Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 19 de Mayo de 2008

Suben las presentes actuaciones relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto, por la parte demandada, ciudadano P.G.S.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.408.930, debidamente representado por sus Apoderados Judiciales ABG. R.G.S., ABG. C.D.U. y HUMBERTO MENDOZA D´PAOLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.811, 1.789 y 20.356 respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró: “…PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DEL HECHO ILÍCITO…en consecuencia se ordena al demandado el pago de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000) por concepto de indemnización derivada del daño material (daño emergente y lucro cesante) ocasionado por el demandante de autos…”(sic).

Dichas actuaciones fueron recibidas en este despacho en fecha 06 de noviembre de 2007, contentivo de dos (02) piezas, de doscientos noventa y siete (297) folios útiles la primera; y sesenta y cinco (65) folios útiles la segunda. Posteriormente, mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2007, se fijó la oportunidad para que las partes presenten sus Informes al vigésimo (20) día de despacho, e igualmente se fijó la oportunidad para dictar la decisión respectiva conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 ejusdem.

2. DE LA SENTENCIA DEFINITIVA RECURRIDA

   En fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia del en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró lo siguiente:

   …una vez revisados como han sido los cómputos…este Juzgador observa que luego de que el demandado de autos se dio por citado en forma tacita en fecha 28 de septiembre de 2005…la subsiguiente contestación de la demanda fue consignada…treinta y dos (32) días de despacho después de su citación…igualmente se observa que el escrito de promoción de pruebas correspondiente a la parte demandada fue consignado…veinticinco (25) días de despacho después del vencimiento del lapso de contestación de la demanda, por lo, que le resulta forzoso para quien decide el tener que declarar extemporáneos por retardados tanto el escrito de contestación de la demanda como el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada. Ello en razón de que conforme a los artículos 359 y 396, ambos del Código de Procedimiento Civil, el lapso para contestar la demanda es de veinte días de despacho siguientes a la citación del demandado y el lapso para promover pruebas es dentro de los primeros quince días del lapso probatorio respectivamente. Así se decide.

   …se considera que no hubo contestación a la demanda, como tampoco promoción ni evacuación de pruebas que de modo alguno favorecieran al demandado, así como también verificado el supuesto de la parte demandante no es contraria a derecho ya que la acción propuesta…no se encuentra prohibida por la ley…procede entonces cuales de los hechos que fueron alegados por la parte actora…deben ser considerados como admitidos por la parte demandada conforme a la institución de la confesión ficta…

   …se demostraron suficientes alegatos…de que el señor Scalzone Colucci pidió a dicho Tribunal que dictase medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de Inversiones Crelanza C.A.,…también quedó demostrado…que la Sociedad Mercantil Inversiones Crelanza…intentó demanda de tercería en el curso del proceso de divorcio intentado por P.S. en contra de M.B. de Scalzone…y que el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar…había recaído sobre los inmuebles propiedad de Inversiones Crelanza…también fue comprobado que la medida cautelar fue dejada sin efecto…como consecuencia de la declaratoria de litispendencia que fue alegada por la parte actora…conforme a los mecanismos de la carga de la prueba, resulta entonces que la contra prueba de estos hechos…corresponde a la parte demandada, sin embargo como ya quedó expuesto, está no contestó la demanda ni tampoco probó nada tendiente a desvirtuar estos alegatos…de la parte actora…el caso plantea además establecer si resulta procedente o no condenar a la parte demandada a pagar una indemnización por daño moral…la acotación anterior es oportuna porque las consecuencias de la ficta confessio son distintas según el objeto de la pretensión …si consiste en obtener una indemnización por daño material o que se persiga una indemnización por daño moral…examinadas como han sido tanto la pretensión de la parte actora, como las pruebas que aportó…no constan en autos elementos probatorios que demuestren la ocurrencia de comentarios adversos a la empresa….en el ámbito de sus actividades mercantiles…tampoco que los referidos comentarios hayan sido referidos por todos sus relacionados comerciales porque la empresa en referencia no podía disponer de sus inmuebles para hacer frente a sus actividades crediticias bancarias…en tal sentido y por cuanto constan en autos elementos probatorios que demuestren el alegato de lesión a la reputación y buen nombre en el mercado inmobiliario…resulta consecuencialmente improcedente la indemnización solicitada por concepto de daño moral…por todo lo expuesto DECLARA PARCIALENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DE HECHO ILICITO…en consecuencia se ordena al demandado el pago de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.50.000.000) por concepto de indemnización derivada del daño material…

   (sic)

3. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

   POR LA PARTE DEMANDADA

   Cursa al folio cuarenta y seis (46) de las presentes actuaciones, diligencia por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, la cual se expresa en los siguientes términos:

   …con el carácter acreditado en autos, y por cuanto no estoy conforme con la sentencia dictada por este despacho…APELO FORMALMENTE DE LA MISMA…

   (sic)

4. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO

   POR LA PARTE DEMANDADA

   …Vicios del Proceso y de la Sentencia…1. Vicio por Violación de la ley, se puede observar en la sentencia recurrida el a quo consideró nuestros escritos de contestación de la demanda y promoción de pruebas fueron presentados extemporáneamente…dictaminar sobre la nulidad de lo decidido por el Juez Suplente era obligación del sentenciador…y sobre los cuales nunca se pronunció…al pretender el Juzgador en su sentencia definitiva estaban subsanados los vicios y que no había necesidad de reposición de la causa…se cercenó el derecho al debido proceso y a la defensa…al no hacerlo permitió el quebrantamiento del orden procesal y menoscabó el principio de igualdad y de los derechos a la defensa y al debido proceso…situación que hace anulable el fallo dictado…y así lo solicito formalmente se declare.

   2. Vicio por inmotivación de la sentencia…la sentencia está viciada de nulidad…por inmotivación, por cuanto no expresa…las razones de hecho y de derecho para dictar la sentencia y en cuanto a los argumentos por nosotros esgrimidos no hubo pronunciamiento alguno, ni consideración ni análisis de ninguna índole…la sentencia recurrida no sólo carece de absolutamente de fundamento legal…sino que analiza los hechos con frugalidad y sin definirlos con la debida claridad…ciudadano Juez, el sentenciador violentó el artículo 243, ordinal 4º del CPC, situación que hace anulable el fallo dictado…es evidente que tanto el proceso como la sentencia dictada están viciadas de nulidad en consecuencia, le ruego a usted se declare con lugar la apelación interpuesta y se anule la sentencia recurrida…

   (sic)

5. DEL ESCRITO DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN

   PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA

   …de conformidad con lo establecido en los artículos 299 al 304 del Código de Procedimiento Civil me adhiero a la apelación del contrario…si el propio Juzgador da por demostrados los elementos del hecho ilícito que se le imputa al demandado, ha debido declarar con lugar la petición de indemnización por daño moral…la jurisprudencia patria a señalado que en materia de daño moral lo que se debe demostrar es el hecho ilícito generador del daño moral…igualmente se observa que el fallo adolece del vicio de incongruencia negativa, debido a que en la pretensión se exigió una indemnización por cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo) por concepto de daño emergente, así como una indemnización de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo) por motivo de lucro cesante. En cambio el A Quo acordó solamente cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo) por motivo de daño emergente conjuntamente con el lucro cesante, sin tomar en consideración que se habían peticionado dos montos por daño material (daño emergente y lucro cesante) siendo que el Juez Inferior solamente condenó a un solo monto por daño material lo que conlleva a que el fallo adolezca de incongruencia negativa…así mismo se obvio acordar en la misma la indexación monetaria sobre el monto solicitado…en el libelo de la demanda…

   (sic)

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El específico objeto de la apelación es provocar el nuevo estudio de la relación controvertida, sobre el cual emitió su pronunciamiento el Tribunal de primer grado de jurisdicción a los fines de que se repare el agravio sufrido por la sentencia apelada, es decir, este Tribunal Superior, tiene potestad cognoscitiva por virtud del recurso ordinario de apelación a declarar con o sin lugar las mismas pretensiones y defensas aducidas ante el Tribunal que conoció de la causa o incidencia respectiva en el primer grado de jurisdicción.

   En relación a esto, observa esta Alzada que el presente juicio se refiere a una demanda por Daños y Perjuicios (Daño Moral, Lucro Cesante y Daño Emergente), interpuesta por Sociedad Mercantil CRELANZA C.A. Apoderados Judiciales, debidamente representada por sus apoderados judiciales ABG. CHOMBEN CHONG GALLARDO y ABG. F.R.C.R., titulares de las cédulas de identidad Nº V-3.025.910 y V-9.683.313, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 4.830 y 63.789 respectivamente, en contra del ciudadano P.G.S.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.408.930, debidamente representado por sus Apoderados Judiciales ABG. R.G.S., ABG. C.D.U. y HUMBERTO MENDOZA D´PAOLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.811, 1.789 y 20.356 respectivamente.

   Ahora bien, admitida la presente demanda, en fecha 14 de febrero de 2005 (folio 244 de la primera pieza), la parte demandada se dio por citada tácitamente en fecha 28 de septiembre de 2005, al presentar poder de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el cual riela al folio doscientos sesenta y nueve (269) de la primera pieza.

   Luego de esto, la parte accionada presenta escrito de contestación de la demanda en fecha 28 de noviembre de 2005 (folios 275 al 281 de la primera pieza), y consignó su escrito de promoción de pruebas en fecha 10 de enero de 2006 (folio 288 de la primera pieza).

   En fecha 18 de julio de 2006, la parte actora presentó escrito mediante el cual alegó ante el Tribunal de la Causa la confesión ficta del demandado de autos en virtud de que tanto el escrito de contestación de la demanda como el de promoción de pruebas eran extemporáneos por tardíos (folios del 06 al 08 de la segunda pieza).

   Posteriormente, en fecha 28 de febrero de 2007, el Juez A Quo dictó sentencia definitiva en el presente juicio (folios del 21 al 37 de la segunda pieza), declarando: “…PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DEL HECHO ILÍCITO…en consecuencia se ordena al demandado el pago de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000) por concepto de indemnización derivada del daño material (daño emergente y lucro cesante) ocasionado por el demandante de autos…”(sic).

   En virtud de ello, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de dicha sentencia, en fecha 25 de Julio de 2007, y señaló puntualmente en su escrito de informes, que el fundamento de su apelación se basaba en que el Tribunal de la Causa incurrió en los vicios de:

   1- Violación de la Ley

   2- Inmotivación de la Sentencia

   Así mismo, en fecha 14 de enero de 2008, la parte actora presentó escrito mediante el cual se adhirió a la apelación planteada por la parte demandada, alegando que la sentencia dictada por el Juez de la Causa en fecha 28 de Febrero de 2007, adolecía del vicio de incongruencia negativa conforme a lo dispuesto en el artículo 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, dicho lo anterior, esta Superioridad entra a resolver cada uno de los puntos señalados por el apelante en su escrito de informes de la parte demandada, así como el indicado por la parte actora en su escrito de adhesión a la apelación; y lo hace de la siguiente manera:

   En relación al primer vicio alegado por la parte demandada, referido a que el Juez de la Causa incurrió en el vicio de violación a la ley, por cuanto, según el apelante el Juez A Quo no revisó las actuaciones realizadas por el Juez Suplente, las cuales presuntamente ameritaban la reposición de la causa, así como también que al haber declarado extemporáneos por tardíos los escritos de contestación de la demanda y promoción de pruebas presentados por la parte demandada, violó el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, esta Juzgadora considera oportuno señalar lo siguiente:

   El Vicio de Violación a la Ley, es uno de los primeros vicios que componen la etapa del control de la casación sobre el proceso para formar la sentencia, es decir, este es un vicio propio del recurso de casación, y se refiere puntualmente al desconocimiento de forma absoluta por parte del Juez de una ley o norma vigente, así como cuando este aplica una ley que se encuentra derogada, o una norma mas allá de su campo de vigencia territorial.

   Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en fecha 11 de Abril de 2003, ha sostenido reiterada y pacíficamente que: “…la clasificación que se puede hacer de la hipótesis de infracción de la ley que contiene el ord. 2 del art. 313 del C.P.C., son las siguientes: a) La interpretación Errónea…b) La Falsa Aplicación…y c) La Violación de la Ley, que, en sentido estricto, es cuándo se aplica una norma que no esté vigente o se le niegue aplicación o vigencia a una que lo este…”(sic)(negritas y subrayado de esta Alzada).

   En este sentido, observa esta Superioridad de lo anteriormente trascrito, los hechos que el apelante pretendió encuadrar dentro del vicio antes señalado, tales como la declaración extemporánea por tardíos los escritos de contestación de la demanda como el de promoción de pruebas, y el no pronunciamiento por parte del Tribunal A Quo sobre las actuaciones realizadas por el Juez Suplente, no se enmarcan en el contenido expreso de la Violación de la Ley como vicio de la sentencia, por lo que esta Alzada, al acogerse al criterio antes mencionado, declara improcedente este alegato esgrimido por el recurrente, pues no se observa en la sentencia recurrida que el Juez de la causa haya incurrido en alguno de los supuestos contenidos en el Vicio de Violación de la Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Ahora bien, en relación al segundo vicio alegado por el recurrente, referido a la existencia del Vicio de Inmotivación de la Sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que a juicio del apelante, el Juez de la Causa no tomó en cuenta ni dio el debido análisis a los argumentos expuestos por el demandado en sus escritos de contestación de la demanda y promoción de pruebas, esta Alzada considera lo siguiente:

   A este respecto, es importante destacar que el contenido de la norma civil adjetiva, es expreso y clara en sus artículos 196, 197 y 202, pues los mismos establecen que los términos y los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente dispuestos por la ley (art. 196 C.P.C.,), siendo estos computados por días calendarios consecutivos, exceptuando el lapso probatorio (art. 197 C.P.C), por lo tanto estas oportunidades consagradas por la ley no pueden ser relajadas por las partes, ya que estos una vez vencidos o precluidos no podrán prorrogar ni abrirse nuevamente (art. 202 C.P.C).

   En virtud de lo antes señalado, en fecha 28 de septiembre de 2005, la parte demandada se dio por citada de forma tácita cuando solicitó copias certificadas de la presente causa y confirió poder a los abogados que hoy lo representan (folios 268 y 269 de la primera pieza).

   Por lo que un vez que se verificó la citación de la parte demanda, conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, comienza a correr el respectivo lapso para dar contestación a la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 344 de la norma civil adjetiva, es decir, veinte (20) días contados a partir del día siguiente a que conste en autos la citación efectiva de la parte demandada.

   Es por ello, que el lapso para contestar la demanda se inició el día de despacho siguiente al 28 de Septiembre de 2005 (citación tácita del demandado), observándose del cómputo efectuado por el Tribunal A Quo, en fecha 12 de enero de 2006 (folio 289), que dicho lapso comenzó a correr a partir del día 29 de Septiembre de 2005, transcurriendo los días 30 de Septiembre de 2005, 03, 04, 05, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de Octubre de 2005; 01, 03, 04 y 07 de Noviembre de 2005, ambas fechas inclusive, como días despachados por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, evidenciándose, que la contestación presentada por el demandado, en fecha 28 de Noviembre de 2005, fue realizada después de haber precluido el lapso para dar contestación a la demanda, siendo este escrito extemporáneo por tardío, y en consecuencia no puede ser apreciado el mismo por el Tribunal de la Causa. Así se establece.

   Así mismo, esta Juzgadora apreció con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por la parte accionada, en fecha 10 de enero de 2006 (folio 288 de la primera pieza), que el mismo fue presentado de forma extemporánea por retardado, toda vez que el lapso de promoción de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, se comprende dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a la finalización del lapso de contestación de la demanda, por lo tanto al verificarse del cómputo efectuado el 12 de enero de 2006 por el Tribunal de la Causa (folio 289 de la primera pieza); y del cómputo efectuado en fecha 13 de marzo de 2006 (folio 291 de la primera pieza), el lapso de contestación de la demanda finalizó el día 07 de noviembre de 2005, entendiéndose que el lapso para promover pruebas inició el día siguiente a este, es decir, el 08 de noviembre de 2005, quedando comprendido desde el 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 28 y 29 de Noviembre de 2005; 16 y 19 de Diciembre de 2005, ambas fechas inclusive.

   En tal sentido, queda plenamente demostrado que el escrito de promoción de pruebas presentado por el demandado en fecha 10 de enero de 2006, es extemporáneo por retardado. Así se establece.

   En base a lo anteriormente indicado, es por lo que para esta Juzgadora se aplica el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a sostenido de forma pacífica y reiterada, mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., que los requisitos de procedencia para declarar la confesión ficta son los siguientes: “…es ineludible, que el Juez examine tres situaciones, a saber a) que el demandado no diere contestación a la demanda, b) que la demanda no sea contraria, o sea que la acción propuesta no sea prohibida por la ley, sino por el contrario que este amparada por ella; y c) que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezca, o aun cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones del demandante…”(sic).

   En razón de lo anteriormente trascrito, esta Superioridad considera, luego de haber apreciado las actas que conforman la presente causa, que en efecto se cumplieron los preceptos establecidos tanto en la norma adjetiva civil, como en el criterio jurisprudencial ut supra mencionado, pues a los efectos del presente caso, la parte demandada no contestó la demanda, siendo igualmente que las pruebas promovidas por este no fueron admitidas por haber sido presentadas de forma extemporánea, por lo tanto esta Alzada considera que al establecerse la existencia clara de la confesión ficta en el caso de marras, mal podría haber una inmotivación de la sentencia por que el Juez A Quo no tomó en cuenta los alegatos de la parte accionada. Así se establece.

   Ahora bien, ya quedando resueltos los fundamentos de la apelación planteada por la parte demandada, esta Superioridad pasa al estudio de los alegatos presentados por la parte actora en su escrito de adhesión a la apelación, y al respecto observa que la parte demandante alegó en a esta Alzada que la sentencia recurrida adolecía del vicio de incongruencia negativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil en virtud de que no fue acordado el daño moral alegado, así como tampoco el monto por lucro cesante solicitado y la correspondiente indexación monetaria peticionada en el libelo, siendo que al quedar confeso el demandado, y así demostrado el hecho ilícito del cual se derivan los daños reclamados, resulta a juicio de la parte actora, incongruente que no se hayan acordado las peticiones antes señaladas.

   A este respecto, se tiene que se esta en presencia de este vicio de la sentencia, cuando el Juez en la decisión que ha de dictar, ya sea sobre el fin del proceso o una incidencia suscitada durante el juicio, no sentencie de forma clara y precisa sobre los puntos objetos del debate, bien por que no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien, porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

   En este sentido, la doctrina ha mantenido que el vicio de incongruencia negativa, referido al incumplimiento de lo previsto en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, es la consecuencia de la violación del principio de congruencia, siendo este un requisito formal y fundamental de toda sentencia, pues dicho principio tiene relación con dos deberes esenciales del Juzgador, que son resolver sólo sobre lo alegado; y resolver sobre todo lo alegado, partiendo del hecho de que en todo proceso existe una trilogía lógica de elementos, que no pueden ser relajadas por el Juez que sentencie en un juicio, pues entre las personas que son parte en la litis, las cosas objeto de esta y las acciones y defensas ejercidas por dichas partes existe una unidad que no puede destruirse al momento de dictar la decisión que corresponda, ya que de ellas se desprende una relación de causa y efecto que va amparada en una necesidad de congruencia.

   Por ello, cuando se alega la existencia del vicio de incongruencia, en este caso negativa, se está en presencia de una desacertada relación entre dos términos fundamentales, la litis y la sentencia o decisión, ya que la incongruencia, es un error de concordancia lógica y jurídica entre las pretensiones y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir que esta sea dictada “con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas”.

   Igualmente, la doctrina y el m.T. de la República, han venido exigiendo que no sólo para el juicio principal se mantenga presente como requisito formal y obligatorio la aplicación del principio de congruencia, sino que este criterio debe ser implementado de igual manera para las decisiones que decidan incidencias suscitadas en el proceso, pues en estas sentencias, también es posible la existencia del vicio de incongruencia, obligándose al sentenciador a guardar una conformidad formal con las pretensiones y defensas de las partes, independientemente de ellas hayan sido o no declaradas erróneas o improcedentes, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “…Toda sentencia debe contener…decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”(omisis).

   En relación a esto, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña ha sostenido: “…cuando no existe correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia debatida, bien porque no se limitó a resolver lo pretendido por las partes, o bien, porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en controversia judicial…”(omisis).

   Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil de nuestro m.T., en sentencia de fecha 25 de Julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V. que: “…el vicio de incongruencia que constituye infracción del art. 12 y 243 ord. 5º del C.P.C., tiene lugar cuando el Sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades señaladas para ello;…de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa a objeto de producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho, formulados por las partes…” (omisis).

   En el caso bajo estudio, esta Juzgadora observa que el Juez de la Causa declaró el daño material por concepto de lucro cesante y daño emergente, condenando a pagar, por estos, al demandado la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000), siendo que la parte actora, en su libelo de la demanda solicitó la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000) para cada uno de estos conceptos, es decir, que se reclamó la indemnización por daño material por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo) (BsF.100.000), tal como se evidencia al vuelto del folio cinco (05) de la primera pieza.

   En este sentido, esta Superioridad al apreciar que efectivamente el demandado quedó confeso, y que la acción intentada por la parte actora no es contraria a derecho, ni a la buenas costumbres o prohibida por la ley, y mas aun habiéndose comprobado efectivamente que el demandado si causó los daños materiales reclamados por la actora, pues se evidenció claramente que el accionado al entablar juicio de divorcio en contra de quien fuera su esposa solicitó una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes que son propiedad de la actora, y que dicha medida fue decretada, siendo dejada sin efecto a través de una tercería ejercida por la parte demandante en el juicio de divorcio antes señalado, lo ajustado a derecho por parte del Juez A Quo era declarar, como en efecto lo hizo, el daño material por concepto de lucro cesante y daño emergente, pero por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000) cada uno, es decir, que debió condenar al demandado al pago de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo), y no de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,00), como lo ordenó en la sentencia recurrida. Así se declara.

   Así mismo, observa esta Alzada que la parte actora solicitó en su libelo de la demanda (vuelto del folio 05 de la primera pieza) la aplicación a los montos peticionados una experticia complementaria del fallo o indexación monetaria, cosa que no fue tomada en cuenta por el Juez A Quo, pues se evidencia de la sentencia apelada, que no fue ordenada por este ni en su motiva ni en su dispositiva la experticia complementaria del fallo correspondiente al monto condenado a pagar al demandado por concepto de daño material, por lo que esta Superioridad, ordena indexación monetaria del monto previamente establecido por quien aquí juzga en los términos siguientes:

   1. - Esta experticia debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 243, 244 y 249 del Código de Procedimiento Civil, por lo que su contenido deberá incluir los parámetros similares a una sentencia.

   2. - El cálculo debe ser realizado por experto contable, el cual se hará con arreglo a lo establecido para el justiprecio de los bienes en el Titulo sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 556 y siguientes y su función se circunscribe a una cuantificación monetaria de las cantidades condenadas a pagar en la sentencia.

   3. - La indexación o el cálculo deberá computarse a partir de la admisión de la demanda, realizada en fecha 14 de Agosto de 2005, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de empleados tribunalicios.

   4. - El Juez de la causa debe solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido entre la fecha de la admisión de la demanda y la fecha en que quede definitivamente firme, a los fines de fijar la tasa promedio a aplicar a dicho cálculo. Así se declara.

      Por otra parte, alega la parte actora en su escrito de adhesión a la apelación, que el Juez de la Causa debió declarar el daño moral solicitado, pues sostiene dicha parte que solo se necesita probar el hecho ilícito cometido por el agravante para que procesa en consecuencia no sólo material sino también el daño moral.

      A este respecto, esta Superioridad considera oportuno señalar que, si bien es cierto que para que proceda el daño moral debe haberse comprobado la existencia del hecho ilícito cometido por el agravante, pues así lo ha manifestado la doctrina y la jurisprudencia patria, no menos cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil dispone que la obligación en la reparación de un daño causado se extiende al daño moral causado por un acto ilícito, siempre que se tengan las mas amplias facultades en su apreciación y estimación, pues la fijación o declaración de este daño pertenece sin lugar a dudas a la prudencia y discreción que debe tener el Juez.

      Pues debe repararse el daño moral, no sólo porque se haya causado o así se presuma, sino porque existe una verdad una verdad real comprobable, en concordancia con una verdad jurídica, pues el hecho ilícito puede causar un daño material que se extienda un daño moral, como puede ocurrir que dicho hecho no cause tal daño que se extienda hasta el quebrantamiento de la moral, por lo obligatoriamente debe probarse de forma contundente el alcance de ese hecho ilícito hasta el origen del daño moral reclamado.

      Esto se debe a que el daño moral, es el menoscabo que las personas, en este caso la sociedad mercantil “Inversiones Crelanza C.A”, en sus afecciones, en sus bienes inmateriales, y en general, en todos aquello que constituya un bien no patrimonial.

      En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que el daño causado por el demandado al solicitar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en el juicio de divorcio que este instauró en contra de quien era su cónyuge, sobre bienes propiedad de la parte actora, y que la misma fuese acordada, causo un daño en su reputación y en el buen nombre de la Sociedad Mercantil Inversiones Crelanza C.A., pero tal como lo expresó el Juez A Quo en su sentencia, no es suficiente alegar que el hecho ilícito comprobado, causó el daño en su reputación y buen nombre sólo por comentarios que presuntamente fueron realizados por sus relacionados comerciales, ya que no constan en autos evidencias ciertas de la existencia de dichos comentarios o habladurías, por lo tanto esta Juzgadora considera que la parte actora no probo suficientemente el daño moral a los fines de que se cumpliera con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil. Así se decide.

      Ahora bien, en otro orden de ideas, esta Alzada debe acotar que corre inserto al folio doscientos ochenta y siete (287) de la primera pieza de la presente causa, diligencia mediante la cual la parte demandada formuló recurso de apelación en contra del auto de fecha 13 de diciembre de 2005, mediante el cual, el Tribunal de la Causa admitió el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora (folio 286 de la primera pieza),

      Dicho recurso de apelación no fue oído por el Juez A Quo, pues no evidenció esta Superioridad de la revisión minuciosa de las actuaciones que conforman la presente causa, que constara en las mismas, auto mediante el cual el Tribunal de la Causa oyera dicho recurso, observándose igualmente que la parte que interpuso dicho recurso no generó actuación alguna para dar impulso a la referida apelación por lo que esta Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre la resolución de la misma.

      Por lo tanto, habiéndose ya establecido, conforme a lo dispuesto por las normas, la doctrina y los criterios jurisprudenciales antes señalados, que en el caso de marras, operó de pleno derecho la confesión ficta del demandado, evidenciándose una admisión de los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, comprobándose la existencia de un hecho ilícito que causó un daño material a la parte actora por concepto de daño emergente y lucro cesante, valorados cada uno de ellos en CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000), siendo lo correcto condenar al demandado a pagar la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000) (BsF.100.000), debiéndose indexar monetariamente dicha cantidad, tal como así lo ordenó esta Superioridad en su motiva, declarándose el vicio de incongruencia negativa alegado por la parte actora, y por último no procediendo la indemnización por concepto de daño moral reclamado por la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil, esta Alzada considera que lo ajustado en el presente caso es MODIFICAR, la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de febrero de 2007. Así se decide.

      En razón de los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, le resulta forzoso a esta Superioridad Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ciudadano P.G.S.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.408.930, debidamente representado por sus Apoderados Judiciales ABG. R.G.S., ABG. C.D.U. y HUMBERTO MENDOZA D´PAOLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.811, 1.789 y 20.356 respectivamente, y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la adhesión a la apelación presentada por la parte actora, Sociedad Mercantil CRELANZA C.A. Apoderados Judiciales, debidamente representada por sus apoderados judiciales ABG. CHOMBEN CHONG GALLARDO y ABG. F.R.C.R., titulares de las cédulas de identidad Nº V-3.025.910 y V-9.683.313, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 4.830 y 63.789 respectivamente, en contra la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró: “…PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DEL HECHO ILÍCITO…en consecuencia se ordena al demandado el pago de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.50.000.000,oo) (BsF.50.000) por concepto de indemnización derivada del daño material (daño emergente y lucro cesante) ocasionado por el demandante de autos…”(sic), y en consecuencia SE MODIFICA, la referida sentencia bajo los siguientes términos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DEL HECHO ILÍCITO…en consecuencia se ordena al demandado el pago de la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.100.000.000,oo) (BsF.100.000) por concepto de indemnización derivada del daño material (daño emergente y lucro cesante) ocasionado por el demandante de autos…SEGUNDO: SE ORDENA LA INDEXACIÓN MONETARIA del monto condenado a pagar por concepto de daño material, a través de una experticia complementaria del fallo en base a los siguientes parámetros:

   1. - Esta experticia debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 243, 244 y 249 del Código de Procedimiento Civil, por lo que su contenido deberá incluir los parámetros similares a una sentencia.

   2. - El cálculo debe ser realizado por experto contable, el cual se hará con arreglo a lo establecido para el justiprecio de los bienes en el Titulo sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 556 y siguientes y su función se circunscribe a una cuantificación monetaria de las cantidades condenadas a pagar en la sentencia.

   3. - La indexación o el cálculo deberá computarse a partir de la admisión de la demanda, realizada en fecha 14 de Agosto de 2005, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de empleados tribunalicios.

   4. - El Juez de la causa debe solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido entre la fecha de la admisión de la demanda y la fecha en que quede definitivamente firme, a los fines de fijar la tasa promedio a aplicar a dicho cálculo…” (sic).Así se decide.

7. DISPOSITIVA.

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: