Decisión nº 1.188 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Noviembre de 2008

Se inició el presente procedimiento Interdictal Prohibitivo de Obra Nueva por denuncia realizada por la Firma Mercantil de esta localidad "CRISTALERIA LA MILAGROSA CA." (CRISMILCA); inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en fecha 25 de Julio de 1.996; y anotado bajo el No. 14; Tomo 54-A, representada por el profesional del derecho L.A.U.C., abogado en ejercicio, portador de la Cédula de Identidad No. V- 2.884.168; inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.241; con domicilio en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Por auto de fecha 29 de octubre de 2008, se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código Civil en conjunción con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, fijándose para el tercer día de despacho siguiente el traslado y constitución del Tribunal en el lugar de la denuncia. Traslado que se cumplió el 3 de noviembre de 2008, en cuya oportunidad se designó como práctico al Ingeniero J.R., titular de la cédula de identidad No. 10.679.031, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el No. 139.173, de igual domicilio, a fin de dejar constancia del estado de la obra nueva denunciada y a quien se le otorgó oportunidad para la producción en el expediente de las tomas fotográficas realizadas durante el desempeño de la inspección. Circunstancia que se concretó el 7 de noviembre de 2008.

Sustanciado de esta forma el procedimiento pautado para estos casos, corresponde ahora a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la protección prohibitiva solicitada, lo cual pasa a realizar, con base a las pruebas rielantes en autos:

Ahora bien, debe determinarse que la denuncia que dio origen al presente procedimiento se circunscribe a los siguientes hechos:

 Que la querellante es poseedora en calidad de arrendataria, de un inmueble constituido por un local comercial, representado por un Galpón, construido en la parte lateral o lindero Norte del inmueble signado con el No.65-41, situado en la Avenida 4 (antes B.V.), esquina con Calle 65, de la Parroquia O.V., Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en el cual se dedica a la explotación comercial de la fabricación y venta de puertas de baño, ventanas de vidrio, fabricación de peceras; y todo lo relacionado con el comercio del vidrio.

 Que al lado del ya identificado inmueble, la Sociedad Mercantil "CONSTRUCCIONES B.V. C.A.", desde el mes de febrero de 2008, ha venido efectuando una OBRA NUEVA (construcción) de un edificio de apartamentos con su respectivo sótano, aún no terminado; que causan perjuicio evidente, pues las obras que se construyen, conllevan a excavaciones de profundas y largas magnitudes, ya que las mismas van dirigidas a la construcción del sótano del citado edificio.

 Que "CONSTRUCCIONES B.V. C.A." con dichas excavaciones, ha venido a perjudicar y a perturbar las Normas de Construcción y Urbanismo, pues se viola en forma flagrante las Normas de la Municipalidad en cuanto a la distancia a conservar, con el inmueble colindante que es el poseído por la querellante "CRISTALERIA LA MILAGROSA C.A.

 Que con las excavaciones y sin prever el advenimiento de las lluvias, el terreno colindante de la querellante se ha venido socavando, arrojando derrumbamiento de paredes y bahareques en que funciona el Taller de la Empresa y en el cual laboran sus trabajadores, poniendo con ello en riesgo el derrumbe del taller y la vida de los trabajadores, tal como se puede apreciar de la Inspección Judicial practicada por el JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIOS URBANOS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

 Que aun cuando han sido muchas las sugerencias hechas a la Empresa PERTURBADORA, ésta no ha tomado las precauciones para evitar el PELIGRO inminente y como quiera que la posesión que tiene la actora sobre el inmueble en cuestión está siendo perturbada, por lo que se denuncian los hechos narrados y se peticiona PROTECCION POSESORIA en observancia del procedimiento establecido en los Artículos 713; 714 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y en base a lo pautado en el Artículo 785 del Código Civil Venezolano, con el decreto debido de la PROHIBICIÓN DE CONTINUAR LA OBRA NUEVA, que construye la Empresa "CONSTRUCCIONES B.V. C.A.".

Expuesta en forma precisa las referencias de hecho y de derecho deducidas por la parte querellante, resulta propio para este Órgano realizar un examen detallado del sentido y alcance del presente procedimiento especial accionado, a fin de establecer la idoneidad de los hechos reclamados a través del mismo.

Establece el artículo 785 del Código Civil:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

En tal sentido el artículo 713 del Código Adjetivo determina:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

Sobre este mismo orden de análisis debe tenerse en cuenta que la posesión es una situación de hecho que produce efectos jurídicos por disposición de la ley. Los interdictos constituyen el medio de que disponen los poseedores para obtener la protección de esa situación jurídica, sea ante un despojo o una perturbación por parte de terceros, o ante el riesgo o amenaza causado por una obra nueva o una obra vieja en estado de vetustez o en ruinas.

El fundamento o justificación de este instituto es la necesidad de garantizar la paz social, la cual resulta alterada por el ataque a la situación actual de la tenencia de una cosa, asumiendo el estado el papel de corrector por imperio de la ley y sustrayendo de las personas hacerse justicia por sus propias manos.

Sobre el punto en especifico, esto es, el alcance de la denuncia de una obra nueva, el Tratadista GERT KUMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES” Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A. Agosto 2001. Pág.218, expresa:

La novedad adjudicada a la obra, y que da origen a la denuncia consiste en la modificación del estado de los lugares, practicada por medio de cosas agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el bien mismo objeto de protección. Dentro de las primera figuran las construcciones, y en las segundas, las demoliciones, excavaciones y movimientos de tierra. La obra nueva, así, puede consistir en trabajos de reconstrucción, reforma o demolición emprendidos sobre el suelo y los cuales producen innovación en el estado de las cosas. Como por ejemplo, da lugar a la denuncia, la construcción de obras que impiden el curso de las aguas o lo obstaculizan, en perjuicio de alguien.

Por otra parte, “no es suficiente para la calificación de la obra nueva la mera acción de una persona que emprenda, sin autorización del poseedor del inmueble, una o varias construcciones. Es menester, además la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante. En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere, también, la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez, a fin de dictaminar acerca del temor racional de que la obra nueva cause perjuicio al denunciante.” (Negrillas propias del Tribunal)

Sobre el aspecto subjetivo de las personas que intervienen en la acción, igualmente se hace referencia al autor citado, Pág. 220, quien determina:

La denuncia corresponde al propietario, titular de un derecho real (poseíble) de goce, al poseedor…

Pasivamente legitimado es el autor de la obra, cualquiera que sea el título con que pretenda realizarla (propietario, poseedor).

Hecha estas estimaciones preliminares, y habiéndose trascrito las normas que rigen este procedimiento especial, es con base a las mismas que estima este Sustanciador, en un primer pronunciamiento a emitir, declarar que la condición de poseedora de la empresa querellante se deduce del hecho alegado y probado de ser arrendataria del inmueble objeto de agravio por la obra nueva emprendida, tal como se determina del documento autenticado ante la Oficina de la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el 29de septiembre de 2005, quedando anotado bajo el No. 25, Tomo 78, de los libros de autenticaciones.

Manteniéndose en su labor pedagógica este Órgano, sobre este asunto sometido a su conocimiento, por la especialidad y por la aridez jurisprudencial actual sobre este tipo de causas, pasa a establecer puntualmente, con apoyo doctrinario del Dr. J.L.A.G., en su obra “Cosas, Bienes y Derechos Reales”, Derecho Civil II. Universidad Católica A.B., Editorial Ex Libris. Caracas 1989, Págs. 166-167, que los supuestos de procedencia de esta acción lo constituyen:

1° que exista "una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno".

A) Para que pueda hablarse de "obra nueva; es necesario que se trate del resultado de una actividad humana.

B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

C) Es necesario que la obra sea ejecutada "en el suelo" lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

2° Es necesario que el actor tenga razón para temer que la obra cause per¬juicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a "Quien tenga razón para temer...". La cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se pro¬dujo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de "otro objeto" es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por Ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se re¬quiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u "otro objeto". Esta última expresión incluye a los muebles.

3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales cons¬tituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la constru¬cción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

Afirmada la legitimación procesal de la peticionante; se examina el emprendimiento de la obra nueva denunciada, el cual se traduce de la inspección in situ operada por este Tribunal el día 3 de noviembre de 2008; mientras el eventual gravamen que causa a la denunciante se reporta de las observaciones directas realizadas en el acto de inspección con dictamen de experto, coetáneamente a las reproducciones fotográficas que ilustran toda la situación declarada por la parte querellante y que fue corroborada por este Operador de Justicia en la oportunidad procesal legalmente establecida; y finalmente la constatación del ejercicio oportuno de esta acción, dado que la formulación de inicio de la obra nueva hecho en la demanda por la peticionante determina como punto de partida el mes de febrero del año en curso.

Sentadas todas estas bases con apoyo de la doctrina ilustrada, este Órgano, muy especialmente respecto del elemento perjuicio a que se refiere la Ley, tiene comprobado: “…que en el Lindero Norte de la obra nueva que colinda cn el inmueble donde funciona Cristalería La Milagrosa, C.A., se aprecia el derrumbe de la pared perimetral del inmueble donde labora la cristalería, que da a un taller de la cristalería, en una longitud de 14 Mts., observándose escombros de la pared del lado de la construcción de la obra. Asimismo, se deja constancia que con respecto a la obra en construcción se trata de un edificio aproximadamente 16 niveles, que se pueden apreciar para el cual excavaron en la parcela de terreno con una profundidad de 6 Mts., aproximadamente, para la construcción de sus bases, dicha excavación al hacerse pegada al lindero del inmueble donde funciona la cristalería, socavó las bases de la cerca perimetral, lo que motivó el derrumbe de la misma.”

Siendo que la cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponde apreciar a este Órgano Jurisdiccional, queda así plasmado el mismo el cual se tiene percibido de las actas procesales fomentadas con los aportes probatorios de la parte querellante y las evidencias recogidas con la práctica de la ya referida inspección ocular, que se consideraron pertinentes para formar criterio del asunto denunciado.

Todo esto así, es decir la comprobación del temor que originó la presente denuncia, a la par de comprobarse que no ha operado la imposibilidad legal del ejercicio de la presente acción por el transcurso del tiempo y siendo posible por medio del presente procedimiento (especialísimo) lograr pronunciamiento de este Órgano sobre la protección posesoria que se pide, frente a lo cual se encuentra obligado atender la situación verificada dictándose las precauciones oportunas para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva, ante lo cual sujeto a la norma contenida en el artículo 785 del Código Civil, pasa a establecer los límites decisorios de esta denuncia.

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 785 DEL CÓDIGO CIVIL, HABIENDO PRUEBA DEL RACIONAL TEMOR EN ESTA ACCIÓN, DECLARA PROCEDENTE DECRETAR LA PROTECCIÓN PROHIBITIVA RECLAMADA Y EN CONSECUENCIA PROHÍBE LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA EMPRENDIDA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL "CONSTRUCCIONES B.V. C.A.".

En defecto de lo acordado, y debiendo sujetarse este Juzgado a lo preceptuado en el artículo 714 del Código Adjetivo, como a la disposición del artículo 785 del Código Sustantivo, en cuanto a la exigencia de las garantías oportunas al querellante, encuentra que estando en facultad o arbitrio de hacer la precisión del monto de la garantía y de la cual participa en responsabilidad subsidiaria; considerando que no obstante la parte accionante haya estimado la demanda en la suma de Bs.F. 300.000,00, suma que reporta el aseguramiento de indemnización del eventual daño producido al dueño de la obra, por la suspensión de la misma, en caso que el interdicto resulte desestimado según la sentencia de mérito del procedimiento ordinario establecido en el artículo 716 del Código Adjetivo; determina este Operador de Justicia que por percepción de la magnitud de la construcción en desarrollo, ello influye en la instauración del monto de la referida caución, atrayendo en convicción de este Juez que dicha caución deberá alcanzar hasta la suma de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 600.000,00), sea cual sea la naturaleza de la misma, correspondiendo en tal sentido los representantes legales de la querellante "CRISTALERIA LA MILAGROSA CA." (CRISMILCA); constituir dicha garantía judicial hasta por el monto prefijado. Así se declara.

Se establece que una vez constituida con todas las formalidades de ley la caución fijada, se ordenará la notificación de paralización aquí dispuesta al propietario del inmueble o encargado de la obra.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los once (11) días del mes de noviembre de Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo dos de la tarde, se dictó y publicó la anterior resolución.

LA SECRETARIA,