Decisión de Juzgado Superio Primero del Trabajo de Tachira, de 11 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

SAN CRISTÓBAL, 11 DE ABRIL DE 2007

196º Y 148º

ASUNTO: SP01-R-2007-000015

PARTE ACTORA: C.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.394.597.

APODERADOS JUDICIALES: G.N.Q. y C.M.P., abogado en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 52.872 y 111.310.

PARTE DEMANDADA: SERENOS LOS ANDES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 36, Tomo 5-A, de fecha 17 de agosto de 1994.

APODERADA JUDICIAL: A.A.C.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.075

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE LABORAL

Se conoce del presente asunto en esta superior instancia, en virtud del recurso de los Recursos de Apelación interpuestos por la parte demandante y demandada en fecha 05 de febrero de 2007, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 30 de enero de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano C.C.G. en contra la empresa mercantil Serenos Los Andes C.A. por salarios retenidos, prestaciones sociales, otros conceptos laborales, accidente de trabajo por incapacidad parcial y permanente, muerte del trabajador, lucro cesante, daño material y daño moral; se condenó a la empresa a pagar la cantidad de Bs. 58.890.773,73 por accidente de trabajo, prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con la respectiva indexación y omitiendo la condenatoria en costas.

Ingresada y recibida la causa por el juez que suscribe, en la cual se acumuló en primera instancia el asunto SP01-L-2005-466 al SP01-L-2005-622, el primero por indemnización por accidente de trabajo y prestaciones sociales y el segundo por cobro salarios retenidos y llevada a cabo la audiencia correspondiente, con el debido pronunciamiento del dispositivo oral del presente fallo, se pasa a explanar los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha decisión en el presente fallo, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Apela la parte demandada alegando que el juez de la primera instancia en la sentencia impugnada se aleja de los hechos y del derecho y no toma en cuenta el estado financiero de la parte demandada, porque ella, a pesar de no haber contestado la demanda, promovió las pruebas en el proceso y estableció como prueba dichos estados financieros, pero el juez señala que los mismos no aportan nada al proceso, cuando en realidad para poder condenar a la empresa, ha debido analizarlos, es más condena a la demandada a pagar unas indemnizaciones para las cuales carece de capital suficiente. Por lo tanto señala que es conveniente que el juez superior examine tales estados financieros. Asimismo, señala que el Juez determinó con base en la responsabilidad objetiva, que la indemnización del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al IVSS. Explica que el trabajador gozó de los beneficios del Seguro Social, pues la hospitalización se llevó a efecto en el Hospital del Seguro, duró 52 semanas de reposo médico, mediante la suspensión de la relación de trabajo; que una vez vencidos tales reposos, el Seguro Social declaró la incapacidad parcial y permanente del trabajador, y es así que le otorga un beneficio de pensión de por vida.

Aclara que la apelación incoada se debe a la responsabilidad subjetiva, por cuanto el juez de la primera instancia condena a la demandada a pagar una indemnización de acuerdo al artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual exige como requisito legal que la empresa tenga conocimiento de los riesgos del trabajador en su puesto de trabajo. Que el juez se aparta de esa disposición legal y señala en la sentencia que la parte actora no demostró la negligencia, ni la imprudencia, ni la observancia y que no está demostrado el hecho ilícito del patrono, y por tanto lo hace improcedente. Y por tales razones, considera que es igualmente improcedente la indemnización del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Señala que a pesar de que la empresa no contestó la demanda, el trabajador ha debido demostrar que el patrono actuó de manera culposa; y el mismo Juez consideró que no había culpa del patrono. Asimismo, señala que se condenó a una indemnización por el daño moral conforme a los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, pero tales normas establecen igualmente la comprobación de sus elementos configuradotes para que sea procedente tal indemnización. Pero el Juez de la Primera Instancia condena a pagar el daño moral de manera objetiva, haya o no culpa, pero asevera que el trabajador sí está obligado a demostrar el hecho ilícito patronal. Que de los alegatos se evidencia que el daño moral no es procedente por cuanto no esta demostrado el hecho ilícito, ya que alegan que el demandante se encontraba sentado teniendo el arma entre sus piernas, y que debido a un golpe inesperado el arma se accionó, lo cual demuestra que no hay la prudencia necesaria del trabajador para utilizar el arma, por cuanto él tenía el conocimiento necesario para utilizar el arma; además para que esa arma se disparara el 01 de enero a las 8:30 de la noche, cuando de los autos se evidencia que fue el día 02, él debía tener cargada el arma, y además tenerla montada para que el arma se disparara. Indica que el Juez de la primera instancia viola el orden público por cuanto ordena pagar las prestaciones sociales por la duración de un año, tres meses y once días, cuando la realidad demuestra que la relación duró apenas cuatro meses, y según la ley lo que debe tomarse en cuenta es el tiempo de la prestación efectiva del servicio. Por tales razones considera que la sentencia debe ser revocada.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Apela la parte actora de la decisión del a quo, fundamentado en que de la declaración de la parte demandada se infiere que efectivamente hubo un accidente de trabajo; pero hay ciertas incongruencias en dicha sentencia: en primer lugar, la planilla del seguro social 14-02 tiene fecha 03 de enero de 2005, es decir, un días después de ocurrido el accidente, es decir, que no tenía para la fecha del accidente ni una cotización por parte de la empresa. Por lo tanto, una de las primeras acciones incoadas, es sobre la retención ilegal del pago de salario, porque la Ley del Seguro Social en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo establecen la obligación de incorporar a la seguridad social a todo trabajador, y la consecuencia de no hacerlo es que el patrono tiene que acarrear todas aquellos beneficios que per se, hubiera recibido del seguro social. Que al no haber contestación a la demanda hay ciertos hechos incontrovertidos. Que en la sentencia del a quo no hubo pronunciamiento respecto al pago de dichos salarios y por tanto pide que el superior se pronuncie al respecto.

Además de esto, señala que el accidente de trabajo ocurre en la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986, la cual pese a su poco acatamiento era de cumplimiento obligatorio; que hay que determinar la violación de las leyes por parte del patrono para determinar la aplicabilidad de alguno de los tres parágrafos que contiene al artículo 33 de dicha Ley. Cuando el Juez a quo dice que la indemnización es la del ordinal tercero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y no del parágrafo tercero, tal y como lo había señalado en el escrito libelar. Señala que la parte demandada incumplió las normativas previstas en los artículos 6 y 20 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el Decreto 699 del 14 de mayo de 1975 que regula el funcionamiento de las empresas de seguridad, que obliga a la empresa a inspección el puesto de trabajo; por eso concluye que sí existe un incumplimiento legal por parte del patrono y por tanto pide que se revise a cabalidad la sentencia del a quo; que se tome en consideración los argumentos explanados y se agregue la condenatoria de los salarios dejados de percibir por el trabajador.

DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS

Consta en el escrito libelar inicialmente presentado, los siguientes alegatos: Que comenzó a trabajar desde el 01 de septiembre de 2004, como vigilante, con una remuneración mensual Bs. 321.000,00 y cumpliendo una jornada de trabajo desde las 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de martes a domingo y los días lunes libres; que la empresa se niega a cancelar los salarios retenidos, ya que se encuentra de reposo médico debido a un accidente laboral que sufrió el 02 de enero de 2005, cuando realizaba labores de guardia y custodia en la residencia de Los Caobos. Por tales motivos demanda la cantidad de Bs. 1.120.000,00 por salarios retenidos desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 15 de mayo de 2004, por un lapso de tres (3) meses y 15 días.

Posteriormente, en el escrito libelar cabeza del asunto acumulado, señala que fue contratado como vigilante mediante un contrato a tiempo determinado por 5 meses que no llena los requisitos ni se encuentra establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado.

Narra que el día 01 de enero de 2005, estando en su puesto de trabajo en el Edificio Los Caobos, perteneciente al Conjunto Residencial Villa Olímpica, en virtud de un pequeño golpe en la culata de manera inesperada se le accionó el arma de reglamento que tenía entre sus piernas (escopeta calibre 12) perforándole la mano izquierda. Que fue trasladado al Hospital del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de esta ciudad donde fue intervenido; que el accidente de trabajo le produjo lesiones en los tendones flexores y extensores de los dedos índice, medio, anular y meñique; que no volvió a percibir el salario que le correspondía, ni tampoco le fueron cancelados los gastos médicos en que incurrió debido al accidente; que estuvo de reposo médico por recomendación del IVSS, cuyos comprobantes fueron entregados a la demandada; que le fue dictaminado en fecha 12 de enero de 2006 incapacidad parcial y permanente suscrita por la Dra. M.A.D.d.V., médico especialista en s.o., Diresat Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas.

Aduce que prestó servicios personales desde hasta el 12-01-2006, fecha en que le fue declarada su incapacidad; que laboró un año, tres meses y once días y demanda por despido injustificado, y por incapacidad parcial y permanente, los siguientes conceptos:

-Parágrafo Tercero del artículo 33 de la LOPCYMAT Bs. 46.878.410,00;

-Daño Material Lucro Cesante Bs.112.191.811,00

-Daño Moral Bs.150.000,00;

Así como los siguientes conceptos laborales:

-Antigüedad Bs.1.491.952,80;

-Vacaciones Vencidas Bs.796.290,80;

-Vacaciones Fraccionadas período 2005-2006 Bs.273.992,53;

-Utilidades Bs.950.411,60;

-Indemnización Sustitutiva por despido injustificado: Bs.770.604,00;

-Preaviso Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 1.155.906,00;

-Cumplimiento de la Ley Programa de Alimentación año 2005: Bs.2.251.080,00,

Para un total a reclamar de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETENTA Y UN MIL VIENTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 273.071.029,53).

La parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. ha señalado en caso de similares característica al que hoy ocupa esta alzada, lo siguiente:

…cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

De acuerdo con el criterio antes trascrito, y de conformidad con los artículos 79 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada establece que la carga de la prueba le corresponde en el presente caso a la parte demandada, debiendo ella por tanto desestimar la confesión que recae sobre sí respecto al hecho ilícito patronal, el no pago de los salarios reclamados y los demás hechos afirmados en el escrito libelar.

Con el objeto de verificar el cumplimiento de tal carga procesal, esta alzada pasa a estudiar pormenorizadamente las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

- Copia de carnet de identificación de la empresa que acredita al ciudadano C.C.G. como trabajador de la empresa Serenos los Andes C.A., (f. 115). Se valora conforme a los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital “Patrocinio Peñuela Ruiz”, (fs 116 al 125). El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital “Patrocinio Peñuela Ruiz”, otorgó reposos médicos al demandante por presentar herida y defecto en la mano izquierda, desde el 02/01/2005 hasta el 02/01/2006. Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de tabulador correspondiente al año 2005, (f. 126), prueba ésta que fue impugnada por la parte contraria y por tanto no recibe valoración probatoria.

- Copia de extracto de Convención Colectiva de Trabajo Vigente, (fs 127 al 148). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Libreta de ahorros de la cuenta N° 0137-0012-51-0002447702 del Banco Sofitasa, correspondiente al ciudadano C.C.G., (f. 172). Por ser prueba emanada de tercero y no haber sido ratificada en juicio, no recibe valoración probatoria.

- En original, carnet emitido por Serenos los Andes C.A., al ciudadano C.C.G., (f. 173). Recibe la misma valoración señalada para la copia.

- Copia de informe Médico Terapéutico Ocupacional, de fecha 28 de marzo de 2005, (fs 174 y 175) según la cual la médico especialista en S.O. y la Directora de la Diresat Táchira, Mérida, Barinas, Trujillo, dejaron constancia que el demandante asistió a consulta médica con ocasión del accidente laboral sufrido el 02 de enero de 2005, en el cual se encontraba prestando servicios para la empresa demandada, presentando herida en proceso de cicatrización limitación de los movimientos de flexo-extensión de la articulación interfalángicas, ordenando mantener al trabajador en reposo médico por incapacidad temporal. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Certificación de evaluación médica correspondiente al ciudadano C.C.G., emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, de fecha 12 de enero de 2006, (f. 176), en la cual la médico especialista en S.O. y la Directora de la Diresat Táchira, Mérida, Barinas, Trujillo, certificaron la discapacidad parcial y permanente del demandante por presentar post-operatorio de herida por arma de fuego en la mano izquierda. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Tabulador de sueldo promedio desde el año 1995 al 2006, (fs. 177 y 178), los cuales fueron impugnados por la parte contraria y por tanto no se les otorga valor probatorio.

- Oficio N° 520-2006, de fecha 02 de mayo de 2006, de la Subcomisión para la Evaluación de la Discapacidad, Departamento de Trabajo Social, del Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, (f. 179), dirigido a la empresa Serenos Los Andes C.A., en el cual consta que se le diagnosticó al actor una lesión del aparato flexor mano izquierda 25%, lesión del aparato extensor mano izquierda 25%, anquilosis del índice y pulgar 17%., por accidente laboral. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, al ciudadano C.C.G., (fs. 180 al 187), cuyas copias ya han sido valoradas.

- Copia del acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Táchira el 07 de Noviembre de 2000, referida a la consignación de convención colectiva, (fs 188 al 190). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Informe médico correspondiente al ciudadano C.C.G., de fecha 06 de enero de 2006, (f. 191), en el cual diagnosticaron pérdida de los tendones flexores y extensores, metacarpianos y piel correspondiente a II, III, IV, V de la mano izquierda. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Actas de fecha 15 y 23 de marzo de 2006 levantadas ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, (fs 192 y 193). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Libelo de demanda que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Táchira, signado bajo el N° SP01-L-2005-000622, (fs 194 al 207), el cual es parte integrante del proceso y como tal no puede ser valorado como medio probatorio.

- Prueba de Informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Táchira, en cuya respuesta de fecha 10 de noviembre de 2006, el referido instituto indicó que el ciudadano C.C.G. para el día del accidente, se encontraba asegurado por ante I.V.S.S por la empresa demandada, el cual fue participado por dicha empresa a la referida institución (fs. 239-242). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Prueba de informe al Ministerio del Trabajo del Estado Táchira cuya respuesta no consta en autos.

- Prueba de informe a la Dirección de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, en cuya respuesta de fecha 14 de noviembre de 2006, se estableció que la empresa no declaró a la referida institución del accidente sufrido por el demandante por lo que no existe expediente administrativo aperturado contra la empresa demandada por la Unidad de Sanción de la institución (fs. 243-244). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Prueba de informe al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en cuya respuesta de fecha 09 de noviembre de 2006, consta que el ciudadano C.C., intentó demanda en contra de la empresa Serenos Los Andes por cobro de gastos y reposos médicos. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Contrato Provisional de Trabajo de Serenos los Andes C.A., con el ciudadano C.C.G., (f. 92) en el cual consta la suscripción contrato por tiempo determinado desde el 01-09-2004 hasta el 01-02-2005 como vigilante; copia de planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y comprobante de egreso, por Bs. 247.104,00 por Prestaciones Sociales (fs 93 y 94). Copias de recibo de pago correspondientes a las quincenas comprendidas entre los días 16/12/2004 al 31/12/2004; 01/01/2005 al 15/01/2005; 16/01/2005 al 30/01/2005 (fs. 95 al 97). Tales pruebas fueron tachadas y desconocidas por la parte actora en el curso de la audiencia de juicio, siendo objeto de cotejo promovido por la parte demandada, el cual arrojó que provenían de una fuente distinta, es decir, que no fueron firmados por el actor, a excepción del recibo presente al folio 277, el cual es copia, pero que está íntimamente relacionado con la liquidación de prestaciones sociales del actor. Por tanto, de conformidad con los artículos 10 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tales documentos son desechados.

- Planilla de Registro de Asegurado (Forma 14-02), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente al ciudadano C.C.G., con fecha de recepción 03 de enero de 2005 y fecha de ingreso a la empresa 31/12/2004 (fs. 98). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, al ciudadano C.C.G., (fs 99 al 112). Traídos a los autos por la parte actora, los mismos ya fueron valorados.

- Hoja de vida y oferta de servicio correspondiente al ciudadano Cárdenas G.C. planilla de oferta de servicios de la empresa Serenos los Andes, (fs 152 y 153), en los cuales consta que antes de su ingreso a la compañía había trabajado como vigilante en las empresas SEPRISEV y SEGURIDAD 78 C.A., y que prestó servicio en el grupo de Artillería N° 1, Ayacucho, con especialidad en las FAN de TIRADOR, habiendo concluido tal servicio el 15/06/1981. Estas pruebas reciben plena valoración probatoria de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Normas generales que deben ser cumplidas por el vigilante de la empresa Serenos Los Andes, que corren insertas (fs. 154 y 155), debidamente firmadas por el ciudadano C.C.G., entre las cuales resalta el ítem N° 6, que textualmente reza lo siguiente: “Si el arma de servicio es una escopeta no podrá mantenerla cargada durante el servicio a excepción de presentarse alguna incidencia que lo amerite”. Esta prueba recibe plena valoración probatoria conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Balances General y Estados de Ganancias y Pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos del 31 de diciembre de 2003; 31 de diciembre de 2004 y 31 de diciembre de 2005, que corren insertos del (fs. 156 al 164). Prueba que no fue ratificada en juicio por el tercero firmante y por tanto no merece valor probatorio.

- Copia de declaración de accidente enviado por la empresa Serenos los Andes C.A., al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 09 de enero de 2006 (f. 165), el cual adminiculado con el informe rendido por dicha Institución, recibe valoración probatoria conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de Certificado emitido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa al ciudadano C.C.G., por el curso de vigilancia privada, de fecha 04/09/1994 (f. 166). Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Punto previo:

De la lectura de la sentencia recurrida, esta alzada evidencia que en la misma se dejó constancia de lo siguiente:

Por la indemnización establecida en el artículo artículo (sic) 33, parágrafo segundo, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la demandada deberá pagar al demandante por tal concepto la cantidad de Bs…… Y así se decide.

Por Lucro (sic) Cesante (sic), se declara improcedente el pago de dicho concepto por cuanto el trabajador le fue determinada una incapacidad parcial y permanente y no absoluta y permanente como lo alega el demandante. Además que no demostró que la existencia del accidente, es decir, del daño fue consecuencia de la conducta imprudente, negligente, imperita e inobservante del patrono, es decir, comprobar que el mismo se deriva del hecho ilícito, pues los jueces deben justificar su procedencia para establecer la condena. Y así se decide. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Dos hechos resaltan a la luz de la trascripción realizada: en primer lugar, que el Juez a quo determinó la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunque sin determinar en manera alguna cuál era el monto de la misma ni los cálculos correspondientes; y por otra parte, dispuso que no era procedente la indemnización por lucro cesante en virtud de la inexistencia de pruebas acerca del hecho ilícito patronal alegado por el actor.

En tal sentido, el mencionado artículo 33 establece la responsabilidad del empleador cuando se ocasione la muerte o alguna lesión a los trabajadores, a sabiendas que corren peligro en el desempeño de sus labores o bien, porque no se cumplieron las disposiciones ordenadas en la Ley. Este último supuesto ha sido encuadrado por la jurisprudencia del M.T.d.J. como la ocurrencia de un hecho ilícito patronal, ya que como bien lo señala el a quo, el mismo se configura por la imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de normas legales aplicables al caso. Es decir, para la procedencia de la indemnización por infortunio laboral prevista en el ahora derogado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se requiere impretermitiblemente, que se establezca el hecho ilícito patronal.

Dispone el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que la sentencia laboral será nula por resultar de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido. En el presente caso la contradicción de la sentencia de mérito es tal, que anula la motivación esgrimida para establecer la procedencia de la indemnización prevista en el referido instrumento legal, y por ende que inmotiva el dispositivo dictado al respecto. Estando inmotivada la decisión, debe forzosamente esta alzada proceder a su anulación, pues la misma atenta contra las garantías procesales constitucionales de ambas partes, y por ende contraría el estado de derecho y de justicia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales motivos, se declara la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 30 de enero de 2007. Así se decide.

Del fondo del asunto:

Declarada la nulidad de la sentencia inferior, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada procede a dictar decisión de mérito, con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones opuestas, así como a los medios probatorios aportados por las partes en el curso de la audiencia de juicio.

En primer lugar, este Juzgador establece que la carga de la prueba le corresponde en el presente caso a la parte demandada, por lo cual debió desestimar la confesión que recae sobre sí respecto al hecho ilícito patronal, el no pago de los salarios reclamados y los demás hechos afirmados en el escrito libelar.

En segundo lugar, con respecto a los salarios dejados de percibir, se observa de autos que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 02 de enero de 2005, y que a partir de tal fecha no consta en autos prueba alguna de que el demandante haya percibido su salario. No obstante, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que es causa de suspensión de la relación de trabajo, entre otras: a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente. Tal norma dispone claramente que el accidente o la enfermedad profesional suspende la relación de trabajo por un período que no puede exceder de 12 meses, aunque del mismo se derive la incapacidad parcial y permanente del trabajador para prestar sus servicios.

La suspensión de trabajo, conforme a la Ley Orgánica en comento, no pone fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, pero tiene como consecuencia la exoneración legítima y recíproca del cumplimiento de los deberes principalísimos de las partes de dicha relación, cuales son la prestación del servicio del trabajador y el pago de salario por parte del empleador. Así lo estipula el artículo 95 eiusdem, al disponer:

Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

Concatenando el único aparte de la norma en comento con la Cláusula N° 35 de la Convención Colectiva traída a los autos, aplicable al caso por no haber sido impugnada por la parte contraria, se aprecia que la empresa demandada se comprometió a cancelar a sus trabajadores los tres primeros días de reposo médico que no paga el Seguro Social, así como cancelar la diferencia entre lo que no paga el Instituto y el salario básico devengado por el trabajador en casos de enfermedad profesional o accidentes de trabajo, hasta un máximo de 52 semanas.

De allí que la demandada tenga en el presente caso, la obligación contractual de cancelar la diferencia entre lo pagado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el salario básico devengado por el trabajador. Consta en autos que el trabajador fue pensionado desde el mes de enero de 2005 en virtud del accidente de trabajo en el cual se vio involucrado, con la cantidad de Bs. 512.325,00. Consta igualmente, que en el escrito libelar se estableció un salario no controvertido de Bs. 770.604,00 mensual, es decir, que entre ambos montos existe una diferencia de Bs. 258.279,00, por lo que la misma deberá ser cancelada por el empleador hasta por un lapso de 52 semanas tal y como se previó en la referida Convención Colectiva, para un total de Bs. 3.176.408,40. Así se decide.

Del mismo modo, en virtud de que se desconoció el pago realizado por concepto de prestaciones sociales, las mismas deberán ser canceladas por el empleador conforme lo solicitado por la parte en su escrito libelar, con la debida revisión por parte de esta alzada, de cada uno de los conceptos reclamados, tomando en cuenta además que la regla general establece que la antigüedad del trabajador comprenderá, en caso de suspensión de la relación de trabajo, el tiempo transcurrido antes y después de la suspensión; de manera que, para hacer el cómputo de la antigüedad del trabajador a los efectos de calcular prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y cualquier otro concepto legal o convencional, debe tomarse en consideración el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación de trabajo hasta iniciarse la suspensión, y adicionarse luego el lapso transcurrido desde el reintegro hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Por tanto, los conceptos que le corresponden son los siguientes:

- Antigüedad: 5 días por Bs. 27.256,54 = Bs. 136.282,75

- Vacaciones fraccionadas (4 meses) = Bs. 128.834,00

- Utilidades fraccionadas (4 meses) = Bs. 128.834,00

- Indemnizaciones por despido: no son procedentes por cuanto la relación de trabajo culminó por causa extraña no imputable a ninguna de las partes.

- Cumplimiento de la Ley de Programa de alimentación: 80 días por Bs. 7.215 = Bs. 577.200,00

Para un total por prestaciones sociales de Bs. 971.150,75.

En tercer lugar, debe referirse este juzgador al accidente sufrido por el demandante. Consta en autos que el día 02 de enero de 2005, el trabajador se hirió accidentalmente una de sus manos con el arma de fuego tipo escopeta que le había sido asignada por su empleador en virtud de las labores para las cuales había sido contratado, cuales eran las de vigilante privado. Consta igualmente que tal accidente tuvo lugar durante las horas de prestación de servicio y en el puesto de vigilancia asignado, es decir, en el curso del trabajo, y por tanto, conforme al artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo se debe considerar un accidente de trabajo.

Como tal, el referido infortunio genera obligaciones tanto para el empleador como para el Sistema de Seguridad Social. Este último debe hacerse cargo, como en efecto lo hizo, de las indemnizaciones que provengan del riesgo profesional al cual estaba sometido el trabajador, es decir de aquellas que conforme a la doctrina, tienen como fuente la teoría de la responsabilidad objetiva, pues, aunque tardíamente, el patrono inscribió al trabajador en la seguridad social, y aquél instituto procedió a la aprobación de una pensión vitalicia por incapacidad que el trabajador ya está cobrando.

Resta al patrono el pago de las indemnizaciones que provengan de un hecho ilícito propio, de su responsabilidad subjetiva, cuales son las previstas en los artículos 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 1185 del Código Civil, por lo que este juzgador debe verificar la existencia del mismo en las actas procesales, es decir, de sus tres elementos constitutivos la culpa patronal, el daño y el nexo causal. De allí que la jurisprudencia ha establecido que “es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, cuestión que en este caso es incontrovertida, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo” (sentencia 22/06/2006 N° 1066).

De estos tres el daño es el elemento que está fehacientemente demostrado en autos, con la existencia de lesión que le ocasionó el arma de fuego percutada accidentalmente por él mismo, siendo los otros dos elementos motivo de mayores consideraciones por esta alzada.

En tal sentido, refiere el actor en su libelo que la causa básica del accidente se produjo por la falta de formación y capacitación del trabajador en técnicas de autoprotección y defensa, violentando las normas correspondientes. No obstante, en autos consta que el actor tenía experiencia suficiente en el manejo de armas, pues antes de su ingreso a la compañía había trabajado como vigilante en las empresas SEPRISEV y SEGURIDAD 78 C.A., y que prestó servicio en el grupo de Artillería N° 1, Ayacucho, con especialidad en las FAN de TIRADOR, y que el trabajador había realizado curso de vigilancia privada en el INCE antes del ingreso a la empresa. Por tales motivos, considera quien decide que no es factible alegar falta de formación del trabajador en el presente caso.

Igualmente alega que no se implementaron medidas de seguridad para la protección de los trabajadores, que no se realizó el análisis de los riesgos en el lugar de trabajo a fin de determinar los riesgos inherentes al puesto de trabajo; y que no se le notificó al trabajador de los referidos riesgos. Pero tales argumentaciones contrastan con el documento que riela en los autos a los folios 154 y 155, titulado NORMAS GENERALES QUE DEBEN SER CUMPLIDAS POR EL VIGILANTE, el cual contempla 16 ítems de seguridad que todo vigilante al servicio de la empresa Serenos Los Andes C.A., debe cumplir, habiendo sido recibido por el señor C.C. según se deduce de la firma no debitada que consta al pie de dicho instrumento. Colige este juzgador del establecimiento de tales normas, que el empleador realizó un análisis del puesto de trabajo de los vigilantes con el fin de hacerles ver los riesgos a los cuales se encontraban expuestos, y que al hacerle llegar tal documento al trabajador, éste quedó debidamente notificado y por tanto, no se observa incumplimiento patronal alguno al respecto.

Finalmente, respecto a la ausencia de declaración del accidente ante las autoridades administrativas, esta alzada observa que según el informe rendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la empresa efectivamente declaró el infortunio en la oportunidad debida, y por tanto tal argumento tampoco es procedente; y respecto a la ausencia de constitución del Comité de Higiene y Seguridad, se evidencia que tal incumplimiento no tuvo incidencia directa en la ocurrencia del accidente, toda vez que no se denuncia la existencia de algún desperfecto o de mal mantenimiento del arma, ni incumplimiento de norma alguna que le incumbiera a dicho Comité.

Por lo demás, esta alzada tiene la convicción de que en el presente caso la intervención de la víctima fue determinante para la ocurrencia del accidente, y por tanto, la responsabilidad patronal queda disminuida a su mínima expresión, por lo que no es procedente acordar indemnización alguna por un hecho ilícito patronal que no consta reflejado en los autos. Así se decide.

Sin embargo, siguiendo la doctrina imperante de nuestra Sala de Casación Social, esta alzada debe reconocer como procedente la indemnización por el daño moral sufrido por el trabajador con fundamento en la teoría objetiva del riesgo profesional, toda vez que el mismo no se considera saldado con la pensión de incapacidad acordada por la Seguridad Social. En tal sentido, con base en el test ideado por jurisprudencia reiterada, se establece lo siguiente:

- La entidad del daño sufrido: el trabajador resultó lesionado permanentemente en su mano izquierda,

- Importancia del daño físico y del psíquico: Las manos son principal herramienta de trabajo para quien se gana su sustento en oficios que involucran fuerza y destreza física; y su discapacidad genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad por la minusvalía a la que está condenado, por el sentimiento de pena ante las demás personas.

- Condición socio-económica del trabajador: El trabajador es una persona en edad productiva, padre de familia y de escasos recursos económicos y bajo nivel educativo;

- Capacidad económica de la empresa: La accionada pretendió demostrar su condición patrimonial con la presentación de sus estados financieros; sin embargo tales pruebas fueron impugnadas y no fueron ratificadas en juicio, por lo cual no se les concedió valor probatorio. De allí que se considera que en virtud del ramo al cual se dedica, y la estabilidad de la misma en el ambiente empresarial de la región, la misma es solvente y cuenta con capacidad suficiente para hacerle frente a la indemnización del trabajador.

- Grado de participación de la víctima: Su actuación en el incidente fue de tal magnitud que no pasa desapercibida para esta alzada,

- Grado de culpabilidad de la accionada: No quedó demostrada su responsabilidad directa e inmediata en el hecho.

Por tales razones, este juzgador considera que acordar una indemnización de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por el daño moral sufrido resulta justa y equitativa en el presente caso. Así se establece.

Por tanto, le corresponde al trabajador la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 24.147.559,15), más la indexación e intereses moratorios de la manera como se establecerá en el dispositivo del presente fallo.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 30 de enero de 2007.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada, contra la misma decisión.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano C.C.G. en contra de la sociedad mercantil SERENOS LOS ANDES C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 24.147.559,15), y en caso de que no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así como los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, con exclusión del lapso de suspensión de la misma que corre desde la fecha del accidente de trabajo hasta la declaratoria de su incapacidad.

CUARTO

SE ANULA LA DECISIÓN APELADA.

QUINTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los once (11) días del mes de abril de dos mil siete (2007), años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

J.G.H.B.

JUEZ SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

N.M.

SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las doce del mediodía, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

N.M.

SECRETARIA

Exp. No. SP01-R-2007-000015

JGHB/Edgar M.