Decisión nº IG0120100000265 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 8 de Agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000092

ASUNTO : IP01-R-2011-000092

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado con el Nº 98.049, con domicilio en el Escritorio Jurídico asociado Fuerza y Republica, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolivia, casa 21-199, en la Jurisdicción del Municipio autónomo Carirubana del estado Falcón en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos CRISKELIS R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.227130, comerciante, hijo de A.M. y de R.M., de 33 años de edad, nacido en fecha: 03-06-1977, soltera, grado de instrucción: Tercer Año de Bachillerato, residenciado en: calle progreso, casa Nº 1, casa verde con blanco, a media cuadra de un mercalito; y J.L.P.F., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.787.478, albañil, hijo H.F. y de V.P., de 36 años de edad, nacido en fecha: 11-02-1975, soltera, grado de instrucción: primer año bachillerato, residenciado en: calle nueva entre progreso y ayacucho, callejón el milagro casa sin numero, progreso al fina; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por la Abg. E.L.V.M. en fecha 30 de junio del 2011 y publicada en fecha 11 de mayo de 2011, que Declaró de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de OCULTAMEINTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, con el AGRAVANTE establecido en el articulo 163 numeral 7º ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 22 de Julio de 2011, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de julio de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

De La Decisión Objeto De Impugnación

Riela inserto del folio 82 al 94 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

“Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CRISKELIS R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.227130, comerciante, hijo A.M. y de R.M., de 33 años de edad, nacido en fecha: 03-06-1977, soltera, grado de instrucción: Tercer Año de Bachillerato, residenciado en: calle progreso, casa Nº 1, casa verde con blanco, a media cuadra de un mercalito y ciudadano J.L.P.F. venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.787.478, albañil, hijo H.F. y de V.P., de 36 años de edad, nacido en fecha: 11-02-1975, soltera, grado de instrucción: primer año bachillerato, residenciado en: calle nueva entre progreso y ayacucho, callejón el milagro casa sin numero, progreso al final,, por la presunta comisión del Delito de OCULTAMEINTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, con el AGRAVANTE establecido en el articulo 163 numeral 7º ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Decreta el ASEGURAMIENTO DEL INMUEBLE, OBJETO Y DINERO incautado en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido de conformidad a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Decreta la Aprehensión en Flagrancia y Se ordena la prosecución del presente asunto por la vía del Procedimiento Ordinario. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial de Libertad. Notifíquese la presente decisión. Regístrese, Publíquese y Diarícese.

II

Del Escrito De Apelación

Fundamenta el recurso de apelación el apelante, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra el Auto de Privación Preventiva Judicial de Libertad, exponiendo:

Como primera Denuncia señala la violación expresa de los artículos 44 ordinal 1, 47 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el Juez de la causa de una forma inmotivada decreta la privación judicial de libertad en contra de sus representados legales, sin respetarles el debido proceso y el derecho a la defensa al no exhibirle la solicitud de orden de allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, tal y como fue solicitado por la defensa en plena audiencia de presentación, puesto que tan solo constaba en autos la orden de allanamiento emanada de la autoridad judicial, lo que impidió conocer a la defensa cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que tuvo la vindicta pública para solicitar la orden judicial en contra de una vivienda que quizás era la de sus defendidos, ya que una cosa es la orden de allanamiento en sí, que no es mas que la decisión judicial y otra muy distinta la solicitud que efectúa la Representación Fiscal donde debe constar las razones que lo conllevaron a realizar la petición judicial para que dicha orden le sea acordada por la autoridad del juez pero que en todo caso forma parte de un acto procesal sobre el cual debe tener información y acceso el imputado y su representación técnica, porque pudiera darse el caso que los planteamientos esbozados por la vindicta pública para fundamentar su solicitud estén revestidos de vicios de nulidad absoluta, de falta de motivación, de error en la dirección, de alguna circunstancia de hecho suministrada por alguna persona enemiga de quien recaerá la orden de aprehensión o de otro aspecto de relevancia jurídica que afecte la validez procesal como lo sería la incongruencia entre la solicitud fiscal y la decisión emanada del tribunal.

Manifiesta la Defensa que también se aprecia que la propia orden de allanamiento carece de requisitos esenciales para que tenga eficacia jurídica en contra de la vivienda de sus representados por cuanto la misma, no señala contra que persona va dirigida, ni tampoco los motivos precisos del allanamiento como lo exige el ordinal 4° del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito éstos necesarios que debe cumplir la decisión judicial para no lesionar el Principio de Inviolabilidad del Hogar, consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero que en todo caso al observarse la dirección de la vivienda contra la cual fue acordada la orden de allanamiento, según la decisión judicial, esta no coincide con la dirección efectivamente fue realizada la visita domiciliaria por parte de los funcionarios actuantes, toda vez que el allanamiento fue acordado para una casa ubicada en el Callejón Girardot y la casa de residencia de sus patrocinados legales donde fue practicado el allanamiento está ubicada en el Callejón el Milagro, tal y como consta en la declaración de sus defendidos y en la C.d.R. consignada en plena audiencia de presentación, constituyendo esto un vicio de nulidad absoluta, ya que la orden fue practicada en un lugar distinto donde fue ordenada por el juez, lo que resulta obvio la violación del Principio de Inviolabilidad del Hogar y en consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento policial y sus actos subsiguientes, no justificándose que se encuentren detenidas más de una sola persona, más aun cuando a la ciudadana CRISKELIS R.M., no se le permitió la revisión de la casa, formando esto otro vicio de nulidad, no pudiendo usar esto en contra de sus defendidos ya que tal impedimento fulmina las exigencias esenciales que regulan la materia de Inspección, además agrega la defensa, que no se les permitió estar asistido de sus abogados o de otra persona, tal y como lo dispone el artículo 44 ordinal 2 de la Carta Magna y en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega, que no se observa cuales fueron los elementos de convicción traídos legalmente al proceso, sin violentarse el artículo 197 del precitado Código para privar de libertad a cada imputado individualmente considerado, sin respetarse la Regla para la actuación policial establecida en el artículo 117 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el momento de capturar a una persona deben cerciorarse de su identificación, y no hacerlo a una persona distinta de aquella a la que se refiere la orden de detención.

Alega, que otro de los vicios que acarrea la nulidad absoluta, es el hecho de que los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento proceden a mover la supuesta evidencia localizada sin esperar a que llegaran al lugar los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quienes son los que están autorizados por la Ley a colectar las evidencias que se encuentran e el lugar de los hechos, cosa que no ocurrió en el presente procedimiento policial donde se observa la existencia de una fotografía la cual no esta identificada, no tampoco se sabe a que lugar corresponde, ya que no existe secuencia de fotografía que permitan su validez en el proceso ni identificación de la misma, debiendo el órgano de seguridad resguardar el lugar de los hechos hasta que llegue al sitio a quienes le correspondía realizar la inspección ocular y fijaciones fotográficas para que no se violente el artículo 15 de la Ley Orgánica de los Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Señala, que es evidente que al no exhibírsele a la defensa, ni a los imputados, sin motivo alguno la solicitud Fiscal de Allanamiento, quebranta la seguridad jurídica, el principio de igualdad entre las partes, el derecho a la defensa y al debido proceso y de conocer todas las circunstancias de hecho y de derecho con lo que pretende involucrarse su responsabilidad penal, al igual que ser informado de la investigación que se haya originado en su contra, porque el ordenamiento jurídico Venezolano prohíbe la investigación a espalda del investigado, siendo que en el presente caso se desconoce las razones que pudo tener el Fiscal del Ministerio Público para solicitar una orden de allanamiento al no constar agregado a la causa dicho escrito fiscal, lo que genera un impedimento de acceso a la información necesaria para la defensa y el conocimiento cabal del proceso.

A fines ilustrativos la Defensa invoca Sentencia Nº 607 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, y la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006 con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En virtud de lo antes expuesto solicita la Defensa la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento policial y de todo lo actuado, de conformidad con lo previsto en los artículo 190 y 191 eiusdem por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional.

Como segunda denuncia señala la Violación expresa de los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de los artículos 202 A, 283 y 300 eiusdem, en razón que la Jueza de la causa de una forma inmotivada decreta la privativa judicial de libertad en contra de sus representados legales, sin respetar los derechos y garantías Constitucionales que se ven afectados por la forma como se inicia el proceso, o la manera de proceder, en virtud de que si bien es cierto que existe un auto de inicio de la investigación, el mismo es posterior al procedimiento policial en labores de inteligencia.

Indica la Defensa que se observa en la causa al folio 31, la existencia de un Auto de Inicio de la investigación de fecha 28 de abril de 2011, suscrito por el Fiscal del Ministerio Público Dr. J.R.c.C., que efectivamente existió un trabajo de inteligencia en fecha 06-04-11, previo a la emisión del auto fiscal realizado a espalda de sus representados y sin estar autorizado, dirigido, ni supervisado por el Director de la acción penal.

Alega que a sus representados se les vulneraron sus derechos y garantías Constitucionales, al instaurarse a su espaldas y en su contra un procedimiento policial llamado “labores de inteligencia” sin estar autorizado por el Ministerio Público, quien es el único competente por la ley, pues si bien es cierto que la ley abarca excepciones, no es menos cierto que de ser cierta la información manejada por los funcionarios policiales al omento de recibirla, pudieron perpetrar la vivienda de conformidad con lo que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por tratarse de un delito de acción permanente cuyas características lo hace flagrante, esto para respetarse las normas existentes en el ordenamiento jurídico y no llegarse a la inseguridad jurídica de que cualquier funcionario policial pudiera preparar su terreno para involucrar en un procedimiento prefabricado de los llamados “siembra” a cualquier ciudadano o familia venezolana contra la que pudiera tener intereses oscuros en perjudicarlos para mandarlos a la cárcel aprovechándose de sus condiciones de funcionario de seguridad con actitudes inescrupulosas, por lo que todo procedimiento policial debe estar supervisado por quien corresponde siendo nulo de nulidad absoluta aquel practicado sin el Auto de Inicio de la Investigación en aquellos delitos no flagrantes, debiendo acotarse que hasta en los procedimiento de encubierta los funcionarios policiales requieren autorización previa para actuar, por lo que hay que deslindar con objetivo criterio legal que no puede caerse en un desacierto d ela ley para permitirle a los funcionarios policiales actuar a su diestra y siniestra en los delitos que pudieran considerarse flagrante, pues no tendría sentido una orden de allanamiento, cuando estos pudieran actuar por vía de excepción pero tampoco se puede tolerar una mixtura de procedimiento cuando la ley no lo prevé.

Insiste la Defensa en decir, que no existen elementos suficientes en el presente asunto que concatenados entre si pudieran hacer ver comprometida la responsabilidad penal de sus defendidos y es por ello que la juzgadora no logró establecer en su decisión un análisis objetivo conforme a las actuaciones cursantes en auto que jurídicamente sostenga la imposición de una medida cautelar en contra de sus representados.

Arguye, que la A Quo trata de justificar una flagrancia, cuando según en autos existe una orden judicial llamada orden de allanamiento la cual la defensa impugnó, por lo que se pregunta la defensa será que con este planteamiento se supone sin efecto la orden de allanamiento por la cantidad de vicios denunciados? Y es por ello que se buscar a fundamentar una aprehensión en flagrancia, únicos dos supuestos para hacer legal la detención d una persona, según el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera la defensa entones, que en el presente caso se vulnera el debido proceso y el principio de inviolabilidad del Hogar consagrados en los artículos 49 y 47 de la Carta Magna, respectivamente.

Por otra parte comenta la defensa, se observa que el Acta de Aseguramiento no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 190 de la Ley Especial, pues la misma no se identifica la sustancia supuestamente encontrada en el procedimiento con el equipo portátil utilizados como medios de orientación, tampoco se señala si dicha sustancia presentaba algún olor fuerte penetrante para considerarse que los funcionarios pusieron en práctica sus máximas de experiencia, lo que genera un vicio de nulidad absoluta al imposibilitar garantizarse durante el proceso que la sustancia incautada no sea cambiada, alterada o producirse una contaminación de la evidencia como sucede en el presente asunto, donde ni siquiera en el Acta de Cadena de Custodia se identifica la muestra de la evidencia generando igualmente un vicio procesal que coloca en tela de juicio la garantía de que no sea no modificada, cambiada en el transcurso del proceso la evidencia colectada.

A los fines ilustrativos, la Defensa invoca Sentencia Nº 1905 de la Sala Constitucional de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 01 de noviembre de 2006, y Sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Finalmente la Defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento policial y de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional, por tal razón solicita la L.P. de sus defendidos.

III

Consideraciones Para Decidir

El primer motivo del recurso de Apelación se funda en las circunstancias de que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo dictó el día 11 de Mayo de 2011, medida judicial preventiva de libertad a los imputados CRISKELIS R.M. y J.L.P.F. forma inmotivada decretando por la presunta comisión del Delito de Ocultamiento Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la LEY ORGANICA DE DROGA, de forma inmotivada, sin respetarles el debido proceso y el derecho a la defensa al no exhibirle la solicitud de orden de allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, tal y como fue solicitado por la defensa en plena audiencia de presentación, puesto que tan solo constaba en autos la orden de allanamiento emanada de la autoridad judicial, lo que impidió conocer a la defensa cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que tuvo la vindicta pública para solicitar la orden judicial en contra de una vivienda que quizás era la de sus defendidos, ya que una cosa es la orden de allanamiento en sí, que no es mas que la decisión judicial y otra muy distinta la solicitud que efectúa la Representación Fiscal donde debe constar las razones que lo conllevaron a realizar la petición judicial para que dicha orden le sea acordada por la autoridad del juez pero que en todo caso forma parte de un acto procesal sobre el cual debe tener información y acceso el imputado y su representación técnica, porque pudiera darse el caso que los planteamientos esbozados por la vindicta pública para fundamentar su solicitud estén revestidos de vicios de nulidad absoluta, de falta de motivación, de error en la dirección, de alguna circunstancia de hecho suministrada por alguna persona enemiga de quien recaerá la orden de aprehensión o de otro aspecto de relevancia jurídica que afecte la validez procesal como lo sería la incongruencia entre la solicitud fiscal y la decisión emanada del tribunal.

A hora bien el defensor cuestiona que a sus representados no le fue exhibida la solicitud de orden de allanamiento efectuada por el fiscal del Ministerio Público, tal como lo solicitó en plena audiencia de presentación, que solo constaba en autos la orden de allanamiento emanada de la autoridad judicial.

En cuanto a esta denuncia realizada por la defensa, observa esta Alzada que en el sistema acusatorio y de conformidad con la norma adjetiva penal, el Ministerio Público, es el sujeto director de la investigación y para que pueda iniciarse una investigación es necesario que existan hechos que investigar tal como lo manifestó el Fiscal Tercero del Ministerio Público, Abogado J.R.C.C., donde tuvo conocimiento según acta de investigación que lo dicho en esa acta pudiera constituir el objeto futuro del proceso penal, en estos casos el fiscal sólo debe solicitar autorización del Juez de Control para realizar registros y allanamientos, para interceptar correspondencia, o comunicaciones telefónicas, así como realizar grabaciones de conversaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 210, 220 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima esta Alzada que la no exhibición de la solicitud de la orden de allanamiento no constituye una violación al debido proceso y el derecho a la defensa que tiene el imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el particular, esta Corte de Apelaciones es pertinente realizar una revisión exhaustiva de las actuaciones donde se pudo verificar que en el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores adscritos a la Zona Policial de F.d.P.F., en fecha 29 de Abril de 2011, se deja constancia los imputados de autos fueron detenidos en virtud de una orden de allanamiento signada con el Asunto Principal: IP011-P- 2011, de fecha 28 de Abril de 2011, emanada por el Tribunal Primero de Control a cargo de la Abogada E.R., a realizarse en la siguiente dirección: Residencia fabricada de dos plantas, frisada y pintada de color verde con Portón y ventana de metal de Color Blanco, NORTE: Solares vecinos; Sur: Callejón Girardot.

Igualmente observa esta Alzada que de la lectura del acta policial que el ciudadano E.S., procedió a darle lectura a la orden de allanamiento a los ocupantes del inmueble, objeto de medida de allanamiento en presencia de los dos testigos presenciales donde dejaron constancia de lo siguiente: “Continuando con el registro en el octavo y ultimo cubículo que funge como dormitorio colectó en el interior de la primera gaveta de un chifonier de madera de color caoba se colectó EVIDENCIA (2’) un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo de color marrón con un olor fuerte, penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente cocaína, una vez fijada y colectada esta evidencia se procedió a realizarle una prueba de orientación con el reactivo de nombre Scott (prueba para cocaína) en presencia de los ciudadanos testigos y del propietario del inmueble tomando una muestra de la sustancia aplicándole una gota del liquido el cual es de color rojizo y al contacto con la sustancia se tomó un color azul turquesa orientándonos a presumir de que sea cocaína, EVIDENCIA (2.A’) posteriormente se procedió a recolectar esta muestra en un envoltorio tipo papeleta de material sintético transparente”, verificando esta Corte de Apelaciones que hubo la comisión presunta de un delito flagrante por parte de dichos ciudadanos al ser encontradas en la habitación del Inmueble arriba identificado sustancias ilícitas, por lo cual fueron aprehendidos en flagrancia conforme con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala lo siguiente:

Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…

En ese mismo contexto, los funcionarios policiales estaban legitimados para practicar la aprehensión de los mismos conforme a doctrina reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, según Expediente Nº 03-3236 de fecha 24 de Septiembre de 2009:

….”Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal…”

Observa esta Alzada que otras de las denuncias alegadas por el defensor que la Jueza a quo, de una manera inmotiva decreta medida judicial preventiva de libertad en contra de sus representados violando el debido proceso y el derecho a la defensa al no exhibirle la solicitud de orden de allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante observa esta Alzada que el día de la audiencia de presentación de imputados en fecha 30 de Abril 2010, el defensor privado expuso lo siguiente: “ solicito la l.p. de su defendido en virtud de que a pesar que se observa una orden de allanamiento de la misma no se hace referencia en la persona a que va dirigida y hace referencia que debe ser en el callejón Girardot paralelo a la calle progreso a ese callejón no existe por lo que hacerse un allanamiento en un lugar distinto es improcedente en derecho mi defendido no vive en esa casa y a través de otros en el folio 31 del asunto es en el auto de inicio de la causa suscrito por el Fiscal del Ministerio Público solicita una orden de allanamiento y tal lo dice el Tribunal de Justicia el Ministerio Público es el director del proceso y ordena dirigir la investigación del 28-04-2011 quien o o que funcionario ordenó el trabajo de investigación en fecha 06-04-2011, no existe la solicitud de orden de allanamiento la defensa solicita se exhiba la orden de allanamiento y que en virtud de que no encontraron nada para justificar sembraron esa sustancia y de paso utilizan testigos encapuchados.

Al respecto, esta Alzada advierte, que en fecha 29 de Marzo de 2011, se realiza de visita domiciliaria, dicha constituye un acto de investigación, cuya autorización debe ser solicitada por la Oficina Fiscal al Tribunal de Control respectivo y su practica debe ser controlada por el representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, atendiendo lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal, el cual les indica la pauta para realizar un registro, y cuando se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá orden escrita del juez o jueza.

El texto adjetivo describe cuales son los requisitos formales que debe contener una orden de allanamiento, verificando esta Alzada que a los folios 26 del presente asunto cursa orden de allanamiento, emitida en fecha 28 de Abril de 2011, según ASUNTO PRINICIPAL Nº IP011-P-2011-001424, por la Jueza Primero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, solicitado previamente por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón en fecha 28 de abril de 2010, fundamentándola con forma a lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la investigación que adelanta esa Oficina Fiscal .

De la revisión de las actas procesales verifica esta Alzada que la aludida orden de allanamiento cumple las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal, expedida por un juez de control, fue solicitada por la representación fiscal conforme a lo establecido en los artículos 285 ordinal 4° de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinal 6° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Alzada que riela al asunto una acta de investigación de fecha 06-04-11 donde el Fiscal señala que según labores de inteligencia practicadas por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón sede Punto Fijo del Municipio Carirubana se presume que el inmueble objeto del allanamiento personas sin identificar vendían sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el lugar donde se practicará los funcionarios que la van a practicar el motivo de la misma, así como localizar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y/ o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego, u como documentos u otros objetos relacionados con hechos punibles tipificados en la Ley de Droga, verificando esta Alzada que los funcionarios actuantes durante el desarrollo del procedimiento de allanamiento encontraron lo siguiente: “interior de la primera gaveta de un chifonier de madera de color caoba se colectó EVIDENCIA (2’) un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo de color marrón con un olor fuerte, penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente cocaína, una vez fijada y colectada esta evidencia se procedió a realizarle una prueba de orientación con el reactivo de nombre Scott (prueba para cocaína) en presencia de los ciudadanos testigos y del propietario del inmueble tomando una muestra de la sustancia aplicándole una gota del liquido el cual es de color rojizo y al contacto con la sustancia se tomó un color azul turquesa orientándonos a presumir de que sea cocaína, EVIDENCIA (2.A’) posteriormente se procedió a recolectar esta muestra en un envoltorio tipo papeleta de material sintético transparente” y según acta de aseguramiento, la droga incautada tiene un peso bruto de treinta y tres (33) gramos con ocho (08) décimas, (33.8 GRS) de una presunta sustancia ilícita presumiblemente cocaína..” razón por la cual los funcionarios procedieron a detener en flagrancia a los imputados y la respectiva incautación de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y realizaron una llamada telefónica al Abogado J.C. Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, por estar presuntamente incursos los ciudadanos identificados en las actas procesales, en delitos previsto y sancionados en la Ley de Droga, se les leyeron los derecho a los imputados, en la audiencia de presentación los imputados estuvieron asistidos por su abogado de confianza, tuvieron acceso a las actas procesales por lo que se cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 ordinal 1° no le asiste la razón a la defensa en cuanto a lo denunciado .

De la revisión de las actas procesales observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio Público el día 11 de Mayo de 2011, en de la audiencia de presentación solicitó a la Jueza a quo, medida judicial preventiva de libertad contra los imputados por su presunta participación en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley de Droga, con la agravante establecido en el artículo 163 numeral 7° en perjuicio del estado venezolano. Igualmente solicitó el aseguramiento del inmueble y el dinero incautado, delito que no se encuentra evidentemente prescrito, existe el peligro de fuga y que existen suficientes elementos de convicción como son actas de entrevistas, actas policiales, y en fecha 11 de Mayo de 2011, la Jueza a quo, dictó decisión en los siguientes términos:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

…

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 29 de abril del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada a los ciudadanos CRISKELIS R.M. y J.L.P.F., consistente en EVIDENCIA (2) Un envoltorio de regular tamaño, tipo cebollita de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo de color marrón con olor fuerte y penetrante y propio de la presunta droga denominada COCAINA, con un peso aproximado de 33,8 gramos, EVIDENCIA (2.A), posteriormente se procedió a recolectar esta muestra en un envoltorio tipo papeleta de material sintético transparente, dando como resultado un peso bruto de 0,0 gramos, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, con el AGRAVANTE establecido en el articulo 163 numeral 7º ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 29 de abril del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde dejan constancia de.

El día de hoy viernes 29 de Abril de 2011, siendo las 07:40 hrs. De la Noche, se constituyó Comisión policial de la Brigada de Acciones Tácticas de Polifalcón al mando del suscrito integrada por los siguientes funcionarios: CABO PRIMERO ROMULO DÍAZ, CABO SEGUNDO E.S., DISTINGUIDO R.S.A.M. CALDERA Y LA BRIGADA FEMENINA AGENTE VILIBETH SIVADA. Haciéndonos acompañar de los ciudadanos: J.S. TITULAR DE CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO 16.756.473. Y M.C. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO 17.135.907. (demás datos filiatorios a reserva del ministerio público) quienes serán testigos presénciales en una visita domiciliaria a realizarse en la siguiente dirección: Residencia fabricada de dos planta, frisada y pintada de color verde con rejas y puerta de metal de color blanco, UBICADA En El Callejón Girardot La Cual Es Paralela A La Calle Progreso Y Avenida Ayacucho Del Barrio A.E.B.M.C., Estado Falcón, Y Siendo Sus Linderos Por El ESTE: Vivienda De Color Verde Con Portón Y Ventana De Metal De Color B.C.F.D.C.C., OESTE: Vivienda Frisada Y Pintada De Color Rosado Con Puerta Pintada De Color Caoba Y Ventana De Color Blanco, NORTE: Solares Vecinos, SUR: Callejón Girardot, teniendo de apoyo en la seguridad externa del inmueble a los funcionarios: SUB-INSP. VICTOR GURIERREZ, CABO PRIMERO EGLIBER ALASTRE, CABO SEGUNDO HERNAN BERMUDEZ, CABO SEGUNDO ZOILO TALAVERA, CABO SEGUNDO D.R., CABO SEGUNDO YILBER ANGOLA, DISTINGUIDO E.P. Y AGENTE A.T., de conformidad con el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal, según orden de allanamiento signada con el ASUNTO PRINCIPAL IP11-P-2011-001424, de fecha 28 de Abril de 2011, emanada del Tribunal primero de Control a cargo de la Abogada E.R., trasladándonos en la (s) unidad radio patrullera signada con las siglas P-267 Y P-232 llegando a la dirección indica en la orden de allanamiento siendo las 07 51 horas de la noche, de del día de hoy 29/04/2011, seguidamente el suscrito, tocó la puerta de la residencia en mención y estas no fueron abiertas, por lo que sé procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal a utilizar la fuerza Publica forzando la puerta de entrada para ingresar a dicho inmueble informándoles el motivo de nuestra presencia donde nos percatamos que en el mismo se encontraban las siguientes personas: PRIMERA: una persona de sexo masculino de tez blanca, contextura gruesa de mediana estatura, quien vestía para el momento short tipo bermuda de color verde y con el torso descubierto este sujeto al notar nuestra presencia optó por impedir el acceso abalanzándose en contra de los funcionarios policiales motivo por el cual se procedió a utilizar el uso progresivo de la fuerza, aplicando las técnicas de esposamiento sin causarle ningún tipo de lesión y quien posteriormente quedó identificad como: ciudadano: J.L.F.P. Venezolano, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad 12.787.478, con fecha de nacimiento 11/02/1975, soltero, comerciante, natural de punto fijo y residenciada en la dirección objeto de allanamiento quien manifestó ser el propietario del inmueble, SEGUNDA: una persona de sexo femenino de tez blanca de baja estatura, de contextura gruesa, quien vestía para el momento bata con estampados con estrellas de colores azules, verde y rojo, que posteriormente quedó identificada como: (ciudadana): CRISKELIS R.M., Venezolana, de 33 años de edad, titular de la cedula de identidad 14.227.130, con fecha de nacimiento 03/06/1977, soltera, comerciante, natural de punto fijo y residenciada en la dirección objeto de allanamiento, natural de punto fijo y residenciada en la dirección objeto de allanamiento; TERCERA: una persona de sexo femenino de tez blanca, mediana estatura, contextura delgada, quien vestía para el momento blusa de color marrón, jeans de color azul , que posteriormente quedó identificada como: (Adolescente) R.C.P.M. Venezolana, de 15 años de edad, titular de la cedula de identidad 27.169.673, con fecha de nacimiento 04/11/1996, natural de punto fijo y residenciada en la dirección objeto de allanamiento; CUARTA: (NINO) O.A.P.M., venezolana de 5 años de edad con fecha de nacimiento 04/03/2006 y la QUINTA: (NINA) L.M.P.M., venezolana de 1 año con siete meses de nacida con fecha de nacimiento 28/11/2009, una vez controlada la situación se procedió a ubicar a todas estas personas en un lugar visible, notificándole el motivo de nuestra presencia e identificándonos como funcionarios policiales de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 66 de la Ley del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, seguidamente procede el CABO SEGUNDO E.S. a darle lectura a la orden de allanamiento a los ocupantes del inmueble en presencia de los ciudadanos testigos haciéndole entrega de copia fotostática de la misma a la propietaria acto seguido proceden los funcionarios: DISTINGUIDO RAFAEL SALAS, AGENTE M.C. y la BRIGADA FEMENINA AGENTE VILIBETH SIVADA de conformidad con lo establecido en los artículos 205 Y 206 del Código Orgánico Procesal Penal a efectuarle un registro corporal y en privado a los ocupantes del inmueble, el cual arrojo el siguiente resultado: Al primero de los nombrados se le logró colectaron en el bolsillo derecho delantero del short tipo bermuda se le colectó EVIDENCIA (1): un teléfono celular de color negro marca SANSUMG, modelo SGHF480L serial número: RS4S436026N y EVIDENCIA (1.A): la cantidad de Trescientos cuarenta (340) Bolívares en efectivos especificados de la siguiente manera: Catorce (14) billetes de Veinte (20) Bolívares seriales números: 1) E 71868999; 2) E 31901106; 3) E 29530158; 4) E 17603266; 5) H 27229721; 6) E 18926760; 7) C 76107814; 8) E 06380146; 9) D 00119995; 10) F 39527649; 11) E 18921124; 12) 8 34324390; 13) A 27198982 Y 14) E 00568856. Seis (06) billetes de Diez (10) Bolívares seriales números: 1) M 81506267; 2) D 86886368; 3) J 07184110; 4) E 43864124; 5) G 18799476 y 6) J 07780262, todos en papel moneda de circulación nacional y de aparente curso legal, al resto de los ocupantes no se le logró colectar entre su ropa ni adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalistico; acto seguido proceden los funcionarios DISTINGUIDO RAFAEL SALAS, AGENTE M.C. a darle comienzo al registro del inmueble, en compañía de la propietaria y en presencia de los ciudadanos testigos el cual arrojo el siguiente resultado: en el primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo cubículos que fungen como: porche, sala-comedor, cocina, dormitorio, dormitorio, solar y dormitorio este ultimo se ubica en la planta alta del inmueble no se logró colectar ningún objeto de interés criminalistico; Continuando con el registro en el octavo y ultimo cubículo que funge como dormitorio colectó en el interior de la primera gaveta de un chifonier de madera de color caoba se colectó EVIDENCIA (2) un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo de color marrón con un olor fuerte, penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente cocaína, una vez fijada y colectada esta evidencia se procedió a realizarle una prueba de orientación con el reactivo de nombre Scott (prueba para cocaína) en presencia de los ciudadanos testigos y del propietario del inmueble tomando una muestra de la sustancia aplicándole una gota del liquido el cual es de color rojizo y al contacto con la sustancia se tomó un color azul turquesa orientándonos a presumir de que sea cocaína, EVIDENCIA (2.A) posteriormente se procedió a recolectar esta muestra en un envoltorio tipo papeleta de material sintético transparente. En virtud a esta situación y a las evidencias incautadas se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 248, 284 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 34 numerales 02, 04 y 13 de la ley Orgánica del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a la aprehensión definitiva del ciudadano y la ciudadana procediendo el CABO SEGUNDO E.S. siendo las 09:55 horas de la noche de este mismo día a imponerlos de los derechos que los asisten como imputadas de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, culminando la visita domiciliaria siendo las 09.9 horas de la noche de este mismo día, se redacto acta manuscrita la cual se leyó en presencia de los ciudadanos testigos y los ocupantes del inmueble y estando conformes firmaron todos los intervinientes, ya canalizado el procedimiento en su totalidad se procedió a cerrar el inmueble en forma tal de impedir el acceso a terceras personas, al momento de retirarnos del lugar se aglomeraron varios vecinos quienes mostraron una aptitud agresiva con palabras obscenas y lanzando objetos contundentes en contra de la comisión policial en virtud al riesgo se procedió proteger la integridad física de los funcionarios policiales, los ciudadanos testigos, los aprehendidos, la adolescente, el niño y la niña retenidas y las evidencia, por lo que procedí a efectuar dos disparos a aire los cuales no causaron ningún daño físico a terceras personas utilizando el arma de reglamento tipo escopeta aprovisionada con cartuchos anti-motín (polietileno) con la finalidad de causar un impacto psicológico a estas personas quienes al escuchar las detonaciones procedieron a dispersarse situación que aprovechamos para retirarnos del lugar y de esta forma poder trasladar las evidencias, la aprehendida y el aprehendido la adolescente, el niño y la niña retenidas y los ciudadanos testigos hasta el Centro de Coordinación Policial N° 02 de nuestro cuerpo policial una vez en nuestras instalaciones, se procedió a realizar llamada telefónica siendo las 10:42 horas de la noche al ABOG.. J.C. fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico quien giró instrucciones de que el ciudadano y la ciudadana quedaran recluidos en este reten policial y fueran trasladados al CICPC para la respectiva reseña y experticias de las evidencias incautadas, seguidamente de conformidad con el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal se les notificó a los aprehendidos que quedarían detenidos a la orden de la fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, por estar incurso presumiblemente en uno de los delitos tipificados y sancionados en la LEY ORGANICA DE DROGAS, acto seguido se procedió hacerle entrega de la adolescente, el niño y la niña mediante acta individual la cual se explica en su contenido a la ciudadana E.M.F.D.P., Venezolana de 60 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.184.600, oficio del hogar, natural de Cumaná Estado Sucre y residenciada en Punto Fijo Municipio Carirubana el la calle Peninsular entre calles Uruguay y Chile casa N° 10-43 quien es la madre del propietario del inmueble J.L.F.P., haciéndole entrega del procedimiento al SARGENTO PRIMERO J.M., Jefe de los Servicios DIEP-PUNTO FIJO. ”

De lo anteriormente a.s.e.q. existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que los ciudadanos imputados de marras son los autores o participes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que los precitados ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante con la sustancia ilícita señalada en su poder, es decir, en su residencia ubicada en el Callejón Girardot la cual es Paralela a La Calle Progreso y Avenida Ayacucho del Barrio A.E.B.M.C., Estado Falcón, en v.d.O.d.A.l. por un Tribunal Primero de Control, de este Circuito Judicial Penal, circunstancia ésta que los individualiza como autores del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el presente caso, los imputados de autos resultaron aprehendidos como producto de una Orden de Allanamiento, expedida por el Juzgado Primero de Control, en fecha 28-04-2011, resaltando el hecho de que el presente procedimiento policial fue presenciado por los testigos J.S. Y M.C., siendo contestes y coincidente, al narrar el tiempo, lugar y modo como sucedieron los hechos, los cuales quedaron plasmados en el Acta Policial, lo cual genera credibilidad en la actuación policial y se establece que los hechos sucedieron tal y como lo plasmaron los funcionarios actuantes en el acta policial bajo estudio.

De lo anteriormente a.s.e.q. existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que los imputados de marras son los autores o participes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que los precitados ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante con la sustancia señalada en el interior de la residencia, circunstancia ésta que lo individualiza como autores del hecho que se investiga y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, prevé que “ El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética la pena será de ocho a doce años de prisión…

El articulo 163 numeral 7º de la Ley especial señala: “Se consideran circunstancias agravantes de los delitos de trafico en todas las modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

7.- En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.

En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada en un tercio a la mitad, en los restantes casos de los numerales la pena será aumentada a la mitad. “

Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro m.T. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra de los imputados de autos; y así se decide.”

De lo anterior se evidencia que la presente decisión se encuentra ajustada a derecho toda vez que en el caso de marras se encuentra suficientemente acreditados en autos los supuestos establecidos en el artículo 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida judicial preventiva de libertad contra los imputados, no observándose violación alguna a sus derechos constitucionales por lo que se declara improcedente la libertad solicitada por el defensor privado y así se decide.-

EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA, observa esta Alzada :

Que el recurrente señala la Violación expresa de los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de los artículos 202 A, 283 y 300 eiusdem, en razón que la Jueza de la causa de una forma inmotivada decreta la privativa judicial de libertad en contra de sus representados legales, sin respetar los derechos y garantías Constitucionales que se ven afectados por la forma como se inicia el proceso, o la manera de proceder, en virtud de que si bien es cierto que existe un auto de inicio de la investigación, el mismo es posterior al procedimiento policial en labores de inteligencia, a los folios 31, la existencia de un Auto de Inicio de la investigación de fecha 28 de abril de 2011, suscrito por el Fiscal del Ministerio Público Dr. J.R.c.C., que efectivamente existió un trabajo de inteligencia en fecha 06-04-11, previo a la emisión del auto fiscal realizado a espalda de sus representados y sin estar autorizado, dirigido, ni supervisado por el Director de la acción penal.

Observa esta Alzada que las denuncias alegadas por el recurrentes son estrictamente dirigidas a cuestionar la orden de inicio de investigación practicada en fecha 28 de Abril de 2010, por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a cargo del Abogado J.R.C.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que dentro de su atribuciones le corresponde dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o participes, así como el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración.

Al respecto verifica esta Alzada que de revisión de la orden de inicio, que el Fiscal encargado de la investigación tiene conocimiento según acta de investigación de fecha 06-04-11, una casa ubicada en el Barrio A.E.B.C.G. el cual es paralelo a la calle progreso y Avenida Ayacucho perpendicular a la calle nueva, donde residen personas o pernoctan “personas por identificar” se encuentran sustancias estupefacientes y psicotrópicas”.

En ese mismo orden de ideas, si bien es cierto que existe una investigación previa a la orden de registro, la cual riela a los folios 30 de las actas procesales, observa esta Alzada que según acta de investigación practicadas por funcionarios de la Policía del Estado Falcón, identificaron el inmueble con las siguientes características: “residencia fabricada de dos plantas, la cual esta frisada y pintada de color verde con rejas y puertas de metal de color blanco, ubicada en el BARRIO A.E.B.C.G., EL CUAL ES PARALELO A LA CALLE PROGRESO Y AVENIDA AYACUCHO PERPENDICULAR A LA CALLE NUEVA, DENTRO DE LOS LINDEROS SIGUIENTES: NORTE: SOLARES VECINOS ; SUR: CALLEJÓN GIRARDOT; ESTE: VIVIENDA DE COLOR VERDE CON PORTON y VENTANA DE METAL DE COLOR B.C.F.D.C.C. y OESTE: VIVIENDA Y FRIZADA Y PINTADA DE COLOR BLANCO, DE LA CIUDADANA DE PUNTO FIJO, MUNICIPIO CARIRUBANA, ESTADO FALCÓN DONDE RESIDEN O PERNOCTAN “PERSONAS SIN IDENTIFICAR”, SE ENCUENTRAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…” , verificando esta Alzada que la presente orden de inicio de investigación no vulnera derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos, como es el debido proceso ni el derecho a la defensa garantía establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que es al Ministerio Público por mandato constitucional le corresponde en el proceso penal dirigir las investigaciones de los hechos punibles para establecer la identidad, hacer constar su comisión con todas las circunstancia que puedan influir en la calificación jurídica y la responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En tal sentido verifica esta Alzada sí la orden de allanamiento impugnada por el defensor cumple con los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal, por lo que es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 47 de la Constitución de la República:

El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculados con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

Dentro de esa perspectiva tenemos que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan la entrada y el registro a un domicilio particular.

Ahora bien estima esta Alzada, que la actuación de las autoridades que participaron en la ejecución de una orden de allanamiento emanada por el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, distinguida con el Nº IP01-P-2011-1424, lo hicieron conforme a lo estipulado en la norma arriba transcrita y según el acta policial de fecha 29 de Abril de 2010, los funcionarios aprehensores dejaron constancia de lo siguiente:” la primera gaveta de un chifonier de madera de color caoba se colectó EVIDENCIA (2’) un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo de color marrón con un olor fuerte, penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente cocaína, una vez fijada y colectada esta evidencia se procedió a realizarle una prueba de orientación con el reactivo de nombre Scott (prueba para cocaína) en presencia de los ciudadanos testigos y del propietario del inmueble tomando una muestra de la sustancia aplicándole una gota del liquido el cual es de color rojizo y al contacto con la sustancia se tomó un color azul turquesa orientándonos a presumir de que sea cocaína, EVIDENCIA (2.A’) posteriormente se procedió a recolectar esta muestra en un envoltorio tipo papeleta de material sintético transparente”, siendo que esta acta policial coincide con el acta de aseguramiento y registro de Cadena de Custodia que riela a los folios 13, 29,30 y 31 de las actas procesales donde observa que estas evidencias fueron incautadas y colectadas siendo que una de ella contiene sustancias estupefacientes y psicotrópicas, presumiblemente Cocaína, igualmente riela a las actuaciones que en el referido allanamiento se hicieron acompañar por dos testigos según acta de entrevista que cursan a las actuaciones señalan que en uno de los cuartos de la parte alta de la residencia en un gavetero encontraron un envoltorio de droga, era un polvo de color blanco y estaba envuelto en una bolsa plástica de color blanco.

En ese mismo orden de ideas, observa esta Alzada que el delito presuntamente cometidos por los imputados de autos es el de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga, delito permanente, ocurrió en delito flagrante, de allí que la conducta realizada por los funcionarios policiales aprehensores, se encuentra enmarcada en el ordinal 1° del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según expediente Nº 00-2866, de fecha 11 de Febrero de 2011 que narra que existen cuatro momentos o situaciones:

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

El caso que se analiza que la intervención que los funcionarios policiales, permitió la aprehensión de los imputados de autos en la comisión de un delito flagrante e impidió su continuación, por lo que estima esta Alzada que no se ha violado derecho o garantía constitucional prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún cuando, una vez aprehendidos los imputados dentro de la residencia que fue objeto de un allanamiento emitido por un Tribunal de Control, de las actas procesales verifico esta alzada que a los imputados se le impusieron sus derechos, igualmente fue informado del procedimiento en flagrancia al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Ministerio Público dentro del lapso de ley, tal como consta en acta policial, asimismo fueron puestos a disposición del Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo, en donde en presencia de su defensa, les imputaron el hecho y los pusieron en conocimiento de las actas del expediente, fueron oídos en presencia de su defensor con las garantías de la ley, razón por la cual este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, al no existir violación de los artículos 44 y 47 de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar este motivo del recurso y se confirma la decisión objeto de apelación Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Sin lugar el Recuso de Apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos CRISKELIS R.M. y J.L.P.F., (previamente identificados); en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril del 2.011 y publicada en fecha 11 de mayo del 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2011-001456, seguido en contra de los precitados ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMEINTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, con el AGRAVANTE establecido en el articulo 163 numeral 7º ejusdem; mediante la cual se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones,

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

MORELA F.B.C.N.Z.

JUEZA PROVISIORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120100000265