Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Junio de 2011

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2004, por el abogado L.F.B.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2004, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró: sin lugar la falta de cualidad e interés opuesta por la parte demandada, sin lugar el desconocimiento formulado contra el pagaré accionado y con lugar la demanda.

El presente juicio se inició por libelo de demanda presentado en fecha 15 de enero de 2002, por el abogado E.T.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien alegó que en fecha 31 de mayo de 2001, el ciudadano BENZION S.C.S., actuando en su carácter de Administrador de JUGLIB SOCIEDAD ANONIMA, libró en la ciudad de Caracas, un pagaré, identificado con el Nº 93.816, a favor de su representada, por la cantidad de Setenta y Cinco Millones de Bolívares con 00/100, (Bs. 75.000.000,00), para ser pagado a la orden sin necesidad de aviso y protesto dentro del plazo de noventa (90) días de la fecha de su emisión, en la ciudad de Caracas y en moneda de curso legal; que el pagaré antes identificado es de plazo vencido y que a pesar de las múltiples gestiones de cobro realizadas, ha sido imposible lograr el pago del saldo del pagaré, por parte de la demandada, por lo que en nombre de su mandante procede a demandar con base al procedimiento de intimación, previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los artículos 487, 446 y siguientes del Código de Comercio, la inmediata cancelación de las cantidades adeudadas más los intereses insolutos y las costas y costos procesales del presente juicio; asimismo solicitó se decretara medida provisional de embargo sobre bienes muebles propiedad de los co-demandados: ciudadanos BENZIÓN S.C.S., S.W.D.C., O.C.S., y A.S.D.C., de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.099 del Código de Comercio; en su condición de avalistas y fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por JUGLIB Sociedad Anónima.

En auto de fecha 29 de enero de 2002, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó intimar a la parte demandada (folios 11 al 13), revocándolo posteriormente parcialmente en fecha 28 de febrero de 2002, señalando que por error involuntario se decretó la intimación de la sociedad mercantil JUGLIB SOCIEDAD ANONIMA, en su carácter de deudora principal, en la persona de su Administrador, ciudadano BENZION S.C.S., éste último en su carácter de avalista, fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la deudora, y los ciudadanos S.W.D.C., O.C.S., y A.S.D.C., siendo lo correcto solo a los ciudadanos avalistas, fiadores solidarios y principales pagadores, dejando sin efecto el decreto intimatorio en lo que respecta a la empresa mencionada, así como, dejando sin efecto las compulsas libradas y ordenando librar nuevas compulsas.

Infructuosas como fueron las intimaciones tal y como se evidencia de diligencias suscritas por el Alguacil del A-quo en fechas 23 de abril y 28 de agosto de 2002, (folios 18 al 19), la parte actora en fecha 02 de mayo de 2002, solicitó los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 08 del mismo mes y año (folio 61).

En diligencia de fecha 10 de julio de 2002, la parte actora consignó los ejemplares del diario El Nacional, procediendo en fecha 13 de agosto de 2002, la Secretaria de la instancia a dejar constancia que fijó en el domicilio de la parte demandada el cartel de intimación, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil (folios 71 al 80).

Solicitado como fue el nombramiento de Defensor Judicial, y realizadas las gestiones de notificación, en fecha 28 de noviembre de 2002, compareció el abogado L.F.B.S., quien en nombre de la parte demandada se dio por intimado (folios 87 al 91).

En fecha 29 de enero de 2003, el defensor judicial designado formuló oposición a las pretensiones demandada, señalando que de conformidad con lo previsto en el artículo 652 del Código Adjetivo, el juicio continuaría por el procedimiento ordinario quedando en cuenta en que vencido el lapso hábil para formular oposición, comenzaría a correr el lapso de contestación a la demanda (folio 92).

En fecha 12 de febrero de 2003, el defensor judicial designado a la parte intimada consignó escrito de contestación a la demanda y como punto previo opuso la falta de cualidad e interés de sus representados para sostener el presente juicio, alegando que no se demandó como ha debido hacerse de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, a la empresa Juglib Sociedad Anónima quien es la obligada principal pues existe entre esa firma mercantil y los supuestos obligados como sus avalistas y fiadores un litis consorcio necesario por la solidaridad alegada.

