Decisión nº S2-059-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Abril de 2009

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas remitidas a ésta Superioridad se evidencia, que la resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo, negó la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), solicitada por la parte intimante-recurrente, fundamentando su decisión en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

“…el Tribunal por cuanto observa que de las actas procesales que forman la presente causa, no se encuentran demostrados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra que exista la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.); ni la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgadora procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de la Medida Preventiva de Embargo solicitada por la parte actora.- Así se decide.-“

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis de las actas que integran el presente expediente, observa este Jurisdicente que, el juicio a que se refiere el caso sub-examine se contrae a demanda que por ESTIMACION E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, incoara la abogada en ejercicio J.L., en contra de la ciudadana C.M.A.C., y la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), en el curso del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN), fue incoado por el ciudadano HAIBERT HERNANDEZ, en contra de las precitadas C.M.A.C., y SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), todos antes identificados, procedimiento de cobro de honorarios en el cual la parte demandante, solicitó al Juzgado a-quo, el decreto de la medida preventiva de embargo preventivo, sobre bienes de la sociedad de comercio SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), hasta por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 64.000.000,00), los cuales equivalen actualmente a SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 64.000,00), producto de la reconversión monetaria, establecida mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, solicitud ésta que el Juzgado de la causa negó por los fundamentos ut-supra explanados, en virtud de lo cual, la representación judicial de la parte accionante, apeló en fecha 8 de junio de 2005 de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 2 de junio de 2005, ordenándose oír la misma en el solo efecto devolutivo, en fecha 10 de junio de 2005 por el Tribunal a-quo.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia, que las partes que intervienen durante la presente incidencia no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesto este Órgano Jurisdiccional del contenido íntegro de las actas que en original (Pieza de Medida) le fueron remitidas, constata que el thema decidendum de esta incidencia, se contrae a resolución de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo, negó la solicitud de la representación judicial de la parte intimante-recurrente, relativa a decreto cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la sociedad mercantil codemandada SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA).

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, en virtud de la ausencia de presentación de informes en esta segunda instancia por parte de la parte intimante-recurrente, que la apelación interpuesta se fundamenta en la disconformidad que presenta dicha parte con la decisión recurrida, al considerar procedente la tutela cautelar solicitada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i., y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus b.i.).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

   Así las cosas, estima este Jurisdicente en atención a los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, los cuales comparte totalmente, y siendo que para decretar la medida de embargo preventivo es necesario que el solicitante cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a decir, el fumus b.i. y el periculum in mora, se evidencia del análisis íntegro de las actas que conforman el expediente in examine, que la parte intimante al momento de solicitar la medida sub litis, no aportó suficientes medios de prueba demostrativos de tales extremos, por cuanto, se limitó a presentar copia simple del documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en fecha 31 de mayo de 2002, anotado bajo el N° 60, tomo 33, otorgado por la ciudadana C.M.A.C., a la parte recurrente y a la abogada M.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.851, el cual, según los argumentos de la misma parte recurrente, fue revocado por la precitada poderdante en fecha 13 de marzo de 2003, mediante documento autenticado, el cual no consta en las actas procesales, siendo que, tal revocatoria constituye –según sus argumentos- prueba del riesgo en que quede ilusoria la pretensión de cobro de honorarios profesionales planteada, es decir, del peligro en la mora en la ejecución del fallo, criterio que no comparte este Juzgador Superior, y dado que no fue aportado medio de prueba alguno a los fines de demostrar la presunción del buen derecho, se considera improcedente la medida de embargo preventivo solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia a los fundamentos expuestos y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos proferidos por la parte intimante-recurrente, es determinante para este Sentenciador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de junio de 2005, y consecuencialmente, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte intimante-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, incoado por la abogada J.L. en contra de la ciudadana C.M.A.C., y la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), en el juicio que de COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN) incoado por el ciudadano HAIBERT HERNANDEZ, en contra de la ciudadana C.M.A.C., y la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUDICA), declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada en ejercicio J.L., actuando en nombre y representación propia, contra la resolución de fecha 2 de junio de 2005, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la singularizada decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 2 de junio de 2005.

Se condena en costas a la parte actora-recurrente por haber resultado totalmente vencida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/agp/dcb.