Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 11 de enero de 2007

196° y 147°

N° 02

Por escrito de fecha 24-10-2006, el abogado J.A.A., actuando con el carácter de defensor de los imputados CRISTIAN PUENTES URBINA y J.F.R.S., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17-10-2006, por el Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y, por auto de fecha 20 /12/06 se declaró la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 17 de octubre de 2006, la Juez de Control N° 02, con sede en Guanare, decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos CRISTIAN PUENTES URBINA y J.F.R.S., por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, en los siguientes términos:

…CUARTO

DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, se evidencia de autos la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1.- Acta Policial, de fecha 12-10-2006, suscrita por el funcionario Distinguido. (PEP) W.G.T., adscrito a la Comandancia General de Policía, mediante la cual se dejó constancia de la manera cómo se obtuvo conocimiento de los hechos y las circunstancias de la aprehensión de los imputados, en la que se indica: “el día 12-10-06, siendo aproximadamente las 8:40 horas de la noche, funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía, se encontraban realizando un patrullaje por la Urbanización la Gracianera de esta Ciudad, específicamente en la avenida 4, fueron llamados por dos ciudadanos que se identificaron como Briceño Bencomo R. deJ. y Tapia de Graterol L.C., quienes manifestaron que hacia escasos minutos dos sujetos portando armas de fuego, bajo amenazas de muerte intentaron despojarlos de sus pertenencias y solicitaron que se le hicieran entrega de las llaves de un vehículo automotor que se encontraba aparcado en el estacionamiento, donde estos optaron por huir del lugar, los mismos para el momento vestían uno de los sujetos portaba una franelilla color blanco, pantalón jeans de color azul, con zapatos deportivos de color blanco, pantalón jeans de color azul, de color de piel morena, de contextura delgada, en vista de las informaciones aportadas, procedimos a realizar un recorrido por la zona, cuando a escasos (200) metros del lugar del hecho avistaron a dos ciudadanos que correspondían con las características aportadas, .procedimos a darle la voz de alto, y de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto en su poder .quedando identificados como R.S.J.F. deJ. y Puente U.C.E., quienes quedaron detenidos preventivamente..-

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 13-10-2006, suscrita por el funcionario E.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde remite en calidad de detenido a la orden de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal a los ciudadanos Puente U.C.E. y R.S.F. deJ..

3.- Acta de entrevista del ciudadano BRICEÑO BENCOMO R.D.J., en su carácter de víctima, quien ante el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “Yo me encontraba frente a mi casa cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos quienes portaban armas de fuego, sometieron a mi comadre y a mi, luego uno de ellos me pide dinero y que le entregue las llaves del vehículo, yo le digo a los autores del hecho que por mi casa pasa mucho la policía y se pone nervioso y se retiran sin llevarse nada, pero son detenidos por la policía momentos más tardes. Es todo” A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Primera pregunta: Diga usted lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? R- a las siete y media horas del día de hoy en la dirección antes mencionada”. Segunda Pregunta: Diga las características de las armas utilizadas por los autores del hecho? R- “un revólver de color negro, cañón corto, y el otro llevaba una color plateada en el cinto del pantalón”. Tercera pregunta: Diga usted si alguien resultó lesionado en el hecho? R- “nadie”. Cuarta pregunta: Diga usted si anteriormente había sido objeto de algo similar? Contestó: “nunca”. Quinta pregunta: Diga en que vehículo se trasladaban los autores del hecho? R- a pies. Sexta pregunta: Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a los autores del hecho? no. Séptima pregunta: Diga si fue despojado de algún objeto? R- No. Séptima (sic) pregunta: Diga usted las características de los autores del hecho? R – Eran, jóvenes, uno de piel blanca, cabello liso, de contextura delgada, alto, no poseía barba ni bigote, el segundo era de contextura delgada, de piel morena clara, cabello ondulado, corte militar, llevaba una franelilla de color blanco. Octava pregunta: Diga usted que personas se percataron del hecho? solo mi comadre y yo.