Como defensa subsidiaria, alegó que al no haberse condenado a la deudora principal, hubo condonación de lo adeudado que beneficia a sus representados por lo que procede a desconocer la existencia de la acreencia demandada y la documentación que la fundamenta en cuanto a su contenido y firmas.

Como defensa de fondo, alegó que la presente demanda no podía ser declarada con lugar por ser improcedente su petitorio al incurrir en infracciones de orden público; que en efecto se demanda los intereses de mora que se sigan venciendo desde el día 12/01/2002 hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, existiendo una clara y expresa indeterminación en lo demandado, al no indicarse una cantidad líquida y exigible de dinero tal y como lo exige el encabezado del artículo 640 de del Código de Procedimiento Civil; alegó violaciones de orden público como lo es el artículo 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.296 de fecha 30/10/2001, de igual contenido y efecto con lo previsto en el artículo 46 de la misma Ley debiendo acatarse y cumplirse por su carácter vinculante y con arreglo a las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 17/12/2001 y 24/01/2002, formuló oposición por disconformidad con el saldo reclamado y lo que realmente pudiere deberse según la documentación presentada, basándose en el cobro de un monto de intereses improcedentes por no haber sido estos fijados por el Banco Central de Venezuela.

En fecha 25 de marzo de 2003, el defensor judicial presentó escrito de pruebas en el cual promovió el mérito favorable y la comunidad de la prueba que se desprende de los alegatos de hecho y de derecho expuestos en la contestación de la demanda, los cuales no fueron rechazados en forma alguna por la actora; señaló que las defensas de fondo y las previas opuestas subsidiariamente tampoco fueron rechazadas ni contradichas, al igual que la estimación económica lo que prueba la conformidad y su aceptación, alega que habiéndose desconocido tanto en su contenido y firmas el pagaré o documento fundamental de la acción, sin que dentro del lapso especial y expreso que establece el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, se hubiere cumplido el requerimiento establecido en el artículo 445 ejusdem, razón por la cual dicho instrumento quedó desechado del proceso, con lo cual quedó probado que no es cierta ni exigible la obligación demandada y por tanto debe ser declarada sin lugar la demanda (folios 100 y vto.).

Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2003, la parte actora, con vista a la oposición formulada por la demandada, procedió a refutar los alegatos esgrimidos por la contraparte en el escrito de contestación a la demanda referido a la falta de cualidad e interés; la indeterminación de la cantidad demandada; la violación del artículo 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela; que la obligación existente entre su representada y los demandados está sujeta a condición y sobre la imposibilidad de los demandados de pagar en virtud de la crisis económica, promoviendo pruebas en el presente procedimiento, solicitando al Tribunal se sirva admitirlas, sustanciarlas y valorarlas en la definitiva (folio 101 al 114).

En escrito presentado en fecha 01 de abril de 2003, la representación de la parte actora hizo oposición a la admisión de las promovidas por la parte demandada; alegó que en la oportunidad de promover pruebas, procedió a rechazar las defensas expuestas por el defensor judicial en el escrito de contestación, que es falso que no hubieran rechazado o rebatido los alegatos de hechos y de derecho planteados; que en el referido escrito la parte demandada manifestó que el pagaré debía ser desechado del proceso por cuanto fue desconocido, sin que dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, se hubiera cumplido con lo señalado en el artículo 445 ejusdem.

Arguye que el desconocimiento del pagaré efectuado por la contraparte no fue efectivamente manifestado, es decir no lo hizo de forma expresa, manifiesta y formal como lo exige el Código Adjetivo; que la falta de claridad con que supuestamente se desconoce el pagaré los lleva a concluir que consistió en que no se percataran del supuesto desconocimiento para que de esta manera el pagaré fuera desechado; solicitando que no se desechara el instrumento fundamental de la demanda, por cuanto no se ha realizado ningún desconocimiento de su contenido ni de sus firmas (folios 115 al 121).

Por su parte el defensor judicial, en fecha 02 de abril de 2003, se opuso a la admisión de las pruebas de la actora alegando que fueron consignadas extemporáneas, señalando que el pagaré que promovió la actora y que es el documento fundamental de la acción se impugnó en su contenido y firma, y que, al no haber solicitado la prueba de cotejo tal y como lo establece la Ley, el documento queda desechado y así solicitó se declarara; alegó el defensor la improcedencia de las posiciones juradas solicitadas las cuales tienen como finalidad demostrar la autenticidad del pagaré, el cual quedó desechado (folios 123-124).

En decisión de fecha 9 de abril de 2003, el Tribunal de instancia declaró sin lugar las oposiciones formuladas por ambas partes en cuanto a la no admisión de las pruebas; admitiendo las pruebas de cotejo y de posiciones juradas (folios 125-126), siendo apelada dicha decisión por el defensor judicial en fecha 10 de abril del año en curso (folio 131), y oída en un solo efecto mediante auto del 06 de mayo de 2003 (folio 141).

En fecha 15 de abril de 2003, siendo el día y hora señalados por el Juzgado A-quo, para que tuviese lugar el nombramiento de los expertos grafotécnicos, compareció solo la representación judicial de la parte actora, procediéndose a las designaciones de los expertos, fijándose el tercer día de despacho siguiente para que el experto designado por la demandante concurriese sin previa notificación a prestar el juramento de ley; con respecto a los expertos grafotécnicos nombrados por el Tribunal, se acordó su notificación mediante Boletas, fijándose el tercer día siguiente a su notificación para prestar el juramento de ley, los cuales aceptaron y prestaron su juramento legal el 30 de abril del año en curso (folio 139, 140, 144).

En fecha 08 de mayo de 2003, la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de pruebas en el cual promovió la prueba de cotejo (folios 145 al 147).

En fecha 25 de junio de 2003, los expertos grafotécnicos designados consignaron los resultados del Estudio Pericial encomendado (folios 158-165).

Mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2003, el apoderado judicial de la parte demandada impugnó de falso el Estudio Pericial Grafotécnico consignado por lo expertos designados (folio 171).

A los folios 174 al 192, y 194 al 196, corren insertos los escritos de Informes presentados por las partes, y las observaciones formuladas por la parte actora.

En fecha 05 de agosto de 2004, el Tribunal de la instancia dictó sentencia definitiva, declarando sin lugar la falta de cualidad e interés opuesta por la parte demandada y con lugar la demanda, la cual en fechas 27 y 30 de septiembre de 2004, fue apelada por la parte demandada, y oída en ambos efectos por auto de fecha 05 de Octubre de ese mismo año (folios 197 al 214; 220, 222 y 223).

Recibidas las actas en esta Alzada, en auto del 14 de octubre de 2004, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los Informes, los cuales en la oportunidad legal fueron presentados por ambas partes en fecha 17 de noviembre de 2004, cursantes a los folios 231 al 255.

En fecha 30 de Noviembre de 2004, ambas partes presentaron Observaciones cursantes a los folios 260 y 269.

En diligencia de fecha 25 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte demandada, solicitó el abocamiento de quien suscribe, quien por auto de fecha 03 de noviembre del mismo año, se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó las notificaciones pertinentes.

Cumplidas las formalidades de ley, y estando en el lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal observa:

II

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA:

La representación de la actora hace una síntesis de lo acontecido durante el proceso donde recalca la no constancia en autos de ninguna forma de comunicación entre el defensor ad-litem y sus representados, evidenciando la falta de interés del deber elemental, de tratar de contactar con éstos, rebate la carencia absoluta de fundamento y asidero jurídico en la contestación a la demanda y promoción de pruebas.

Indica la actora que el contrato de fianza es aquel mediante el cual una o varias personas se obligan con el acreedor a cumplir la obligación de otro en caso de que este último no cumpla con la misma; que la fianza puede provenir de un contrato como de otros actos jurídicos, y que, la que nos ocupa, proviene del pagaré suscrito entre su representado y el ciudadano Benzión S.C.S. en representación de la sociedad mercantil Juglib Sociedad Anónima; que si bien la fianza necesariamente debe surgir de una obligación entre acreedor y deudor, la misma es un contrato cuyas partes son el acreedor y el fiador; que es así como el fiador está obligado con el acreedor a cumplir con la obligación del deudor si este incumple; que las distinciones más importantes entre la fianza mercantil y la civil, residen en las siguientes características: 1) quien presta la primera responde siempre solidariamente a no ser que exista pacto en contrario y, 2) la fianza mercantil no acepta ni el beneficio de exclusión, ni el de división, justamente es esta última característica la que nos debe interesar, ya que en virtud del llamado beneficio de excusión, el acreedor debe dirigir su acción contra el deudor principal antes de reclamar su acreencia al fiador.

En cuanto a la prueba de cotejo y el alegato de extemporaneidad de consignación del informe hecho por el defensor, señaló que, una vez cumplidas las formalidades de ley, presentaron su respectivo informe grafotécnico en fecha 10 de julio de 2003, es decir, antes del vencimiento del lapso de treinta (30) días fijados por el Tribunal en auto del 10 de junio de 2003, señalando que el lapso de evacuación de pruebas venció el 03 de julio de ese mismo año.

DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada presentó escrito de Informes en nombre de dos de sus representadas, es decir, de las ciudadanas S.W.D.C. y A.S.D.C., alegando que ellas fueron demandada conjuntamente con sus respectivos cónyuges, ciudadanos BENZION S.C.S. y O.C.S., señalándolas como obligadas en su carácter de avalistas, fiadoras solidarias y principales pagadoras del pagaré objeto de litis, procediendo en dicho acto a ratificar, reproducir y hace valer, las defensas y alegatos de hecho y de derecho expuestos en su contestación, posteriores escritos y en especial los Informes y réplicas presentados ante el Tribunal de instancia, señaló que procedió a desconocer en su contenido y firmas el instrumento Pagaré, y que la parte actora no promovió la prueba de cotejo en el término probatorio único y expreso que prevé el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, señalando textualmente: “…Fue en el lapso probatorio ordinario del juicio, en fecha 26 de marzo de 2004 o sea habiendo transcurrido después del desconocimiento y tal y como se desprende y acredita con el cómputo al efecto realizado por el juzgado que corre al folio 223 del expediente QUINCE (15) días despacho, además de mal promovido al no señalar como lo exige la norma correspondiente el señalamiento de los documentos indubitados para la realización de la experticia, sino que lo hacen después cuando designan los expertos, y por tanto igualmente extemporáneamente…”; que dicha experticia se limita únicamente a la firma de los co-demandados ignorando por completo a sus dos representadas; que en consecuencia y sin duda alguna, habiéndose desconocido en la oportunidad legal el pagaré en su contenido y firmas éste quedó desechado para ellas por lo que no puede recaer sentencia condenatoria sobre las mismas y mucho menos condenatoria en costas, señalando que sus representadas tienen que quedar absueltas de responsabilidad en esta Alzada.

El defensor judicial, procedió en nombre de sus representados, ciudadanos BENZION S.C.S. y O.C.S., a informar ante esta Alzada, alegando que procedió a desconocer en su contenido y firmas el instrumento Pagaré, y que la parte actora no promovió la prueba de cotejo en el término probatorio único y expreso que prevé el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, efectuando un cuadro gráfico con el cómputo de los días en que debió la actora solicitar la prueba de cotejo o testimoniales lo cual no efectuó la demandante en su oportunidad legal, señalando que no se puede beneficiar de su propia negligencia al dejar pasar los lapsos, claramente preestablecidos para cumplir la carga de prueba que le arroga la ley, lo cual está consagrado en el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 506 ejusdem; que regulan las cargas probatorias, y cuya situación procesal sancionatoria al no cumplimiento en el lapso establecido es la pérdida de la posibilidad por no uso o preclusión extintiva por su no ejercicio, de cumplir la carga probatoria y queda la prueba desechada; que la parte actora no insistió en hacer valer el instrumento privado ni promovió ni hizo evacuar el cotejo ni las testimoniales que son las únicas pruebas procedentes a tenor del 449 del Código Adjetivo; que paralelamente corría el lapso de promoción de pruebas del juicio ordinario, no para el cotejo que tiene un lapso específico y que debía la actora haber usado con diligencia y que nunca de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, puede favorecerse con su propia negligencia de no usar el lapso preciso de promoción y evacuación del cotejo, que hasta prórroga podía pedir y no lo hizo, precluyéndose la oportunidad y la carga de promover y evacuar el cotejo o la prueba testimonial para demostrar la autenticidad de las firmas, en consecuencia dicho instrumento privado carece de fuerza probatoria contra sus defendidos.

Planteados así los hechos, pasa esta Alzada a decidir el asunto sometido a consideración y al efecto observa:

Que en fecha 12 de febrero de 2003, el defensor judicial de la parte demandada contestó la demanda y procedió a desconocer en su contenido y firma el pagaré documento fundamental de la demanda.

Que en fecha 26 de marzo de 2003, la representación judicial de la parte actora, procedió a refutar los alegatos de la demandada y promovió pruebas.

Así las cosas se desprende al folio 223 del expediente, auto mediante el cual el A-quo oye la apelación interpuesta por la parte demandada y practica cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de diciembre de 2002, fecha en la cual el defensor judicial acepto el cargo hasta el 15 de abril, fecha en la cual se designaron los expertos grafotécnicos, dejando constancia la Secretaria que transcurrieron treinta y ocho (38) días de despacho.

Ahora bien, la parte demandada señaló ante el A-quo y ante esta Alzada, que la parte actora no insistió en hacer vale el documento tal y como lo establece el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, ni promovió la prueba de cotejo ni las testimoniales en la oportunidad legal establecida en el artículo 449 ejusdem.

Establecen los mencionados artículos lo siguiente:

Artículo 445.- Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promoverse la prueba de cotejo y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.

(omissis)

Artículo 449.- El término probatorio en esta incidencia será de ocho (8) días, el cual puede extenderse hasta quince (15) días, pero la cuestión no será resuelta sino en la sentencia del juicio principal

.

En el caso bajo estudio el instrumento fundamental de la acción es un pagaré que a la par de la letra de cambio, como bien nos enseña la doctrina, es un instrumento de carácter privado, ‘esencialmente formal, sujeto a una determinada ley de circulación, que confiere a su tenedor legítimo el derecho de exigir, a su vencimiento, el pago o la prestación contenido en el mismo, por lo que es un documento de naturaleza corporal o material.’ Así, siendo la letra y el pagaré documentos privados, existe en el ordenamiento jurídico la posibilidad de su impugnación, a través del desconocimiento de la firma, conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con el que se desea es no asumir la autoría de lo declarado e impedir su atribución a la persona que aparentemente suscribe el documento.

Ciertamente, por tratarse de un pagaré, la firma del librado tal y como lo dispone el artículo 433 del Código de Comercio equivale a su aceptación. Por lo tanto, al haberse empleado como mecanismo de defensa por la parte demandada el desconocimiento de la firma, en virtud de lo que se señala el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, apoyado en lo previsto en el artículo 1.365 de nuestra ley civil sustantiva, ello generó que se invirtió la carga de la prueba, en el sentido de que tocaba a la parte actora que presentó el instrumento promover la prueba de cotejo.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de de febrero de 2004, estableció el procedimiento que debe observarse en caso de que se desconozca un documento privado acompañado con el libelo de demanda, señalando:

…Considera la Sala que al ocurrir el desconocimiento, en el propio escrito de contestación, sólo después de que rinda su jornada el lapso previsto para tal actuación, y en caso de reconvención, luego de la oportunidad para contestarla, se abre la articulación especial prevista en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil para la comprobación de la autenticidad del documento, sin necesidad de decreto del juez. Dicho de otra manera, tal incidencia sólo nace una vez que expira la fase de las alegaciones. En la referida articulación probatoria debe el actor promover y evacuar el cotejo, y de no ser posible, las testimoniales…

(Resaltado del Tribunal).

De acuerdo a la transcrita doctrina, la prueba de cotejo en caso de desconocimiento de documentos privados, debe promoverse, según lo dispone el artículo 449 eiusdem dentro del término de ocho (8) días a contar del desconocimiento oportunamente efectuado, lapso que, a solicitud del promovente de la prueba pudiese ser prorrogado.

