Decisión nº 073-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Octubre de 2010

Asunto: AP41-U-2008-000059 Sentencia Nº 073/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de octubre de 2010

200º y 151º

El 25 de enero de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asignó Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados R.P.A., L.P.M. y A.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870, 22.646 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL (antes BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, C.A.), sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 1992, bajo el número 76, Tomo 77-A-Pro, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el número 11, Tomo 6-A-Pro. e identificada con el Registro de Información Fiscal J-00002970-9, contra la Resolución número SERMAT-ADMC-CS-RC-2007-049, dictada por la Dirección Jurídico – Tributaria del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), notificada en fecha 6 de diciembre 2007, mediante el cual se confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal SERMAT-ADMC-GIF-2006-000290, levantada por la Gerencia de Inspección y Fiscalización del Servicio Metropolitano de Caracas (SERMAT- ADMC), y en consecuencia, se determina un monto de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 744.187.912,00), equivalente a (BsF. 744.187,91), debido a la falta de retención por concepto del impuesto del uno por mil (1x1.000) sobre la emisión de pagarés bancarios y letras de cambio correspondiente a los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 12 de enero de 2004; y la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS, (Bs. 129.166.463,00), equivalente a (BsF. 129.166,46), por concepto de intereses moratorios; lo cual asciende a un total de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 936.354.375,00), equivalente a (BsF. 936.354,38).

En esa misma fecha, 25 de enero de 2008, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario.

El 30 de enero de 2008, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones correspondientes al Contralor y Fiscal General de la República, así como al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) y al Alcalde del Distrito Metropolitano.

El 14 de marzo de 2008, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 2 de abril de 2008, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 16 de julio de 2008, se ordenó reponer la causa a la etapa de notificación del Alcalde Metropolitano de Caracas.

El 26 de marzo de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 16 de abril de 2010, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 22 de junio de 2010, los expertos contables designados consignaron el informe pericial correspondiente a la experticia contable promovida por la recurrente.

El 26 de julio de 2010, los apoderados judiciales de la recurrente, abogados R.P.A. y L.P.M., titulares de las cédulas de identidad números 3.967.035 y 5.530.995, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 22.646, presentaron sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene:

Que la resolución impugnada en este recuso viola el Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento, en virtud de que conjuntamente con el escrito de descargos la recurrente promovió pruebas, las cuales no fueron evacuadas por el órgano administrativo.

Así mismo arguye, que la Resolución constituye una clara arbitrariedad y es producto de una errónea interpretación del Artículo 160 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la evacuación y valoración de las pruebas se encuentran estrechamente vinculadas al ejercicio del Derecho a la Defensa.

Que existe un falso supuesto de hecho en cuanto al monto del impuesto que fue enterado por la recurrente, por concepto de retención del uno por mil (1x1000) sobre la emisión de pagarés y letras de cambio, contemplado en el Artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas.

Que existe falso supuesto de hecho en cuanto a la fecha de los créditos otorgados por Soficrédito Banco de Inversión, S.A: y Sogecrédito C.A. de Arrendamiento Financiero, Sociedades Mercantiles fusionadas al Venezolano de Crédito Banco Universal y que debido a la migración de las carteras de esos bancos el sistema no permitió la carga con fechas de manera retroactiva, razón por la cual los créditos migrados al sistema del Banco recurrente, poseen como fecha de inicio la fecha efectiva de la migración y no la fecha original del crédito.

Que en la fiscalización practicada para los períodos comprendidos entre el 1 de enero 2002 y el 12 de enero de 2004, se procedió a determinar un supuesto impuesto a enterar sobre los pagarés bancarios y letras de cambio otorgados en períodos anteriores a los investigados, con respecto a los cuales ya se había satisfecho el impuesto del un por mil (1x1000).

Asimismo, la recurrente alega que existe falso supuesto de hecho en cuanto a los créditos exentos del impuesto del uno por mil (1x1000) de los pagarés bancarios y letras de cambio libradas para cancelar obligaciones derivadas de adquisición de artículos para el hogar, vehículos automotores, viviendas, maquinarias y equipos agrícolas.

Continua expresando que existe vicio en la motivación de la Resolución impugnada, por cuanto si no existe motivación o la misma es en exceso precaria, al particular le resulta imposible impugnar la decisión administrativa a través de argumentos de fondo, por no poder apreciar las razones que llevaron al emisor del acto a adoptar el proveimiento correspondiente, violándose así el derecho a la defensa.

Al respecto, hace mención de la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la motivación de todo acto administrativo que bebe describir, a los fines de preservar el constitucional derecho a la defensa de los administrados, aunque sea brevemente, aquellos razonamientos en que se basó la Administración para apreciar los hechos y aplicar el Derecho, criterio de caso Pinturas Montana, C.A. de fecha 27 de julio de 2002.

Concluye arguyendo, que es improcedente la aplicación de intereses moratorios, pues la recurrente no ha incurrido en incumplimiento de obligaciones tributarias.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos, este Juzgador observa que la polémica se centra en determinar si en el presente caso el acto administrativo objeto del presente recurso existe falso supuesto de hecho en cuanto al monto del impuesto que fue enterado por la recurrente, por concepto de retención del uno por mil (1x1000) sobre la emisión de pagarés y letras de cambio, contemplado en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, si existe falso supuesto de hecho en cuanto a los créditos exentos del impuesto del uno por mil (1x1000) de los pagarés bancarios y letras de cambio, el vicio de inmotivación y la procedencia de los intereses moratorios.

Delimitada la controversia según los términos que preceden, este Juzgador observa:

Con respecto al vicio de Falso Supuesto, se ha establecido que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, entre otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Ahora bien, al analizar la situación planteada por la recurrente en cuanto a este aspecto controvertido, podemos colegir que su pretensión se refiere a si efectivamente es procedente el monto de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 744.187,91), por haber dejado de retener por concepto de impuesto del uno por mil (1x1000) sobre la emisión de pagarés bancarios y letras de cambio correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 12 de enero de 2004.

Ante tal circunstancia, resulta conveniente examinar la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual contempla el impuesto del uno por mil (1x1000) que grava los pagarés bancarios o letras de cambio libradas por Bancos, con el fin de determinar la procedencia del reparo plasmado en la Resolución número SERMAT-ADMC-CS-RC-2007-049 emanada por la Administración Tributaria, por haber dejado de retener por concepto de impuesto del uno por mil (1x1000) sobre la emisión de pagarés bancarios y letras de cambio correspondiente a los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 12 de enero de 2004, la cual señala:

Artículo 19.- Se grava con un impuesto del uno por mil (1x1000) todo pagaré bancario al suscribirse el respectivo documento. Igualmente, se gravarán con esta tarifa del uno por mil las letras de cambio libradas por bancos y otras instituciones financieras domiciliadas en la jurisdicción del Distrito Metropolitana de Caracas o descontadas por ellas, salvo que éste último caso, las letras sean emitidas o libradas para la cancelación de obligaciones derivadas de la adquisición de artículos para el hogar, de vehículos automotores, de viviendas y equipos agrícolas y de maquinarias.

Los institutos de crédito a que se refiere la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o cualesquiera otras reguladas por las leyes especiales que emitan o acepten pagarés o letras de cambio que se refiere esta Ley, abonarán en una cuenta especial del Distrito Metropolitano de Caracas el importe de la contribución que corresponda a la evaluación efectuada. Los banco y demás instituciones financieras a que se refiere esta disposición será solidariamente responsables de aplicar y recaudar el monto que corresponda.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora bien, consta en autos que efectivamente que mediante Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil SOFICRÉDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A. de fecha 25 de julio de 2001, se aprobó el Proyecto de Fusión por Absorción por parte del BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A.C.A., y que en fecha 02 de agosto de 2001, los Presidentes del BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A.C.A. y de SOFICRÉDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A., acordaron con la sociedad mercantil SOGECRÉDITO C.A. DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO fusionarse por absorción igualmente al Banco recurrente, la cual le fue autorizada por la Superintendencia de bancos el 28 de diciembre de 2001, mediante Gaceta Oficial 37.354, actuaciones estas participadas al Registro Mercantil correspondiente en fecha 24 de enero de 2002.

A través de la experticia contable evacuada en el presente asunto también se apreció:

Constatamos que a r.d.l.f. por absorción de la cartera de créditos de SOFICREDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A. en el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. (transformada su denominación a VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL) se produjo una migración contable de la cartera de créditos, por la cantidad de Bs.71.196.953.205,74 (Bs.F 71.196.953,21) y verificamos:

Que los créditos que conforman la cartera de créditos de Soficredito Banco de Inversión, C.A., que fueron migrados contablemente a la cartera de crédito del VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A-BANCO UNIVERSAL, se incorporaron al sistema auxiliar de la cartera de crédito de la recurrente con la fecha de la migración y no con la fecha en que fueron liquidados los distintos créditos en las empresas fusionadas.

En cuanto a la composición de cartera de créditos de Soficredito Banco de Inversión, C.A., se analizó el 100% de la misma correspondiente al total de Bs. 71.196.953.205,74, evidenciándose que la porción de los créditos migrados contablemente correspondientes al mes de enero de 2002, asciende a la cantidad total de Bs. 659.082.286,37 y que correspondía a operaciones de créditos liquidadas por los siguientes conceptos y montos:

(omissis)

Sobre la cantidad de Bs. 659.082.286,37, la recurrente no practicó la retención del 1*1000, por corresponder a créditos dedicados a la adquisición de inmuebles, arrendamiento maquinarias, financiamiento de acciones y préstamos para vivienda.

De lo anterior se desprende: Que la sociedad recurrente efectivamente obtuvo en razón de la fusión, un incremento de su cartera de créditos, los cuales fueron otorgados por la sociedad mercantil SOFICRÉDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y que estos no estaban sujetos al pago de la tasa de 1x1000, debido a que tales cantidades tuvieron como destino operaciones para la adquisición de inmuebles, arrendamiento de maquinarias, financiamiento de acciones y préstamos para vivienda, los cuales están excluidos por ley como generadores del hecho imponible, por lo que en lo que respecta a los montos de los créditos otorgados con anterioridad por la empresa financiera absorbida antes identificada y que fueron objeto de migración contable, la Administración Tributaria incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Hecho al apreciar erradamente la situación fáctica, por lo que el tribunal debe anular la porción del reparo que resulta de esta errada interpretación de los hechos. Se declara.

Con respecto al incremento de la cartera de créditos por la migración contable que se hace de la sociedad absorbida SOGECRÉDITO C.A. DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, se evidencia igualmente un incremento, más se aprecia de los dichos de los expertos lo siguiente:

De los cuadros presentados anteriormente constatamos que la cartera de crédito migrada contablemente al VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, corresponde a liquidaciones realizadas para el Financiamiento de Acciones a los trabajadores, adquisición de Inmueble, adquisición de Franquicias y Arrendamiento de Vehículos, entre otros conceptos.

De acuerdo con lo solicitado en el inciso (i), constatamos que el tipo de crédito otorgado y el destino del mismo corresponde a la clasificación presentada anteriormente, tanto para la incorporación de los créditos de Soficredito y Sogecredito y (ii) así como también constatamos que la totalidad de la cartera destinada para tales créditos corresponde a la misma que fue migrada contablemente a la cartera del VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL.

Conclusión:

Se analarizaron los créditos que fueron otorgados por SOFICREDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y SOGECREDITO C.A. DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO documentados a través de letras de cambio, pagares y arrendamiento financiero, los cuales migraron contablemente en enero de 2002 por fusión a la cartera de créditos del VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, evidenciando que los mismos estaban destinados a la adquisición de inmuebles, vivienda, arrendamiento de vehículos, créditos a empleados para la adquisición de acciones, créditos para la adquisición de franquicias, entre otros detallados en los cuadros incorporados en el desarrollo de este punto.

De la revisión de los expedientes de créditos se constató el destino de los créditos y así se hace constar en la base de datos analizada por los expertos y clasificada en el desarrollo de este punto, así como también se constató que los créditos otorgados fueron migrados en su integridad.

De lo anterior se aprecia que con respecto a SOGECRÉDITO C.A. DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, que se otorgaron algunos préstamos con finalidad distinta a la adquisición de inmuebles, arrendamiento de maquinarias, financiamiento de acciones y préstamos para vivienda, como los créditos a empleados y las franquicias.

Los créditos otorgados por concepto de adquisición de inmuebles, arrendamiento de maquinarias, financiamiento de acciones y préstamos para vivienda, deben igualmente anularse por haber incurrido igualmente la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto, los dos últimos rubros en el primero de ellos no se aprecia los fines del crédito otorgado (créditos empleados) y en el caso de las franquicias, no es un rubro exceptuado de la aplicación de la alícuota del 1x1000, por lo que el Banco recurrente debió aportar elementos probatorios de haber honrado estas cantidades, ya que, debe entenderse que el hecho imponible que generaría el impuesto del uno por mil (1x1000) devendría de la emisión de pagarés bancarios y letras de cambio al suscribirse el respectivo documento.

Por otra parte, este Tribunal no pudo apreciar la existencia del vicio de inmotivación, debiendo desechar esta denuncia. Se declara.

Con respecto a los intereses moratorios, se debe hacer la diferencia entre los regímenes aplicables, esto es antes del año 2001, fecha en la cual entra en rigor el Código Orgánico Tributario de fecha 17 de octubre de 2001, y los posteriores, ya que los primeros (antes del 17 de octubre de 2001), deben declararse nulos por cuanto la deuda tributaria no es exigible conforme a la decisión de fecha 14 de diciembre de 1999, emanada por la Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia, criterio reiterado en fallos recientes de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por una parte y por la otra en el caso de los otorgados con posterioridad son procedentes los intereses moratorios de conformidad con el Artículo 41 y 66 del Código Orgánico Tributario, intereses que serán aplicables sólo a las cantidades que se confirman a través del presente fallo y con base a los montos expresados en la experticia contable. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL (antes BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, C.A.), contra la Resolución número SERMAT-ADMC-CS-RC-2007-049, dictada por la Dirección Jurídico – Tributaria del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT).

Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución impugnada y el Acta Fiscal que le dio origen. en los términos precedentemente expuestos.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2008-000059

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), siendo las once y cincuenta y un minutos de la mañana (11:51 a.m.), bajo el número 073/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. Vásquez Párraga