Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 30 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH1B-X-2012-000025

A los fines de dar cumplimiento al auto de admisión de la demanda y proveer sobre la Medida de Prohibición de Enajenar y Grabar solicitada por la parte actora en el libelo cursante a la pieza principal, este Tribunal observa:

Fue admitida la presente demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por el abogado E.T.S., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 39.626, actuando en su carácter de apoderado judicial de VENEZOLANO DE CREDITO S.A., Banco Universal, antes Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida conforme a documento inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha cuatro (4) de junio de 1925, bajo el Nro. 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal el seis (6) de junio de 1925, nro. 3262, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de enero de 2002bajo el Nro. 11 Tomo 6-A-Pro., contra el ciudadano V.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.387.758, por el procedimiento de ejecución de hipoteca, tal y como se evidencia del auto de admisión dictado el 29 de noviembre de 2011, este Tribunal a los fines de emitir un pronunciamiento sobre la protección cautelar solicitada por la representación judicial de la parte demandante, observa que acompaño en su escrito libelar los siguientes recaudos:

 Marcado con la letra “A”, copias certificadas del poder, emanada por ante la Notaria Publica Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital

 “A1” copias simple del poder.-

 Marcado con la letra “B”, copia certificada del documento con la Hipoteca, emanada por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado de Miranda

 Marcado con la letra “C”, copia certificada de la certificación de Gravámenes emanada por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado de Miranda.-

Ahora bien, ha venido sosteniendo el criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el poder cautelar del Juez previsto en el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, que esta sujeta a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren el articulo 585 del Código ejusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

Por tales razones, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus b.i.).

En este sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

PARÁGRAFO PRIMERO.-Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

PARÁGRAFO SEGUNDO.-Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

PARÁGRAFO TERCERO.-El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Ya ha establecido este sentenciador en fallos anteriores y aquí ratifica su criterio que las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus b.i.; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor i.P.C., afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus b.i. -;

3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro M.T. establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus b.i. y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:

…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus b.i.)…

(Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

(Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como Fumus B.I. y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.

Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda. En el presente caso, este Tribunal estima que del documento consignado en original acompañado por la parte actora, surge la prueba del derecho que se reclama, y además, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, concurren en la presente causa los dos extremos exigidos en la citada norma procesal. Asimismo, observa que en relación a las medidas innominadas solicitadas concurre, también, el periculum in damni.

Establecido lo anterior, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa para el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón que se evidencia, que el presente procedimiento se está ventilando por el juicio de Ejecución de Hipoteca. Lo que a criterio de este Juzgador, los requisitos de lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al Periculum In Mora y al Fomus B.I., se encuentran debidamente probados y en consecuencia procedentes, Y Así Se Establece.-

En consecuencia, de lo anterior este Tribunal de Instancia considera que en el caso bajo análisis se da cumplen a cabalidad los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, decreta MEDIDA Preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble que se transcribe a continuación: “Un (1) apartamento distinguido con el numero 21-B y los maleteros M-51 y M-58, que forman parte del Conjunto Residencial denominado RESIDENCIAS AUTANA, el cual esta situado en la calle B, de la urbanización El Solar del Hatillo, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, identificada dicha parcela con la letra y numero P-5, Nro. de catastro 315/05-07, y tiene una superficie aproximada de NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y OCHO DECIMETROS CUADRADOS (9.937,58 M2), según consta de documento protocolizado en el registro, el 28 de junio de 2005, bajo el Nro. 40, Tomo 2 Protocolo Tercero y se encuentra comprendido dentro de los linderos y medidas señalados en el documento de Condominio protocolizado en el registro, el 18 de septiembre de 2008, bajo el Nro. 1, tomo 17, Protocolo Primero, y que deben considerarse aquí íntegramente reproducidos en su totalidad. El apartamento objeto de esta venta se encuentra ubicado en la planta piso 2, de la torre B, esta distinguido como se ha dicho, con el numero 21-B, tiene una superficie aproximada de CIENTO TREINTA METROS CUADRADOS (130 MTS2), y esta comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada norte; SUR: fachada sur y pasillo de circulación; ESTE: apartamento 23-A; y OESTE: con el apartamento 22-B, pasillo de circulación y fachada Oeste, consta de las siguientes dependencias: Hall de acceso, salón-comedor, cocina, dormitorio principal con vestier y baño incorporado, dos 2 dormitorios, un (1) baño auxiliar, lavadero, dormitorio de servicio, baño d servicio y terraza. El apartamento objeto de esta venta tiene asignados en uso exclusivo DOS (2)puestos de estacionamientos dobles distinguidos con los números 25-26 y 39-40, ubicados en la Edificación Este, sótano 2. Dichos puestos con capacidad para dos (2) automóviles cada uno, tiene un área aproximada de VEINTICINCO METROS CUADRADOS (25 MTS2), cada uno y sus linderos son: Puesto: Nro. 25-26: Norte, área de circulación vehicular; Sur; ducto de ventilación mecánica, Este, puesto de estacionamiento 23-24; y Oeste, puesto de estacionamiento 27-28. Puesto Nro: 39-40, Norte, área de circulación vehicular; Sur, ducto de ventilación mecánica, Este, puesto de estacionamiento 37-38; y Oeste, zona de maleteros. De igual forma el apartamento se le asigna en uso exclusivo TRES (3) maleteros, los cuales están distinguidos con las letras y el número M29, M30 y MB-P2. El maletero M-29, esta ubicado en la edificación este, sótano 2, tiene un área aproximada de OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMETROS CUADRADOS (8,80MTS2), y sus linderos son: Norte, pasillo de circulación peatonal; Sur, ducto de ventilación mecánica; Este, maletero M-30; y Oeste, maletero M-28. El maletero M-30, esta ubicado en la edificación este sótano 2, tiene un área aproximada de SIETE METROS CUADRADOS CON NOVENTA DECIMETROS CUADRADOS (7,90MTS2), y sus linderos son: Norte, pasillo de circulación peatonal; Sur, ducto de ventilación mecánica; Este, puesto de estacionamiento 39-40; y Oeste, maletero M-29. El Maletero MB-P2, esta ubicado en la planta piso 2 de la Torre “B”, tiene un área aproximada de CINCO METROS CUADRADOS (5Mts2), y sus linderos son: Norte, pasillo de circulación; Sur, Fachada Sur; Este, ducto; y Oeste, escalera. Los maleteros adicionales que también son objeto de esta venta, se describen a continuación: MALETERO-51, susceptible de apropiación individual, esta ubicado en la edificación este sótano 1, tiene un área aproximada de SIETE METROS CUADRADOS CON NOVENTA DECIMETROS CUADRADOS (7,90MTS2), y sus linderos son: Norte, escalera; Sur, muro Sur; Este, Hall de Ascensores; y Oeste, ducto de ventilación mecánica y puesto de estacionamiento 109-110. MALETEROM-58: susceptible de apropiación individual, esta ubicado en la edificación este sotano1, tiene un área aproximada de DIEZ METROS CUADRADOS CON TREINTA DECIMETROS CUADRADOS (10,30 mts2), y sus linderos son: Norte, maletero M-57; Sur, ducto de ventilación mecánica; Este, maletero M-59; y Oeste, muro Oeste. El apartamento y maleteros objeto de esta venta, se venden conforme al régimen de Propiedad Horizontal establecido tanto en la vigente Ley de Propiedad H.c.e. el Documento de Condominio respectivo. Como consecuencia del régimen de propiedad aludido, al apartamento vendido le corresponde un porcentaje de UN ENTERO CON CUARENTA CENTESIMA POR CIENTO (1,40%), y a cada uno de los maleteros M-51 y M-58, le corresponde un porcentaje de CERO ENTEROS CON UNA CENTESIMA POR CIENTO (0,01%), en lo derechos y cargas de la comunidad de propietarios. Asimismo tal porcentaje sobre el condominio es inherente a la propiedad del apartamento vendido e inseparable de ella y en consecuencia, todo acto jurídico que tenga por objeto el apartamento a que este documento se refiere, comprenderá los referidos derechos en el porcentaje indicado. El inmueble denominado RESIDENCIAS AUTANA, del cual forman parte el apartamento y maleteros objeto de esta venta, ha venido perteneciendo a su representada en la forma siguiente: a) la parcela de terreno según consta de documento protocolizado en el Registro de fecha 28 de junio de 2005, bajo el Nro. 40, Tomo 2 Protocolo Tercero b) el edificio por haberlo construido, en parte con dinero de su propio peculio y únicas expensas y en parte de dinero proveniente de un préstamo que le concedió el VENEZOLANO DE CREDITO. El apartamento y maleteros vendidos están libre de todo gravamen, censo o servidumbre y nada adeudan por ningún respecto. Líbrese oficio a la Oficina de Registro correspondiente a fin de participarle el decreto de la medida. Cúmplase.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

DR. A.V.R..

ABG. S.C..

En esta misma fecha se libro oficio.

LA SECRETARIA,

ABG. S.C..

Asunto: AH1B-X-2012-000025

Asunto Principal: AP11-V-2011-001108

AVR/SC/Gustavo.-

Hora de Emisión: 10:27 AM