Por otra parte, ha de tenerse en consideración que la referida la Sala de Casación Civil el 10 de octubre de 2006, expediente Nº 2006-000774, modificó su doctrina, según la cual, la tramitación de los medios probatorios, aun en los casos de prueba de cotejo, podrá efectuarse en un plazo mayor a los establecidos en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, siempre que haya sido promovido la mencionada prueba en el lapso de la incidencia. En efecto, en el referido fallo, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., cambió el criterio en relación con la “evacuación” de la prueba de cotejo; no es menos cierto que en relación a la oportunidad de su promoción dejó sentado lo siguiente:

…Esta Sala de Casación Civil acoge los anteriores criterios, y establece que al no señalar el Código de Procedimiento Civil que estos medios de pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, debe interpretarse que la tramitación de la experticia e inspección judicial, entre otros medios de prueba, que deban ser evacuadas en una incidencia, podrán sustanciarse en un plazo mayor, en cuyo caso corresponderá al sentenciador fijarlo atendiendo la naturaleza y necesidad de la prueba, tal como fue establecido por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal; sin embargo, dicho lapso en ningún caso podrá exceder el de evacuación ordinario establecido en la ley. Además, bajo estas circunstancias, la parte debe haber promovido el medio probatorio en el lapso de la incidencia.

En consecuencia, la Sala modifica el criterio sostenido en la decisión del 8 de noviembre de 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue c.a., expediente N° 596 y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse que la tramitación de esos medios de prueba podrá efectuarse en un plazo mayor, siempre que el medio probatorio halla sido promovido en el lapso de la incidencia. Por tanto, los jueces de instancia están obligados a ponderar cada situación para fijar el plazo que para la evacuación de la prueba, aun cuando la misma haya sido promovida en el último día de la articulación probatoria, ya que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa…

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 3057 del 14 de diciembre de 2004, caso Seguro Altamira, ratificada en sentencia del 27 de noviembre de 2006, estableció que la revisión de los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no debe aplicarse de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, de forma tal que los requerimientos que nazcan de un nuevo criterio sean exigidos para los casos futuros y que se respeten las circunstancias de hecho y de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente, razón por la cual y siendo el caso de marras uno de los cuales no puede aplicarse retroactivamente el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, en virtud del derecho a la defensa de las partes, forzoso es concluir, como se reitera, que la prueba de cotejo fue promovida extemporáneamente, Y ASÍ SE DECIDE.

Esa nueva doctrina, como ya se expresó, en modo alguno era aplicable a la sentencia objeto de revisión, pues, se repite, de considerar lo contrario se estaría quebrantando la garantía de expectativa plausible conforme a la cual no se puede aplicar un criterio posterior a un caso anterior, dado que el presente juicio se inicio en el año 2004; por lo que resulta ineludible aplicar el criterio vigente para ese momento.

Así las cosas, se desprende de autos que el defensor judicial contestó la demanda en fecha 12 de febrero de 2003, la cual contiene el desconocimiento del pagaré instrumento fundamental de la acción, y la parte actora promovió la prueba de cotejo el 26 de marzo de 2003, es decir, habiendo transcurrido quince (15) días de despacho, por lo el lapso de ocho (08) días para que la parte actora promoviera la mencionada prueba venció el día 06 de marzo de 2003, todo lo cual se desprende del cómputo realizado en fecha 05 de octubre de 2004, por la Secretaria del Tribunal de instancia que corre al folio 223, resultando evidente que la promoción de tal cotejo, se hizo en forma extemporánea por tardía, violentándose lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, que señala que el término de la incidencia es de ocho días, término que por referirse a pruebas debe computarse por días de despacho. Siendo ello así, y visto que la actora promovió la prueba de cotejo quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, es decir, después de haber expirado el tiempo legalmente útil para promoverla, sin que se evidencie de autos que la misma hubiera solicitado la prórroga establecida en la norma in comento, no existiendo la posibilidad de insertarse al proceso fuera del término, siendo sólo viable si éste se prorrogó o reabrió, y para ello es necesario que exista petición de parte, ya que es ella quien debió alegar y justificar la causa no imputable que le impidió actuar dentro del término probatorio natural, por lo que dicha prueba deviene en extemporánea; razón por la cual en el dispositivo de esta decisión se declarará inadmisible la prueba de cotejo promovida y evacuada por el A-quo, Y ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de lo aquí expuesto, forzoso es para esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por el defensor judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 05 de agosto de 2004 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), sin lugar la demanda propuesta por la sociedad mercantil BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A., quedando en consecuencia revocada la sentencia apelada. ASÍ SE DECIDE.

III

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: