Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Julio de 2008

¿Cuánto tiempo tiene siendo motorizado?. Respuesta: 23 años.

¿Conoce si efectivamente para el año que ocurrió el accidente en diciembre de 2005 podía transitar libremente por la autopista?. Respuesta: Sí, aquí tengo copia de la gaceta Oficial. En este estado puso a disposición del tribunal, copia fotostática de Gaceta Oficial N° 37631 de fecha 13 de febrero de 2005, en la cual se publica la Resolución N° 10 del Ministerio de Infraestructura, mediante la cual en su artículo 1°, se ordena a las autoridades administrativas encargadas de controlar y hacer cumplir la regulación del tránsito y transporte terrestre, a nivel nacional y con competencia en los Estados y Municipios, en el ámbito de sus respectivas circunscripciones, permitir el libre tránsito de todos los vehículos denominados motocicletas por el territorio nacional, sin limitación alguna, salvo el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigidos por las normas que regulan la materia.

Como ocurrió exactamente el accidente. Respuesta: Fui arrollado iba por el canal del medio a una velocidad de 60 u 80; hay conductores que salen del canal izquierdo y se van al hombrillo por ello hoy en día hay tantos accidentes con motorizado, porque si ellos van en el hombrillo o en el canal del medio, porque la persona prácticamente no lo ve, porque lo tumba de una vez.

Cuando un motorizado va muy pegado del carro, por mucho que tenga un retrovisor, no ve bien al motorizado? Respuesta: Cuando tiene retrovisor si lo ve, pero cuando lo hace a en una forma violenta a ocho a cien, usted no va a percatarse que tiene al motorizado allí. … “Me tumbó…hoy en día requiero otra operación…”

¿Sigue desempeñándose como motorizado? Respuesta: No ya no, me prohibieron de por vida porque las dolencias son fuerte… ha intentado hacerle el transporte en moto a su hijo, que queda cerca…”

¿A que se dedica actualmente? Respuesta: Actualmente trabaja con un taxi alquilado, como cuatro meses...

¿cuando tiempo tenía en la empresa prestado sus servicios? Respuesta: 10 años.

¿siempre ha trabajado como motorizado? Respuesta: Toda la vida.

¿ese fue su primer accidente como motorizado? Respuesta: Si señora; siempre he tenido mucha prudencia, siempre cumplo con la ley, hoy en día me daría miedo ser motorizado. El motorizado de hoy en día no es de oficio por ello hoy en día no podría ser motorizado, son pocos los que trabajan en compañías porque se dedican a moto taxi. Mas de uno han tenido accidentes…”

Usted tuvo el accidente, ¿Qué hizo la empresa? Respuesta: Al momento de tener el accidente, el vives lo llevó a la clínica S.S. porque tenía un seguro que pagaba a media con la demandada. El 27 de diciembre tuvo una recaída tuvo una asfixia pulmonar, esto tuvo que ver con el accidente pero esto no esta en el expediente y fue hospitalizado en el algodonal. Se terminó la póliza, lo operaron en dos ocasiones, al terminar el año desistieron de seguir pagando el seguro, le pagaron el salario 52 semanas únicamente, no cumplió con la norma del seguro social, aunado a que tampoco tenía seguro social en el que lo incluyeron después de ocurrido el accidente.

¿Por qué lo del pulmón no lo incluyo en el expediente? Eso fue con ocasión del accidente? Respuesta: El problema en el pulmón fue con ocasión al accidente y su abogado manifestó que no se incorporó por falta de comunicación con el accionante quien no le había dado esa información… En la empresa le prohibieron la entrada por ello los tramites del seguro social los hace un inspector del Ivss; parte de Ipsasel hay otra parte del seguro social que se encarga de los accidentes laborales, hace un mes le entregaron el certificado y el seguro asignó un inspector para que lleve el seguimiento y le den los recaudos. Todo lo que hizo Ipsasel lo tiene que hacer el seguro social…”

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de las partes y la fundamentación del recurso de apelación del demandado esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Sostiene la representación judicial de la parte accionante, como bien lo indicó el juez a quo, que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada en fecha 02 de enero de 1997, siendo su último cargo el de Motorizado; que devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 420.000,00, cumpliendo sus funciones en una jornada comprendida de lunes a viernes, en un horario de 8:00 am a 12:00 mm; igualmente aduce que realizaba funciones de mensajero en las entidades bancarias, entrega de correspondencia y productos de laboratorio; hasta que en fecha 08 de diciembre de 2006, fue despedido en forma injustificada a pesar de que gozaba de inmovilidad laboral por Decreto del Ejecutivo Nacional Nro. 4848, de fecha 01 de octubre de 2006. Asimismo sostiene que en fecha 08 de diciembre de 2005, durante el desempeño de su jornada cotidiana y cumpliendo con las actividades asignadas por su supervisora inmediata es víctima de un accidente de tránsito el cual por sus características es un accidente de trabajo, que sucedió cuando se dirigía a entregar el dinero de los productos de laboratorios (antisueros) cancelados, y durante el trayecto en la autopista F.F. a la altura del Distribuidor Los Ruices, sentido hacia el Oeste, siendo aproximadamente las 12:30 de la tarde, un vehículo rústico lo arrolló junto con la moto que conducía. Por tal motivo sostiene que la demandada incumplió con las normas legales al no haberlo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), igualmente a decir del actor, la accionada incumplió con lo previsto en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo al no advertirle del peligro al que pudiera estar expuesto al realizar su trabajo; que para el momento en que el trabajador fue despedido en forma injustificada se encontraba de reposo médico a consecuencia del accidente sufrido. Sin embargo la administradora de la demandada le informó que no le recibiría más reposos médicos y procedió a despedirlo.

En tal sentido solicita el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes:

a)- La indemnización de (1) año de salario a razón de la suma de Bs. 14.000,00, diarios en atención a lo previsto en el artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

b)- De conformidad con lo previsto en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la indemnización equivalente a (5) años de salario, contados por días continuos a razón de la cantidad de Bs. 15.166,66, diarios.

c)- La indemnización por daño moral en atención a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, estimado en la suma de Bs. 120.000.000,00.

d)- La suma de Bs. 117.530.000,00, por indemnización por lucro cesante.

En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 270.319.154,50, por concepto de indemnizaciones por accidente de trabajo; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las Costas y costos del proceso.

En la oportunidad legal para la contestación de la demanda, comparece el abogado SABERIO SATURNO, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, FUNDACION VENEZOLANA PARA EL ESTUDIO DE LA S.I. (FUVESIN), argumentando, como bien indica el juez a quo, en los términos que a continuación se exponen:

…Que mediante providencia administrativa de fecha 07 de mayo de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano A.J.C.Q., parte accionante de este juicio, siendo atacada dicha decisión del órgano administrativo por el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la referida providencia, conociendo de dicho recurso el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitido por ese Juzgado el citado recurso en donde se ordenó librar las respectivas boletas de notificación, por tal motivo la demandada alega la existencia de una cuestión prejudicial.

No obstante, con ocasión al fondo de la presente causa, la accionada niega, rechaza y contradice que el accionante cumpliera una jornada semanal de lunes a viernes, en un horario comprendido de 8:00 am a 12:00 m, ya que su jornada se regía por la existencia de actividades que requirieran los servicios del actor, esto es, que habían semanas que no se requerían las labores de dicho trabajador, por tanto sus servicios eran realizados ocasionalmente; que esa modalidad laboral era mantenida por el accionante con distintas personas naturales o jurídicas, como la Embajada de Irán; asimismo niega, rechaza y contradice que el accidente sufrido por el accionante deba ser catalogado como de trabajo, dado que para el momento en que ocurrió el mismo y en el lugar en que se dio, para ese momento no les estaba permitido a los motorizados circular por las autopistas de la ciudad, por lo que fue por la imprudencia del mismo actor que ocurrió dicho infortunio; por otra parte niega y rechaza que el accionante esté afectado de discapacidad alguna. En tal sentido niega, rechaza y contradice que al actor se le adeude cantidad alguna por lucro cesante; daño moral e indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, puesto que el accidente de que fue victima el demandante era un accidente de transito y en ningún momento se trató de accidente de trabajo…

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

A la luz de tales fundamentos, establece esta alzada que tal como ha quedado establecida la controversia ante esta alzada, limitada al análisis de los argumentos expuestos por la actora, en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones por daño moral, lucro cesante en atención a lo previsto en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, así como las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, bajo la fundamentación de la accionante, en cuanto al análisis efectuado por juicio relativo a la aplicación o no de la Responsabilidad objetiva y no subjetiva para la determinación de la responsabilidad patronal, punto éste que debe ser resuelto como de mero derecho; y una vez determinado lo mismo, pasar al análisis probatorio de ser necesario para la determinación de la procedencia o no de la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

En base a lo cual, pasa esta Alzada a efectuar la siguiente disquisición, en cuanto a que tipo de responsabilidad (objetiva o subjetiva) debe aplicarse para la resolución de la controversia, a la luz de los postulados de la Nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; asi tenemos:

La novedosa LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, publicada en gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, establece, en material de responsabilidad patronal, lo siguiente:

Artículo 116. El incumplimiento de los empleadores o empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento.

Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.

Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. - El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior…”

Así parte de la doctrina dominante en este respecto, ha pronunciado la interpretación de los términos de las disposiciones trascritas; para lo cual podríamos citar al Prof. H.A.J.M., en la Obra “DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Serie Normativa N° 6, pag. 578 y sig, cuando precisa:

…b). La responsabilidad especial, contemplada en el artículo 129 de la LOPCYMAT que requiere la existencia de una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud (culpa del patrono), la cual debe ser demostrada y cuyas indemnizaciones, independientes de las prestaciones pagadas por la seguridad social, se encuentran tarifadas por la ley. La forma como ha sido establecida esta responsabilidad, así como la manera de determinar el monto de las indemnizaciones hacen pensar más en una sanción que en una reparación; y …c).- La responsabilidad civil ordinaria derivada del hecho ilicito del empleador como una expresión de la garantía a la integridad de la persona del trabajador de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. A este respecto cabe señalar que, si bien, la obligación de garantizar la seguridad del trabajador tiene su fuente en el contrato de trabajo, en lo que respecta a esta responsabilidad que implica la obligación de reparación del daño moral deriva del hecho ilícito debe considerarse incluida en el campo de la responsabilidad civil extracontractual o delictual…

Así es claramente determinable que a luz de la nueva normativa de la LOPCYMAT, trascrita supra, se establece lo que se ha denominado el cúmulo de responsabilidades, desde las tarifadas correspondientes a la Seguridad Social, actualmente bajo la aplicación de las previsiones del artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta tanto entre en pleno rigor la aplicación del sistema de seguridad Social, bajo el control de la Tesorería de la Seguridad Social, cuya procedencia se rige por la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, independientemente de la culpa o no del patrono, y que corre a cargo de éste en caso de no estar el trabajador cubierto por el Sistema de Seguridad Social, actualmente por el Seguro Social. Y por otra parte están las responsabilidades especiales, que a la luz de la correcta interpretación de los artículo 129 y 130 ejusdem, se desprende la aplicabilidad de la teoría de la responsabilidad subjetiva, bajo la premisa legal, claramente determinada, de la ocurrencia, plenamente demostrada del hecho ilícito, el cual ha sido definido por la doctrina como “…una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación, puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer…”, en consecuencia, para la procedencia de estas indemnizaciones debe tomarse en consideración los elementos del hecho ilícito: el incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo del incumplimiento, la circunstancia de que el incumplimiento sea ilícito, viole el ordenamiento jurídico positivo; daño producido por el incumplimiento culposo ilícito, la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa, y el daño actuando como, el efecto. Todos estos elementos deben ser demostrados por quien diga ser la victima del daño, en este caso estatifico por el trabajador. Dentro de estas indemnizaciones previstas en el artículo 129, reposa claramente determinada el daño moral, concurriendo para su procedencia, como bien se ha señalado, la determinación del ilícito patronal, bajo los parámetros de la responsabilidad civil extracontractual (Teoría de la Responsabilidad Subjetiva). Siendo así para que surjan las acciones en él contempladas y que permiten obtener las indemnizaciones antes aludidas, se requiere la presencia de la culpa del empleador que la propia ley define como “una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo”. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, la LOPCYMAT derogada, establecía en el Parágrafo Quinto del artículo 33, que constituían causales eximentes de la responsabilidad patronal por accidente de trabajo, lo cual no esta expresamente establecido en la nueva ley, por lo cual esta alzada considera que debe aplicarse las eximentes tanto de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 563, o del derecho común como sería el hecho de un tercero en la ocurrencia del hecho ilícito generador del daño.-

Bajo los parámetros establecido, debe esta alzada concluir que en el presente caso, debe analizarse la responsabilidad del patrono a la luz de la Teoría de la Responsabilidad Subjetiva, según la cual deberá el trabajador afectado demostrar el hecho ilícito patronal generador del daño pretendido en indemnizaciones; por lo cual debe pasarse al análisis del material probatorio aportado por las partes.

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Con respecto a las instrumentales que la parte actora promueve al Capítulo I, del escrito supra mencionado, trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcado “B”, copias certificadas del expediente de t.N.. 0312-2005, levantado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, emitido en fecha 11 de abril de 2007, (folios 24 al 40, ambos inclusive de la pieza I). Con relación a estas instrumentales, cabe destacar que se está en presencia de copias certificadas de documentos públicos administrativos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que no fueron impugnados en forma alguna por la contraparte, se le concede pleno valor probatorio. Desprendiéndose como mérito del las mismas especialmente del acta policial (ver folio 31 de la pieza I) que el trabajador sufrió un accidente el día jueves 08 de diciembre de 2005, aproximadamente a las 12:30 pm, por la colisión de un vehículo r.J. techo duro, siendo trasladado dicho trabajador a la Clínica S.S.. Así se Decide.-

2)- Marcados “C” copia certificada del expediente administrativo Nro. 023-07-01-00012, conocido y decidido por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, sede Norte, correspondiente a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos (folios 41 al 120, ambos inclusive de la pieza I). Respecto a estas instrumentales a criterio de esta Juzgadora las mismas no guardan relación con los términos en que se debate la presente controversia, por tanto se desestima su valoración. Así se Decide.-

3)- Marcados “D, folios 121 al 160, copias certificadas del expediente N° DIC 19-1A07-0075, sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, la cual no fueron atacadas por la demandada y de cuyo texto específicamente al folio 127 y sig. Se evidencia la declaración por parte de la funcionaria, de la declaración del accidente, así como el presunto incumplimiento de las normas de seguridad, todo lo cual será analizado en la parte motiva del presente fallo.

Marcadas E, F, G y H”, (folios 161 al 164, ambos inclusive de la pieza I); copias certificadas de partidas de nacimiento de los hijos del trabajador; y documento emitido por la Dirección General de Afiliación y Fiscalización, Caja Regional del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 09 de marzo de 2007. Con respecto a estas instrumentales juzga este Tribunal que las mismas no aportan nada a la causa que aquí se debate por tanto se desestima su valoración. Así se Decide.-

4)- Marcados “I, J, K, L, N, O, P, Q y R” documentales relativas a C.d.T. e informes médicos emitidos por la Clínica S.S. y Policlínica M.G. (folios 165 al 175, ambos inclusive del expediente, las fueron reconocidas por la contraparte en virtud de que no fueron atacadas en forma alguna por lo tanto se le confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 ut supra, desprendiéndose de las mismas que el trabajador para los meses de noviembre 2006 había sido intervenido quirúrgicamente. Así se Decide.-

5)- Marcados “1 al 22” folios 176 al 197, ambos inclusive del expediente, documentales correspondientes a recibos de pago de salario, los cuales no fueron atacados por la contraparte en forma alguna sin embargo el objeto de los mismos no aporta nada a lo debatido puesto que no guardan relación con los términos del controvertido. Así se Decide.-

Con relación a la prueba de exhibición de documentos peticionada por la actora al Capítulo II, de su escrito promocional, este Tribunal considera que la misma versa sobre documentales que ya constan en autos y que no aportan nada a la causa que aquí se debate por tanto se desestima su valoración. Así se Decide.-

Respecto a la prueba de experticia la cual consta en el expediente mediante informe emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral en fecha 11 de abril de 2008(ver folios 183 y 184 de la pieza II), así como de la documental marcada M (folio 169 de la pieza I), correspondiente también a informe emitido por del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral en fecha 23 de marzo de 2007, las cuales constituyen documentos públicos administrativos a tenor de lo previsto en el artículo 77 ut supra, y visto no fueron atacados en forma alguna por la contraparte se les confiere pleno valor probatorio desprendiéndose de los mismos que fue certificado por los médicos especialistas de esa Institución que el actor padece una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se Decide.-

Pruebas de la Demandada:

Por otro lado, los apoderados judiciales de la demandada traen a los autos como medios probatorios las documentales siguientes: 1)- Marcados “B y C”, Originales cuadros de pólizas de servicios Médicos Mercantil (folios 203 al 218, ambos inclusive del expediente), las cuales fueron reconocidas en juicio por la parte actora en virtud de que no fueron atacadas en forma alguna por lo que se les concede valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 del citado texto adjetivo procesal desprendiéndose como mérito de las mismas que la demanda cubría al trabajador previsiones tanto de cirugía como hospitalización. Así se Decide.-

2)- Marcado “D”, copias simples de Acta de Asamblea General Ordinaria de la Demandada (folios 219 al 226, ambos inclusive de la pieza I) las cuales no guardan relación con los términos de la controversia por lo que se les niega valor probatorio. Así se Decide.-

3)- Riela a los folios 227 al 243, ambos inclusive del expediente, recibos de pago de salario y recibo de pago de adelanto de concepto de prestaciones sociales los cuales fueron valorados previamente al ser traídos por la parte actora, por tanto se considera que los mismos no aportan nada a la litis en la presente causa. Así se Decide.-

PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTES:

Observa esta alzada, que la declaración de parte efectuada por esta alzada, se evidencia, el conocimiento de las riesgos por parte del actor, la experiencia que tiene como motorizado, entre otros aspectos, todo lo cual será analizado por esta alzada en el desarrollo de las motivaciones para decidir en el capitulo siguiente.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como quedo establecido en el presente caso, bajo los limites de la apelación de la parte actora, la pretensión en el presente recurso esta en la determinación de la procedencia o no de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, tanto las tarifadas en el artículo 130, como las especiales previstas en el artículo 129, relativas a las previsiones del derecho común (daño moral, lucro cesante) determinados como daños materiales, a la luz de la teoría de la responsabilidad subjetiva, tal como establecido supra; para lo cual observamos:

En el desarrollo de la audiencia celebrada ante esta alzada, se evidenció del interrogatorio de la parte actora, el alto grado de experiencia en la actividad desarrollada como motorizado, quien indicó tener toda una vida por aproximadamente 23 años de desempeño; así como el reconocimiento de lo riesgoso del transitar por la autopista F.F., tanto por la imprudencia de los conductores en vehículos (carro) como por los propios motorizados, quien a su decir, manifestó “… El motorizado de hoy en día no es de oficio por ello hoy en día no podría ser motorizado, son pocos los que trabajan en compañías porque se dedican a moto taxi. Mas de uno han tenido accidentes…”, con lo cual queda en evidencia el conocimiento de los riesgos a los que se exponía por transitar los vías rápidas (autopistas), más su vasta experiencia evidencia que a su propio decir, ese era su primer accidente de transito; evidencia igualmente que fue arrollado por un tercero, manifestando que el actuar de los conductores de carros en el decurso de la autopista, en la forma en que se producen las maniobras de adelantamiento de otros vehículos de canal a canal, producen la mayoría de los arrollamientos de los motorizados, tal como se evidencia a la respuesta de las preguntas Nº TERCERA Y CUARTA; todo lo cual genera el reconocimiento personal del actor del conocimiento que tenía de los riesgos al cual estaba expuesto, más aún persiste en arriesgarse por cuanto manifestó trasportar a su menor hijo hasta el colegio en moto, lo cual podría exponer incluso bajo su propia responsabilidad al menor.

Es más que evidente que en el presente caso quedó claramente establecido que no se impuso la responsabilidad ni por transito terrestre como por consecuencia penal del accidente, siendo que de las instrumentales aportadas por el actor, específicamente las cursantes de los folios 121 al 160, copias certificadas del expediente N° DIC 19-1A07-0075, sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, de cuyo texto específicamente al folio 127 y sig., se evidencia la declaración por parte de la funcionaria del INPSASEL, donde resalta en el capitulo denominado “DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE” lo siguiente en forma textual “…El día 08 (ocho) de diciembre del 2005 aproximadamente a las 12:00 p.m. 12:30 p.m., el trabajador se encontraba desplazándose con su moto por la autopista F.F. a la altura del Distribuidor Los Ruices, probablemente llevando una encomienda (traslado de documentos), fue impactado por otro vehículo que presuntamente se desplazaba a alta velocidad lo que produce la perdida del equilibrio, caída contra el pavimento e impacto contra la defensa divisoria de dos vías de concreto colocada en la autopista, declaración manifestada por el trabajador…”. Seguidamente, determina los que tomaron en cuanta para establecer lo que denomina CAUSAS INMEDIATAS, indicando al folio 128, “…*control inadecuado del tránsito. *desconocimiento de los riesgos. *desconocimiento de las medidas de prevención aplicables. *fractura por impacto (golpeado por) vehículo automotor y golpeado tras caída contra la defensa vial del brazo izquierdo…” ; luego reseña lo que se califica como CAUSAS BÁSICAS, precisándose lo siguiente “…* falta de identificación-evaluación y control de la fuente de trabajo y los riesgos. *falta de formación/información al trabajador. *ausencia de procedimientos de trabajo particularizados. *estándares o procedimientos inadecuados, confusos, contradictorios o insuficientes. *operaciones peligrosas dejadas a la elección del operario. *falta de supervisión controlada…” y finalmente indica “…Una vez investigado el accidente se pasan a evaluar las condiciones relacionadas con: (A) En relación al accidente: Se deja constancia que para el momento de la investigación del accidente no se pudo validar informes de transito terrestre para tener una perspectiva del accidente según funcionarios del vivex, solo se obtuvo declaración del trabajador y representante de Fuvensin…”. En este estado, debe esta alzada evaluar algunos aspectos resaltantes para la resolución del presente recurso.

Tenemos en cuanto a las declaraciones del funcionario del INPSASEL, que el mismo afirma que el trabajador tenía el control inadecuado del tránsito y desconocimiento de los riesgos, lo cual se contradice con la propia confesión del actor cuando en su declaración de parte, bajo juramento, (artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, manifiesta tener una vasta experiencia como motorizado por 23 años, y aproximadamente Díez años en la empresa demandada desempeñándose como motorizado, siempre desempeñó dicha actividad; su conciencia de los riesgos que comprenden el transito por las vías rápidas (autopistas), que si bien es de legal transito por los motorizados a la luz de los parámetros de la Resolución N° 10 del Ministerio de Infraestructura publicada en Gaceta Oficial N° 37631 de fecha 13 de febrero de 2005, mediante la cual en su artículo 1°, se ordena a las autoridades administrativas encargadas de controlar y hacer cumplir la regulación del tránsito y transporte terrestre, a nivel nacional y con competencia en los Estados y Municipios, en el ámbito de sus respectivas circunscripciones, permitir el libre tránsito de todos los vehículos denominados motocicletas por el territorio nacional, sin limitación alguna, salvo el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigidos por las normas que regulan la materia; no es menos cierto que el propio actor manifestó que reconoce y esta plenamente conciente de los riesgos a que se expone en el desarrollo de su actividad, imputando los riesgos del transito de la autopista a la imprudencia de los conductores de muchos de los carros que transitan en dicha vía, indicando que por el alto nivel de velocidad en la cual se transita, y producirse una maniobra de adelantamiento a velocidad superior a ochenta kilómetros por hora, no logran visualizar a los motorizados y lo cual genera el mayor número de accidentes de transito como el que le ocurrió a él el día 08 de diciembre de 2005; todo lo cual se pregunta esta alzada ¿ como una persona que tiene 10 años en una empresa, con 23 años de experiencia como motorizado, puede no estar al tanto de los riesgos a que se somete voluntariamente y a conciencia personal, al transitar por una autopista?, a lo cual debe observarse que si bien es legal, el extrabajador no desconoce lo riesgoso de dicho actuar por parte de los motorizados, lo que por máximas de experiencia, todo el que conduce en dichas vías sabe lo complejo que se hace para maniobrar en esas condiciones; todo lo cual en este caso específico, el propio actor reconoce, y además le imputa al tercero que lo impacto que todo ocurrió por la imprudencia del conductor al efectuar la maniobra de adelantamiento, tal como quedo claramente establecido supra de la propia declaración, bajo consecuencia de confesión, por parte del actor.

En segundo lugar, se pregunta alzada como podría una empresa controlar, bajo los parámetros de supervisión, como bien imputa el INPSASEL, “…operaciones peligrosas dejadas a la elección del operario…falta de supervisión controlada…”, que un trabajador que desempeña el cargo de motorizado, no transite por la autopista, que a sabiendo de sus riesgos de los cuales estaba al tanto el actor, es igualmente plenamente legal, lo cual imposibilita a la empresa prohibir ese actuar, y en caso extremo de ser prohibido, como controlar y supervisar que el motorizado, en la calle, en el desempeño de su labor, cumple dicha orden de control en el transito de la autopista, cuando el propio actor, imputa dichos accidentes a los usuarios o conductores de carros en el trayecto de la autopista, no a la empresa, sino a los conductores, tal como se evidencia de las preguntas Nº 3ª y 4ª, como se indicó supra, por lo cual esta Juzgadora, considera que mal podría imputarse a la empresa demandada que no efectuó el control y supervisión de la actividad del actor, y que mucho menos pueda asumirse que la empresa podía controlar que el actor no eligiera “operaciones peligrosas dejadas a la elección del operario”, por cuanto tal actuar y el riesgo que genera están plenamente en el conocimiento del actor, el cual a pesar de estar médicamente incapacitado para ello, sigue efectuando dicha actividad al manifestar que traslada a su menor hijo al colegio en su moto, quedando a criterio de esta alzada que el actor se sigue arriesgando imprudentemente en el desempeño de dicha actividad, incluso maximizando el riesgo voluntariamente, al exponer a un menor de edad; por lo que dicho actuar mal podría ser imputado al patrono. ASÍ SE ESTABLECE.-

De todo lo expuesto, no se evidencia prueba alguna por parte del actor, para la demostración del hecho ilícito que se le imputa a la empresa en cuanto al incumplimiento de las normas legales en materia de seguridad en el trabajo, por el contrario lo que queda plenamente evidenciado de su propia declaración, es que esta plenamente conciente de los riesgos de su actividad, de los riesgos extremos a que se somete al decidir transitar voluntariamente por la autopista, más por el contrario es palpable el reconocimiento del actor de que la responsabilidad esta dirigida a la imprudencia de los conductores de la autopista, todo lo cual genera que en el presente caso se produjo un accidente imputable a un tercero, eximente que genera la falta absoluta de responsabilidad del patrono. En consecuencia, observadas las motivaciones expuestas, y a la luz del análisis de las novedosas disposiciones de la LOPCYMAT (Art. 129 y 130), las cuales disponen la aplicación de la responsabilidad subjetiva a los efectos de la determinación de la procedencia o no de las indemnizaciones previstas, tanto de derecho común, como las de la seguridad social tarifadas, debe quedar establecido la falta de prueba por parte del actor de la existencia del hecho ilícito imputable al patrono como responsable del accidente, por lo cual debe desecharse la pretensión del actor, declarándose sin lugar la apelación. Todo lo cual será expuesto en la parte dispositiva del presente fallo.- ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, contra la decisión dictada 05 de marzo de 2008, por el JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL, que declaró Parcialmente con lugar la presente acción de Accidente de trabajo incoada por el ciudadano A.C. contra FUNDACIÓN VENEZOLANA PARA EL ESTUDIO DE LA S.I. (FUVESIN). SEGUNDO: Se condena en los términos de la sentencia de instancia, a la empresa de mandada al pago de la las indemnizaciones previstas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se acuerda la indemnización de (1) año de salario a razón de la suma de Bs. 14.000,00, diarios (el ultimo sueldo de Bs. 420.000,00 entre los 30 días que conforma el año) en atención a lo previsto en el artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo estipulado en el artículo 575 de ese mismo texto legal, es decir, la suma de Bs. 5.040.000,00, (360 días que conforman el año x el salario diario de Bs. 14.000,00,). Igualmente, se condena al pago de la indexación judicial, de los montos acordados a favor del actor, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual, de darse tal circunstancia, el calculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

Se confirma la decisión recurrida.

Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Particípese al juez de juicio de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL

EXP Nro AP21-R-2008-000655