “ordinaria civil y mercantil” pero no de la especial laboral, agraria, etc.

La Sala Plena en sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2011, criterio ratificado en sentencia de fecha 7 de agosto de 2012, señaló lo que sigue:

(…)esta Sala Plena ha mantenido pacíficamente su criterio atributivo de competencia en relación con los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se sustenta en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación procesal (criterio orgánico o subjetivo), siendo la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal el elemento determinante para atribuir el conocimiento de una causa a dichos órganos jurisdiccionales, salvo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico atribuye dicho conocimiento de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial (del tránsito, del trabajo, agraria, etc.)

La Sala Plena reitera su criterio atributivo de competencia en relación con los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual sustenta en la naturaleza de los sujetos intervinientes en la relación procesal, en consecuencia enfatiza que el “elemento determinante” para atribuir la competencia a dichos órganos para conocer de una causa es la presencia de un “ente de naturaleza pública”, salvo en los casos en los que el ordenamiento jurídico atribuya dicho conocimiento expresamente a los órganos de alguna jurisdicción especial.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, estableció en similares términos lo que sigue:

(…) los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán, según su cuantía, de las demandas que se intenten contra cualquier ente público, siempre y cuando el conocimiento de la causa no esté atribuido a otro tribunal, es decir, que, en principio, por aplicación del fuero atrayente, independientemente de su ubicación en la relación jurídico-procesal, todas las demandas donde intervengan entes públicos serán del conocimiento de los tribunales contencioso administrativos, pero, excepcionalmente, el legislador puede atribuir, en razón de la materia, competencia a otros tribunales para conocer de este tipo de demandas.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 5.087 del 15 de diciembre de 2005:

…se observa que ha sido pacífico y reiterado el pronunciamiento tanto de la Sala Plena como de la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al criterio orgánico o subjetivo, siendo la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal, el elemento determinante conforme el fuero atrayente para atribuir el conocimiento de una causa a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo, salvo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico atribuye dicho conocimiento de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial

De acuerdo a las disertaciones sustentadas en las sentencias supra citadas se desprende que en efecto el elemento determinante para atribuir el conocimiento de una causa a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, es la presencia en la relación procesal de un ente de naturaleza pública el cual se constituye en fuero atrayente para la atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

Con fundamento en tales premisas, por aplicación del fuero atrayente, basta que una de las partes intervinientes, independientemente de su ubicación en la relación procesal, sea un ente de naturaleza pública para atribuir la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de demanda patrimonial, salvo que su conocimiento se encuentre atribuido de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial. De allí que deban cumplirse con dos condiciones para atribuir la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa: en primer lugar, la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal y en segundo lugar, que el conocimiento de la causa no esté atribuido a otro tribunal de los que conforman la jurisdicción especial.

En razón de lo anterior deben desecharse los argumentos de incompetencia sostenidos por la parte demandada, en cuanto a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por ser contraria al contenido del artículo 259 de la Carta Magna y en lo que respecta al conocimiento de la causa naturaleza mercantil por ser una de las partes, comerciante

Ahora bien, al revisar la relación procesal de las partes intervinientes, se advierte que una de ellas es la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL S.A.- empresa del Estado, con lo cual se configura el elemento orgánico o subjetivo que es determinante para atribuir la competencia a este Órgano Jurisdiccional. Asimismo, se observa que el conocimiento de la presente causa no se encuentra atribuido por el ordenamiento jurídico a otro Tribunal, en razón de la derogatoria de la Jurisdicción ordinaria y especial. Así se decide.

Por otra parte, se observa que el argumento donde se sostuvo la desaplicación de la norma por control difuso, lleva implícito un control concentrado de la constitucionalidad el cual sólo puede ser ejercido conforme a la Constitución, por la Sala Constitucional del M.T. de la República, razón por la cual se estima que su pretensión no puede ser satisfecha a través de la desaplicación de la norma, pues lo procedente es la interposición de una Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a pesar del pronunciamiento emitido precedentemente por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

El abogado H.J.S.N., apoderado judicial de la parte codemandada, opuso como punto previo la caducidad contractual de la acción, por el vencimiento de lapso para accionar, pactado en el artículo 5 de los Contratos de Finaza y de Fiel Cumplimiento, lapso que computa a partir del 28 de julio de 2009, oportunidad en la cual tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato, hasta el ejercicio efectivo de la acción.

Para resolver el punto previo opuesto, resulta necesario establecer los extremos para computar la caducidad contractual alegada, y por ello, se trae a colación el criterio sustentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 2 de febrero de 2012 – asunto del 29/9/2009- con ponencia del Dr. A.S.V. y reiterado en sentencia dictada de fecha 20/3/2013 –asunto del 10/2/2010-, en la cual dejó sentado que:

“(…) existen casos en los que las partes pueden establecer en los contratos suscritos lapsos de caducidad, como lo es el caso que nos ocupa, en el que la codemandada ut supra, opuso “la caducidad contractual de la acción prevista en el artículo 5 [del contrato contentivo de] las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento extendida por [su] representada, al haber transcurrido más de un (1) año desde la fecha del alegado incumplimiento del primer pago mensual acordado por ‘Maneva’ (Agosto de 2007) y la fecha de interposición de la demanda (29 de Septiembre de 2008)”.

En ese sentido, el artículo 133 del derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros N° 1.545 de fecha 09 de Noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, reimpresa por error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis estableció lo siguiente:

Artículo 133. Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…Omissis…)

3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración.

(Negritas y resaltado de esta Corte)

De la norma anteriormente transcrita se desprende la posibilidad para las partes de establecer, en el contrato de fianza, un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora.

En este sentido, se aprecia de las actas procesales, específicamente de los Contratos de Fianza de anticipo y de fiel cumplimiento suscritos en fecha 11 de septiembre de 2006 (Vid. Folios 16 al 20, ambos inclusive del expediente judicial), observa este Juzgado que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas, en cuyo artículo 5 se estableció lo siguiente:

Artículo 3.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACREEDOR, sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA

. (Negritas y mayúsculas del original)

Así pues, de la disposición contractual antes transcrita, se evidencia que las partes convinieron en el período de un (1) año, el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al acreedor, en este caso, el Estado Zulia por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), con ocasión a la solicitud de los aludidos contratos de fianza. Dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por las fianzas ut supra.

Por otra parte, debe resaltar esta Instancia Jurisdiccional que en criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ejecución de fianzas, dicha Sala indicó que “es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado.

OMISSISS

Igualmente dicho criterio jurisprudencial fue ratificado, en sentencia Nº 127 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la mencionada Sala Político Administrativa que estableció:

Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado. No obstante, en el caso de autos el hecho que dio lugar a la exigencia del pago varió por la misma voluntad de la empresa aseguradora. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)

. (Negritas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

En atención al criterio jurisprudencial antes explanado, es la recisión del Contrato de obras, el hecho inmediato que autoriza al ente administrativo contratante a exigir la ejecución del pago del monto afianzado. (Cursivas, negritas y destacado de este Despacho Judicial)

En atención a las ideas plasmadas en la sentencia citada, se extrae que de manera preliminar que las partes pueden pactar en los contratos suscritos por ellas lapsos de caducidad. Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, invoca el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual en materia de ejecución de fianzas, es la rescisión del contrato el evento o hecho que autoriza al ente administrativo, en su rol de acreedor de la relación que se generó a partir del contrato, a reclamar el pago del monto que ha sido asegurado. Así, dicha Corte en aplicación de dicho discernimiento sostiene que la rescisión del contrato de obra, es el hecho o acontecimiento que autoriza o consiente a la contratante a exigir la cancelación del monto que fue asegurado y es a partir de de allí procede el cómputo de la caducidad para interponer la acción.

El artículo 119 de la Ley de Actividad Aseguradora –publicada en Gaceta Oficial Nº 39.481 del 5/8/10- establece que:

…El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración…

En acatamiento a dicha normativa reguladora de la actividad aseguradora, el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y el Contrato de Fianza de Anticipo, señalan en su artículo 5 de las “Condiciones Generales”, en iguales términos lo que sigue a continuación:

ARTÍCULO 5: Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDIR” y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.”

Con atención al criterio sustentado por la Alza.C.A., a las normas antes esbozadas, debemos realizar el cómputo de la caducidad de la acción, y al revisar las actas que conforman la presente causa se evidencia que la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL S.A.-, rescindió unilateralmente el Contrato de Obra Nº CJ-CO00020907, suscrito en fecha 3 de octubre de 2007 con la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, en fecha 25 de mayo de 2010, actuación que fue notificada personalmente en fecha 27 de mayo de 2010; asimismo se demuestra que dicha Sociedad Anónima hoy demandante interpuso en fecha 25 de mayo de 2011, la presente demanda que tiene por objeto entre otros petitorios la ejecución de los Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento constituidos por Universitas de Seguros C.A. como fiadora solidaria y principal pagadora a favor de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca con Universitas de Seguros C.A.. Al realizar el cómputo respectivo se observa que entre el 25 de mayo de 2010, fecha de rescisión unilateral del contrato hasta el 25 de mayo de 2011, fecha de interposición de la acción, no transcurrió más de un año, en consecuencia la presente acción no se encuentra caduca, tal como lo avizoró la parte codemandada, razón por la que se desecha su alegato y se declara la improcedencia de su solicitud. Así se decide.

Ahora bien, corresponde a este Despacho Judicial resolver el mérito de la presente controversia, el cual se circunscribe, a la pretensión de condena de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., que comprende:

1) La cantidad de Veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs.22.534,13) correspondiente a la obligación de reintegrar el anticipo del 40% concedido.

2) La cantidad de Ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.86.603,88), equivalente al 40% del contrato, de conformidad con la cláusula de limitación de responsabilidad estipulada en el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra.

3) La cantidad de Seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs.6088,20) por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118, del Decreto 1.417. del 31/07/96, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario del 16 de septiembre de 1996.

4) Los intereses que se generen sobre las cantidades antes señaladas, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la resolución rescisoria, hasta su definitivo pago, de conformidad con el artículo 119 del referido decreto, calculados de conformidad con la tasas pasivas de los seis (6) principales bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios.

5) La indexación de las cantidades demandadas a dicha sociedad mercantil.

6) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.

Contra la segunda, demandó la ejecución total de los Contratos de Fianza de Reintegro del Anticipo y de Fiel Cumplimiento, constituidas por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., a favor de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, por los siguientes conceptos:

1) La cantidad de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro con trece céntimos (Bs. 22.534,13) por concepto del Reintegro del anticipo del 40%.

2) La cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (21.650,97), para garantizar el del Fiel y Oportuno Cumplimiento hasta por cuanto fue constituida la fianza de fiel cumplimiento.

3) Los intereses moratorios causados que deberán calcularse a partir del vencimiento de los quince (15) días calendario, siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, hasta la fecha del pago de las cantidades demandadas, a la rata de los intereses corrientes del mercado.

4) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de seguros.

5) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.

Con fundamentos en las peticiones precedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

Se observa que la Administración reclama por una parte, unas cantidades presuntamente adeudadas por la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y por otra, a la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por la ejecución de las fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, ambos objetos de la presente controversia, por considerar la existencia de un incumplimiento del contrato suscrito entre la demandante y la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A.., por cuanto, la referida sociedad mercantil: no ejecutó la obra dentro del lapso de dos (2) meses según el plazo acordado en el contrato, ni en el lapso otorgado a través de sus prórrogas; por la comisión de errores graves en la ejecución de los trabajos, por la suspensión unilateral de la ejecución de la obra sin justificación alguna, ello de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 de la Cláusula XVI del Contrato de Obra, los ordinales 2.2.2 y 2.2.7 del mismo y los numerales 4, 5, y 6 del artículo 127 Ley de Contrataciones Públicas, relativa a: 4. Incumplimiento del inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere; 5. Cometer errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos y 6. Incumplimiento del contratista de sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato. De ello se deriva que al no haberse cumplido el contrato en los términos suscritos, le otorga el derecho de ejercer todas y cada una de las acciones contra el contratista y el fiador solidario y principal.

Es el caso que, la representación judicial de la demandada, alegó la excepción de ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la rescisión unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -, en virtud que la Administración no sustanció procedimiento alguno en el cual la contratista pudiera ejercer su derecho a la defensa en razón de lo cual solicita la nulidad del acto de rescisión unilateral del contrato.

Por otra parte, el defensor judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., para desvirtuar el incumplimiento de la empresa alegó la vigencia de prórrogas acordadas por la demandante para el momento de la rescisión unilateral del contrato de obra, todo porque en diversas oportunidades se produjo la paralización de la obra por causas no imputables a ella.

Ahora bien, de lo anterior se observa que la parte demandada cuestiona en esta oportunidad la rescisión del contrato suscrito entre ella y la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- sin embargo, debe recordarse que el mismo goza o se encuentra revestido de presunción de legitimidad, por cuanto desde que fue dictado emergió al mundo jurídico con fuerza jurídica formal y material, de modo que produce todos sus efectos, y además puede ser ejecutado desde el mismo momento que se dictó hasta que se demuestre su ilegalidad.

Siendo así, y visto que el acto administrativo mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de obra mantiene sus efectos, por cuanto no fue cuestionada la validez del mismo ni obtenido un pronunciamiento a través del recurso jurisdiccional correspondiente donde obtuviera una decisión anulatoria y en virtud que además, en el procedimiento de demandas no puede dilucidarse la legalidad o no del acto administrativo de rescisión unilateral del contrato, puesto que no resulta compatible el procedimiento de nulidad de un acto con una demanda patrimonial, es forzoso declarar la improcedencia del alegato planteado por el demandado. Así se decide.

Ahora bien, se evidencia que el argumento anteriormente expuesto va dirigido contra el acto administrativo de rescisión unilateral del contrato, empero, como se precisó en el punto previamente resuelto, el acto de rescisión unilateral del contrato se encuentra revestido de la presunción de legitimidad por cuanto no fue impugnado. De allí que deba descartarse dicho alegato. Así se decide.

Expuestas las premisas antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasará a pronunciarse en relación a las cantidades demandadas a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., y posteriormente, en relación a los montos reclamados a la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A.:

Ahora bien, se recuerda que la parte demandante solicitó a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., las siguientes cantidades:

1- La cantidad de Veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13) correspondiente a la obligación de efectuar el reintegro del anticipo concedido.

2- La cantidad de Ochenta y seis mil ochenta y ocho con veinte céntimos (Bs. 86.603,88)) equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato por haberse convenido la limitación de responsabilidad, de conformidad con el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra.

3- La cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor de lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1.417, del 31/07/96.

3- Los intereses que se generen sobre las cantidades anteriores, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta su pago definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 119 del Decreto 1.417.

4- La indexación de las cantidades demandadas a la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, para lo cual se deberá efectuar una experticia complementaria del fallo.

5- Los costos, gastos del proceso como los honorarios profesionales.

En relación a la primera petición relativa al reintegro del anticipo correspondiente al anticipo del 40% del contrato de obra, que se le canceló a la Sociedad Mercantil actualmente demandada, se observa que el artículo 53 del Decreto Nº 1.147 del 31/7/96 publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” - aplicable al caso concreto conforme fue pactado en la Cláusula XXIX del Contrato de Obra suscrito entre las partes- señala:

Artículo 53: El ente contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.

Para proceder a la entrega del anticipo, el contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del ente contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra. (…) Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta, por el ente contratante, se entregará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo, la cual debe ser entregada después del acta de inicio. De no producirse el pago, se otorgará una prórroga en la fecha de terminación de la obra, por igual término al de la demora del pago del anticipo por parte del ente contratante.

(…)

A los fines de amortizar progresivamente el monto del anticipo concedido hasta su total cancelación, el ente contratante establecerá el porcentaje a deducirse de cada valuación a pagar al contratista.

Del contenido de la precitada norma se deriva que si el ente contratante establece en el contrato la entrega del anticipo a la contratista, deberá cancelarlo en los términos allí estipulados. Para la respectiva entrega del anticipo se exige la constitución de una fianza de anticipo por una empresa aseguradora o una institución financiera solvente, que corresponderá al monto pactado en el contrato, y que además deberá ser elaborado dentro del tiempo de previsto para iniciar la obra. Una vez constituida la fianza y presentada, se procederá al pago del anticipo, en un lapso no mayor de 30 días y de no producirse la cancelación de dicho anticipo se deberá conceder una prórroga de terminación de la obra, similar al tiempo que se demoró el ente contratante en cancelar el anticipo. Por último, señala que a los fines que la contratista amortice de manera gradual el monto del anticipo otorgado hasta su completo pago, el ente contratante puede establecer el porcentaje deducible de cada valuación que se le deba cancelar a la contratista.

Con vista al contenido dispositivo antes referido, se procederá a examinar a detalle el contenido de las valuaciones canceladas a la contratista y los montos retenidos para cancelar el anticipo del 40% cancelado a ella, en caso de ser afirmativo, a efectos de establecer con precisión la existencia o no de algún monto adeudado por tal concepto al ente contratante Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-:

- De los pagos efectuados por el ente contratante a la contratista:

- Al folio 62 del expediente judicial, se evidencia “Carátula de evolución” en donde se hace constar que el anticipo contractual se calculó por la cantidad de Bs. 86.603,88 >, por lo que el monto efectivo cancelado fue de bolívares 84.785,19; asimismo, consta que el importe del contrato original fue por la cantidad de Bs. 235.995,56, y además se observa que fueron estampadas la rúbricas de la representación de la contratista, del ingeniero residente y de la representación de COVETEL, en señal de conformidad.

- En el folio 63, consta “Punto de Cuenta” signado CISG-338-07, del 15 de octubre de 2007, suscrito por la Vicepresidencia de Gestión Interna de la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones, a través del cual se somete a consideración y aprobación de la Presidencia De dicha corporación, el pago de la valuación del 40% de anticipo representada por la empresa Ingeniería Cariveca, C.A., por la cantidad de Bs. 86.603, 88.

- Al folio 64 se evidencia “Orden de Pago” signada 10-0258-07, de fecha 25 de octubre de 2007, aprobada por la Presidencia de COVETEL, a nombre de Ingeniería Cariveca C.A., por la cantidad de Bolívares 86.603,88, menos el 2% por concepto de Retención de Impuesto Sobre la Renta por la cantidad de Bolívares 1.732,08, lo cual arrojó un monto de Bolívares 84.785,19, por concepto del anticipo del 40% por servicio de remodelación de la recepción del canal VIVE TV de acuerdo con el contrato Nº CJ-CO00020907.

- Al folio 66 consta recibo de pago S/f suscrito por el representante de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., a través del cual hace constar que recibió por concepto de anticipo la cantidad de Bs. 86.603, 88.

- Al folio 69, se evidencia “Control Nº 00167” de fecha 2 de noviembre de 2007, suscrito por la presidenta y vicepresidente de COVETEL, a través del cual se solicita al Banco Industrial de Venezuela, la elaboración de un cheque de gerencia con fecha 2 de noviembre de 2007, a nombre de los ciudadanos E.P., A.M. y A.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.303.867, 19.397.700 y 4.383.101, el cual sería debitado de la cuenta corriente a nombre de la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones (COVETEL), por la cantidad de Bs. 84.785,19.

- Consta al folio 68, cheque de gerencia, por la cantidad de Bs. 84.785,19, por cuenta de COVETEL.

- Al folio 69, se observa “Comprobante de Egreso” por la cantidad de Bs. 84.785,19, por concepto de anticipo del 40% por servicio de remodelación de la recepción de VIVE TV., según orden de pago Nº 10.0258-07, por un valor de 86.603,88, a cuya cantidad se le retuvo por concepto de ISLR un total de Bs. 1.732.08, lo que arrojó la cantidad total de Bs. 84.785,19.

- Al folio 84 se advierte “Orden de Pago” de fecha 25 agosto de 2008, por la cantidad de bolívares 95.010,69, por concepto de la Valuación Nº 1 por servicio de remodelación de la recepción del canal VIVE TV de acuerdo al contrato Nº CJ-CO00020907, del cual se lee:

BASE DE CÁLCULO

MONTO DE LA EVALUACIÓN Nº 1 169.634,16

OBRA EJECUTADA 155.627,67

I.V.A. (9%) 14.006,49

AMORTIZACIÓN DEL 40% 62.251,07

I.V.A. RETENIDO (75%) 10.504,87

I.S.L.R. (2%) 1.807,53

NETO A PAGAR: 95.010,69

De los elementos probatorios cursantes a los autos, se observa que el monto total para la ejecución de la obra de “Remodelación de la Recepción del canal de televisión VIVE TV ubicado en la avenida Panteón, edifico de la Biblioteca Nacional” ascendía a la cantidad de bolívares 235.995,56, y dentro de dicho contrato se estipuló un 40% por concepto de anticipo sobre esa cantidad; asimismo, se corroboró que el 40% de anticipo del monto total del contrato que correspondía a la cantidad de bolívares 86.603,88, se le debitó el 2% de Retención de Impuesto Sobre la Renta por un monto de 1.732.08, lo que arrojó un monto total que le fue cancelado por tal concepto > a la Sociedad Mercantil hoy demandada de bolívares 84.785,19.

Del mismo modo se verificó que la parte hoy demandante canceló una única Valuación signada con el número 1 >, la cual se calculó por la cantidad de bolívares 155.627,67, a la cual se le dedujo un monto por concepto de Amortización del 40% del Anticipo por una cantidad de bolívares 62.251,07, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1.417 del 16/09/96 y la Cláusula IV, numeral 3.3.1 y 3.3.2 del Contrato de Obra Nº CJ-CO00020907 suscrito por las partes, por lo que efectivamente la cantidad cancelada por dicha valuación Nº 1 fue de bolívares 95.010,69.

En este estado de cosas, al no verificarse que el ente contratante haya cancelado además de la Valuación Nº 1, por la cantidad de bolívares 95.010,69, otras valuaciones, y por cuanto, sólo se corroboró que de la cantidad total adeudada por el Anticipo del 40% sólo se retuvo de la valuación un monto total por bolívares 62.251,07, se concluye que la contratista Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., no canceló en su totalidad el Reintegro del Anticipo del 40%, por lo que deberá cancelar la cantidad de bolívares 22.534,13, por concepto de reintegro del anticipo del 40%. Así se decide.

Por otra parte, en lo que respecta al pago de la cantidad de Ochenta y seis mil ochenta y ocho con veinte céntimos (Bs. 86.603,88)) equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato, en virtud de lo estipulado el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra, relativo a la limitación de responsabilidad de la contratista.

La anterior petición se fundamenta en la presunta comisión, por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, de errores graves en la ejecución de los trabajos eléctricos, en la deficiente contratación de personal capacitado para llevar a cabo la ejecución de la obra y en la carencia de un cronograma actualizado, un procedimiento y método constructivo de trabajo.

El numeral 1 de la Cláusula XIX del contrato de obra, prevé lo siguiente:

1. Es responsabilidad de LA CONTRATISTA, bajo los términos y condiciones del presente CONTRATO, rehacer, corregir, reparar o sustituir, por su propia cuenta y riesgo, todo aquello que, por causas imputables a LA CONTRATISTA, fuese provisto con defectos, errores, deficiencias, omisiones o de manera incompleta, y a suministrar los servicios, materiales y equipos que fuesen necesarios para la total reparación de TRABAJOS defectuosos, detectados durante la vigencia del presente CONTRATO y tendrá un límite acumulativo igual a la suma de OCEHNTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL IOCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 86.603.877,07), equivalente al cuarenta porciento (40%) del Precio del contrato y que a los efectos del cumplimiento de la Ley de Reconversión monetaria corresponden a Ochenta y Seis Mil Seiscientos Tres Bolívares con Ochenta y Ocho céntimos (Bs.F. 86.603,88), previsto en el Numeral 1 de la Cláusula V (MONTO DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO). Sin embargo, no están incluidas dentro de esta limitación de responsabilidad, las obligaciones y responsabilidades de LA CONTRATISTA estipuladas en el Numeral 2.5 de la Cláusula VIII, así como cualquier otra disposición de este CONTRATO que expresamente imponga una mayor RESPONSABILIDAD A LA CONTRATISTA o en casos de fraude, dolo, negligencia grave o conducta ilegal.

La precitada cláusula contractual estipula que la contratista es responsable para efectuar las mejoras, reparaciones, etc. y toda aquella actividad que contribuya a reparar los daños, errores u omisiones, imputables a la contratista, en la ejecución de los trabajos durante la vigencia del contrato > igual al 40% del valor del contrato.

De allí que, al efectuar un examen de los medios probatorios cursantes a los autos, no se observó que la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., haya desvirtuado el alegato de la parte demandante en relación a los presuntos errores graves cometidos por la contratista en la ejecución de los trabajos eléctricos, a la deficiente contratación de personal especializado para ejecutar la obra y a la ausencia de un cronograma actualizado, un procedimiento –pasos a seguir- y en cuanto a la programación de un método constructivo de trabajo para llevar a cabo la Remodelación de la recepción del Canal de Televisión TV, en razón de lo cual debe declararse procedente la reclamación relativa a la Cláusula XIX de limitación de responsabilidad, por lo que se condena a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C. A., a cancelar la cantidad de bolívares ochenta y seis mil seiscientos tres con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88) equivalente al 40% del contrato de obra suscrito entre las partes.

En lo referente a la solicitud de la suma de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor de lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1.417, del 31/07/96.

El artículo 118 de del Decreto Nº 1.417 del 31/7/96 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, estipula:

En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo [por faltas del contratista, artículo 116 eiusdem], el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista.

El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto y, si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes.

Tal disposición normativa prevé que como forma de compensación, en caso de rescisión del contrato por faltas imputables a la contratista, tal como lo prevé el artículo 116 del mismo decreto, el pago de una indemnización, de acuerdo a la forma y cuantía prevista en el literal “c” del artículo 113 del Decreto Nº 1.417.

El referido artículo señala:

Artículo 113: (…):

  1. Una indemnización que se estimará así:

  1. - Un dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.

  2. - Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajo por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo.

  3. - Un doce por ciento (12%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere

    cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo.

  4. - Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al setenta por ciento (70%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.

  5. - Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere

    cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al noventa por ciento (90%) del monto del contrato.

    De acuerdo con el contenido normativo antes aludido, la indemnización se calculará de conformidad con unos porcentajes que variarán dependiendo del momento en que el ente contratante hubiese rescindido el contrato, esto es, de acuerdo al porcentaje del valor del contrato ejecutado.

    Para determinar, el porcentaje de la obra no ejecutada, y en consecuencia, la suma adeudada por la parte demandada por concepto de indemnización, es necesario examinar las actas que cursan al expediente judicial:

    - Cursa al expediente judicial copia simple de “Orden de Pago” Vid. folio 84, >, la cual refleja que para el 25 de agosto de 2008, oportunidad que se canceló la Valuación Nº 1, el valor de la obra ejecutada hasta ese entonces, era de bolívares 155.627,67, que representa proporcionalmente un 71,88% de obra ejecutada.

    Al ser ello así, y por cuanto, se demostró que sólo fue ejecutada un 71,88% de la obra, antes que la Administración rescindiera de manera unilateral del contrato de obra, de conformidad con el ordinal 4, literal “c” del artículo 113 Decreto N° 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, le corresponde a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., cancelar al ente contratante un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, lo cual asciende a la cantidad de bolívares 6.088,20. Así se decide.

    La parte demandante solicitó el pago de los intereses que se generen sobre las cantidades anteriores, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta su pago definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 119 del Decreto 1.417. No obstante ello, no se observa de la revisión de su escrito libelar la fundamentación de dicha pretensión, por lo que resulta indeterminada de conformidad con el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. sentencias de fecha 13/7/2011 y del 20/10/11), razón por la cual debe desecharse alegato por infundado y declarar su improcedencia. Así se decide.

    Del mismo modo se aprecia, que la parte demandante pretendió el pago de los intereses antes solicitados, sobre la base de unas indemnizaciones >; así las cosas, y por cuanto dicha petición resultó indeterminada, este Tribunal debe desechar a su vez la presente pretensión, por cuanto a su vez, carece de todo sustento. Así se decide.

    Asimismo, se ordena la corrección monetaria de los montos acordados, desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, conforme al criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., Exp. No. 2007-000446. Así se ordena.

    Finalmente, observa esta sentenciadora que ha sido demandado el pago de las costas y costos del presente juicio, incluyendo los honorarios profesionales de los abogados; al respecto, asume esta Tribunal el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se expresó que la “…noción de [las] costas procesales [consiste] en el conjunto de gastos necesarios que las partes deben realizar dentro del litigio, y con ocasión de él, para su consecución. Por otro lado, la condena a su pago está referida a una declaración del juez, constitutiva de una condena accesoria que contenga la sentencia, que ordena a una de las partes sufragar aquellos gastos (la parte vencida totalmente, en nuestro sistema de derecho común, artículo 274 del Código de Procedimiento Civil);”. (Sentencia Nº 1.582, de fecha 21/10/2008. Caso: J.N.Á. y H.D.C.).

    De tal forma que, que al no existir un vencimiento total de la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, resulta improcedente la condenatoria en costas, así como el pago de los costos de este proceso, establecidos de conformidad el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

    Ahora bien, en cuanto a la Ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, relacionadas al contrato de obra Nº CJ-CO00020907, y constituidas por la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., para garantizar el cumplimiento de obligaciones por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., que totaliza en la cantidad de bolívares cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco con diez céntimos (Bs. 44.185,10) discriminadas de la siguiente manera:

    1) La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), por concepto de Fianza reintegro del anticipo concedido a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A.

    2) La cantidad de veintiún mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97), por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato de obra.

    3) El pago de los intereses moratorios causados, calculados a partir de los quince (15) días calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria hasta la fecha del definitivo pago de las cantidades demandadas, a la rata de los intereses corrientes del mercado.

    4) La indexación de las cantidades adeudadas

    5) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.

    En relación al primer pedimento relativo a la fianza de anticipo, se hace necesario revisar el contenido del artículo 54 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que señala:

    Artículo 54.- El monto de la fianza de anticipo se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando. En ningún caso el monto de la Fianza de Anticipo podrá ser inferior a la parte no amortizada de éste.

    El dispositivo normativo previo, establece que el monto de la fianza de anticipo puede reducirse de manera gradual, en la medida que la contratista acuerde la amortización o pago de ese monto. Es por ello, que en las valuaciones canceladas a la contratista, el ente contratante deduce un porcentaje por concepto de amortización del anticipo acordado a la contratista.

    Se observa, a los folios 91 al 93 del expediente judicial principal, el contrato de Fianza de Anticipo, mediante el cual la Sociedad Mercantil Universitas de seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal de Ingeniería Cariveca, para garantizar ante la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- el reintegro del anticipo del 40% por la cantidad de bolívares 86.603.88,07, que representa actualmente, en virtud de la reconversión monetaria, la cantidad de bolívares 86.603,88, >por lo que efectivamente se canceló por concepto de anticipo del 40%, un suma de bolívares 84.785,20 (Vid. folio 64); así, el referido contrato estipula:

    “La presente fianza empezará a regir a partir de la fecha en que “EL AFIANZADO” reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado el total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar “EL ACREEDOR” de cada valuación pagada a “EL AFIANZADO”. El monto de esta Fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el Anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortiza.d.A., según el régimen de amortización establecido en el Contrato.”

    De allí que expresamente quedó establecido en el contrato de fianza de anticipo que se efectuarían deducciones del porcentaje de amortización previsto en el contrato, de tal modo que se fuese reduciendo de manera progresiva el monto de la fianza otorgada en la misma proporción que se fuese amortizando el anticipo; ello significa, que en cada valuación el ente contratante podía deducir un porcentaje para amortizar el anticipo otorgado, lo cual se reflejaría en el valor del contrato de fianza suscrito.

    Así pues, de la revisión de las actas del expediente consta al folio 84, “Orden de Pago” por concepto de la Valuación Nº 1 cancelada por la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, en cuyo cuerpo se refleja que se retuvo por concepto de Amortización del 40% del Anticipo la cantidad de 62.251,07, por lo que restaría cancelar la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro a la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- un monto que asciende a bolívares 22.534,12, por concepto de Fianza de Anticipo del 40%. Así se decide.

    En cuanto a la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, se estima conveniente revisar el contrato mediante el cual se constituyó la misma a los fines de verificar sus términos:

    Yo, G.R. (…) Apoderada de UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., (…) Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de: INGENIERÍA CARIVECA C.A., HASTA POR LA CANTIDAD DE VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.650.969,27) para garantizar ante la CORPORACIÓN EVENZOLANA DE TELECOMUNICACIONES –COVETEL, S.A., (…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento (…) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo.(…)”

    En atención al extracto citado, y por cuanto, > que efectivamente, la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., no cumplió con el Contrato de Obra suscrito entre ella y la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-, en virtud de lo cual se rescindió de manera unilateral el mismo, se estima procedente en derecho la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-001-2’7-3281, por la cantidad de 21.650,97. Así se decide.

    En lo referente a la solicitud de pago de los intereses moratorios causados, sobre la base de la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres con ochenta y ocho céntimos, calculados a partir de los 15 días de calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, de conformidad con lo estipulado en los artículos 1269 y 1277 del Código Civil.

    Se observa que la anterior pretensión, tiene como base legal, los artículos 1269 y 1277 del Código Civil, los cuales refieren: en primer lugar, el primer artículo señala que cuando existe una obligación de dar o hacer, el deudor se constituye en mora por el sólo vencimiento del plazo establecido en la convención, y del segundo artículo citado se desprende, que cuando no existe convenio en las obligaciones cuyo objeto es una cantidad de dinero, los daños y perjuicios que genere el retardo en el cumplimiento, consistirán en el pago del interés legal, salvo disposición especial.

    Al respecto, es conveniente citar el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-243 de fecha 9 de junio de 2011, caso: BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal contra Sistemas Micrográficos De Venezuela, C.A. y otro, (extracto citado también por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 9 de mayo de 2013, caso: FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL) Vs. Sociedad Mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS C.A.) que estableció lo siguiente:

    En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

    De acuerdo al criterio antes esbozado, se tiene que en el presente caso las obligaciones a las que se contraía el contrato eran taxativas y en el mismo no se establecía la posibilidad de satisfacer el pago de dichos intereses, siendo esto así, debe declararse improcedente el pago de los intereses legales moratorios solicitados. Así se decide.

    En relación al pedimento sobre la indexación de las cantidades adeudadas, este Órgano Jurisdiccional con el propósito de decidir el punto, debe establecer que ha sido criterio reiterado de la alza.c.a. acordar la indexación de los montos condenados por el Tribunal, incluso cuando se trata de condenatoria contra sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, pues no acordarla sería injusto por cuanto resulta un hecho público y notorio el fenómeno inflacionario, lo cual generaría un daño irreparable a la parte a favor de la cual se ordenó dicho pago (Vid. entre otras sentencia 2011-0397 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 6 de abril del 2011, expediente número AP42-R-2010-000285, caso: Procuradora General de la República vs. Seguros Corporativos C.A. con ponencia del juez Enrique Sánchez).

    Por tanto, dado lo establecido anteriormente, este Tribunal considerando que previamente se declaró procedente la ejecución total de la fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo por la cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97) y la suma de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.22.534,12), respectivamente, acuerda la indexación solicitada, teniendo en cuenta las cifras mencionadas. Así se establece.

    En virtud que la parte codemandada Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., en el presente juicio no resultó totalmente vencida, se hace improcedente que sea condenada a pagar las costas y los costos del proceso, a tenor de lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria conforme al artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

    Por último, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal como lo dispone el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, a los fines de efectuar los cálculos de aquellas cantidades adeudadas por la parte demandada y codemandada a la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-. Así se decide.

    Vistos los anteriores pronunciamientos, este Tribunal declarará Parcialmente Con Lugar la presente demanda de contenido patrimonial, lo que hará de manera precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

    VIII

    DECISIÓN

    En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda patrimonial incoada por la sociedad Mercantil Corporación Venezolana de Telecomunicaciones S.A., -COVETEL- (VIVE TV), representada judicialmente por el ciudadano O.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo la Matrícula Nº 13.419, contra la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., suficientemente identificadas en los autos, la primera, representada judicialmente por el abogado Rosnell Carrasco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 171.568 y las segunda, por los abogados H.N., A.L. y C.A., inscritos en el I.P.S.A., bajo los nros. 58.596, 16.957 y 27.829, respectivamente, y en consecuencia:

PRIMERO

Se ordena el pago del Reintegro del Anticipo del 40%, por la cantidad de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro con trece céntimos (Bs. 22.534,13) de conformidad con la motivación que antecede.

SEGUNDO

Se ordena el pago de la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.86.603,88), equivalente al 40% del contrato por haberse convenido la limitación de responsabilidad, de acuerdo al numeral 1 de la Cláusula XIX del contrato de obra, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ordena cancelar una suma seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs.6.088,20), por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1.417, G.O.E. Nº 5096, del 16/9/96, tal como se estableció previamente.

CUARTO

Se niega el pago de los intereses solicitados de conformidad con el artículo 119 del Decreto Nº 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, del 16 de septiembre de 1996, tal como se estableció preliminarmente.

QUINTO

Se niega la condenatoria en costas y costos del proceso de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., por cuanto fue totalmente vencida en juicio.

SEXTO

Se ordena el pago de la Fianza de Anticipo del 40%, constituida por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por una suma de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.22.534,12), tal como se estableció en la parte motiva de la presente decisión.

SÉPTIMO

Se ordena la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento constituida por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por la cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97), de acuerdo con las razones de hecho y de derecho explanadas preliminarmente.

OCTAVO

Se niega el pago de los intereses moratorios causados solicitados, conforme a las razones antes expuestas.

NOVENO

Se ordena el pago de la indexación monetaria de las cantidades adeudadas por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.

DÉCIMO

Se niega la condenatoria de costas y costos del proceso de la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.

DÉCIMO PRIMERO

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal como lo dispone el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, a los fines de efectuar los cálculos de aquellas cantidades adeudadas por la parte demandada y codemandada a la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-.

Publíquese y regístrese déjese copia certificada y notifíquese al Procurador General de la República, a la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A, a Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- S.A. y la sociedad mercantil INGENIERIA CARIVECA C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO ACC,

O.M.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.) se publicó y registro la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACC,

O.M.

Exp. 2999-11

FLCA/