4.- Acta de entrevista del ciudadano GIL TERAN WILLIANS, funcionario Policial, quien ante el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien ratificó el acta policial de fecha 12-10-06, en la que se dejó constancia de la manera cómo se obtuvo conocimiento de los hechos y las circunstancias de la aprehensión de los imputados.

4.- Acta de entrevista de la ciudadana TAPIA DE GRATEROL L.C., en su carácter de víctima, quien ante el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “Yo estoy de paseo a esta ciudad, y el día de hoy me encontraba sentada en el porche de la casa de mi cuñado, ubicada en la urbanización la Gracianera de esta Ciudad, y siendo como las 8 de la noche, llegaron dos sujetos ambos con armas de fuego y se metieron hacia el porche de la casa y nos dicen que nos quedáramos tranquilo que era un atraco y nos dijeron que nos metiéramos para la casa, mi cuñado les dijo que nosotros estábamos era visitando, y que no era nuestra casa, luego los sujetos nos pidieron las llaves de la camioneta de mi esposo y mi cuñado les dijo que esa camioneta no era de nosotros y que no teníamos las llaves luego mi cuñado les dijo también que por ahí mismo queda la policía y eso salieron corriendo y venía de casualidad una patrulla de la policía y los agarro, es todo”. A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Primera pregunta: Diga usted lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? R- eso es en la Urbanización La Gracianera, de esta ciudad, la dirección exacta la dará mi cuñado, porque yo no soy de aquí, eso fue a las 8:00 pm, de la noche de ayer 12-10-06”. Segunda Pregunta: Diga cuantos sujetos fueron los autores del hecho y cuales son las características fisionómicas de los mismos? R- eran dos, uno tenía cabello corto, moreno, flaco, estatura mediana, tenía como 22 años, vestía una guarda camisa blanca un jeans azul, el otro es falco (sic), alto, con cabello negro, liso, sin barba, ni bigite (sic), como de 22 años de eda (sic), vestía un jeans, azul y una franela de color gris. Diga las características de las armas utilizadas por los autores del hecho? R- “eran dos armas de fuego pero no las conozco. ….Tercera pregunta: Diga si fue despojado de algún objeto? R- Nada porque venía la policía ya que nosotros les dijimos que venía la policía, y se fueron corriendo.

5.- Acta de Inspección Ocular Nº 1393 de fecha 13-10-06, suscrita por los funcionarios W.A. y Salas Bartolomé, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas (sic), practicada en la fachada de una vivienda signada con el N° 47, ubicada en la urbanización la Gracianera, avenida 04, Municipio Guanare, seguidamente se realizó una búsqueda minuciosa en consecuencia de evidencias de interés criminalísticos, obteniendo resultados negativos.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendido a poco de haber iniciado la ejecución del delito, a poca distancia del lugar del hecho, a fin de tratar de evadir la presencia policial, acogiendo la calificación jurídica atribuidas por el Ministerio Público, como fue robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en los artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, ya que los imputados iniciaron la ejecución del ilícito y fue por la intervención de los funcionarios policiales la que les impidió despojar a la víctima de sus pertenencias; por lo que en consecuencia se declara sin lugar el alegato de la defensa en cuanto a calificar los hechos en la ley especial referente al Hurto y Robo de vehículos, ya que de la deposición de las víctimas se evidencia que los imputados tenían el ánimus despojar a estas de sus pertenencias, ya que haciendo uso de armas de fuego les pidieron dinero además de las llaves del vehículo; ya que conforme a la calificación jurídica de Robo agravado en grado de tentativa es importante señalar lo que expresa el artículo 80 del Código Penal : “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad”; y por otra parte señala la Doctrina: “En la tentativa hay solamente un principio de ejecución del acto o actos constitutivos del hecho punible, este comienzo de ejecución no es suficiente para producir el hecho dañoso y consecuencialmente para perpetrar el delito, puede ser suspendida por voluntad del propio agente o por un tercero (Código Penal Venezolano, J.R.L.. UCAB).

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados Puente U.C.E. y R.S.F. deJ., considera quien aquí decide, que es procedente, por cuanto satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), como son la declaración de las víctimas BRICEÑO BENCOMO R.D.J., en su carácter de víctima, quien ante el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “Yo me encontraba frente a mi casa cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos quienes portaban armas de fuego, sometieron a mi comadre y a mi, luego uno de ellos me pide dinero y que le entregue las llaves del vehículo, yo le digo a los autores del hecho que por mi casa pasa mucho la policía y se pone nervioso y se retiran sin llevarse nada, pero son detenidos por la policía momentos más tarde, así como la declaración de la ciudadana Tapia de Graterol L.C., quien expuso “llegaron dos sujetos ambos con armas de fuego y se metieron hacia el porche de la casa y nos dicen que nos quedáramos tranquilo que era un atraco y nos dijeron que nos metiéramos para la casa, mi cuñado les dijo que nosotros estábamos era visitando, y que no era nuestra casa, luego los sujetos nos pidieron las llaves de la camioneta de mi esposo y mi cuñado les dijo que esa camioneta no era de nosotros y que no teníamos las llaves luego mi cuñado les dijo también que por ahí mismo queda la policía y eso salieron corriendo y venía una patrulla de la policía y los agarró”, así como de los elementos indicadores de su responsabilidad penal como son actas policiales, y demás actas de investigación y de entrevistas cursantes a los autos.

Es por lo que tomando en consideración estas circunstancias considera quien aquí decide que es procedente acordarla, ya que el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que los imputados pretendan frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Robo agravado en grado de tentativa, el cual dada la magnitud de los bienes jurídicos afectados como la amenaza a la vida, y a la libertad, así como la posible pena a imponer, por lo que considera quien aquí decide, que es procedente la imposición de medida privativa de libertad tal y como lo refiere el Código Orgánico Procesal Penal establece pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados Puente U.C.E. y R.S.F. deJ. a los fines de asegurar su sujeción al proceso que se inicia, y en aplicación del parágrafo único del artículo 458 del Código Penal, que establece para quienes resulten implicados en los supuestos de la norma, la negación del derecho a gozar de beneficios procesales, por lo que se declara sin lugar el petitorio de la defensa.

Así mismo en lo atinente a estar en presencia o no de tentativa abandonada considera quien decide que no corresponde a esta fase del proceso apreciar tal circunstancia, ya que es una circunstancia de fondo la cual no puede ser analizada en etapa incipiente fase de investigación, en la que solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible…

II

DEL RECURSO DE APELACION

El abogado J.A.A., actuando con el carácter de defensor de los imputados PUENTES U.C. y R.S.J.F., interpuso recurso de apelación, de conformidad con el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Omissis..

1) La recurrida se limita a transcribir desde el folio 50 hasta el folio 53 una serie de actos de investigación sin analizar los mismos a los efectos de la respectiva decisión, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA… máxime que se desprende de las actas procesales que mis defendidos fueron aprehendidos a poca distancia (200 Mts), de lugar del hecho sin armas y/o instrumentos que permitan subsumir los hechos en la precalificación jurídica antes señalada. Es por lo (sic) hace que la misma adolezca de motivación.

…Omissis…

Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, hace que ella carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos que estimó la Jueza para acoger favorablemente la calificación provisional del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la posibilidad para estimar que los hechos atribuidos a mis defendidos, se subsumen en lo previsto del artículo 458 del Código Penal, en concordancia al primer aparte del artículo 80 de la citada Ley, es decir, que haya existido el principio a la ejecución del delito realizado de forma directa por hechos exteriores…

Ciudadanos Magistrados, el problema radica en tanto y en cuanto a la calificación provisional atribuida por la juzgadora de robo agravado en grado de tentativa, en relación al caso en concreto planteado, pues partiendo de dicha calificación provisional acogida favorablemente por la juzgadora, es que la recurrida toma en consideración que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos para la imposición de medida de coerción personal, bajo las siguientes consideraciones:

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados Puente U.C.E. y R.S.F. deJ., considera quien aquí decide, que es procedente, por cuanto satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), como son la declaración de las víctimas BRICEÑO BENCOMO R.D.J., en su carácter de víctima, quien ante el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “Yo me encontraba frente a mi casa cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos quienes portaban armas de fuego, sometieron a mi comadre y a mi, luego uno de ellos me pide dinero y que le entregue las llaves del vehículo, yo le digo a los autores del hecho que por mi casa pasa mucho la policía y se pone nervioso y se retiran sin llevarse nada, pero son detenidos por la policía momentos más tarde, así como la declaración de la ciudadana Tapia de Graterol L.C., quien expuso “llegaron dos sujetos ambos con armas de fuego y se metieron hacia el porche de la casa y nos dicen que nos quedáramos tranquilo que era un atraco y nos dijeron que nos metiéramos para la casa, mi cuñado les dijo que nosotros estábamos era visitando, y que no era nuestra casa, luego los sujetos nos pidieron las llaves de la camioneta de mi esposo y mi cuñado les dijo que esa camioneta no era de nosotros y que no teníamos las llaves luego mi cuñado les dijo también que por ahí mismo queda la policía y eso salieron corriendo …” (letra negrita y subrayado nuestro(.

De lo antes resaltado se denota, que aun a pesar de las ayunas en la motivación, existe una evidente contradicción a lo señalado por la recurrida al expresar: “…acogiendo favorablemente la calificación jurídica atribuidas por el Ministerio público (sic) como fue de robo agravado en grado de tentativa… por cuantos (sic) los hechos se subsumen en la previsión factica del mencionado tipo penal, ya que los imputados iniciaron la ejecución del ilícito y fue por la intervención de los funcionarios policiales las que les impidió despojar a la víctima de sus pertenencias…” (Negritas y subrayado nuestro).

Ciudadanos Magistrados, tal como se evidencia de la lectura de la recurrida se observa, que la misma agrega un sentido contrario a lo que se desprende de las lecturas de las declaraciones de las víctimas, donde se pone en evidencia el desistimiento voluntario de los sujetos en relación a la tentativa, lo cual fue aducido en su oportunidad por la defensa…

Hechas esta (sic) consideraciones solicito se anule la presente decisión recurrida por no existir los argumentos facticos y jurídicos que soporten la calificación provisional acogida por la Juzgadora de Robo agravado en grado de tentativa, con respecto a los elementos de convicción que obran en la presente causa….

Es evidente que la recurrida confunde la consumación como forma perfecta de ejecución y la tentativa en el delito, pero lo más grave aun es que toma en consideración los efectos del injusto penal como si los mismo (sic) se hubiesen consumado, apartándose por completo de la aplicación a la que hace referencia del artículo 82, en cuanto a la rebaja de la pena, por ello tomando en consideración la penal (sic) aplicable al caso en concreto como lo es de Robo agravado en grado de tentativa, lo mismo no supera el limites establecido para la presunción juris tantum, la misma forma se imposibilita conocer las razones que estimo para decretar la medida preventiva privativa de libertad, por ello, solicitamos se anule a referida decisión por falta de motivación.

Por lo que la recurrida incurre en un acto arbitrario de decisión por cuanto realiza una interpretación amplia de las disposiciones que restriñen la libertad de los imputados, siendo esta medida cautelar privativa preventiva de libertad desproporcional en tanto y en cuanto a la sanción probable del caso en concreto…

CAPITULO FINAL

Por último, dado que de las actuaciones que cursan en la respectiva causa se evidencia que no existen los fundamentos serios de convicción para estimar o subsumir los hechos atribuidos a mis defendidos en el delito de Robo agravado en grado de tentativa… Realizadas estas consideraciones es por lo (sic) solicito muy respetuosamente desestime la calificación provisional antes mencionada por no ajustarse a los hechos. En consecuencia solicito sea revocada la medida cautelar privativa preventiva de libertad dictada en contra de mi defendido y en consecuencia le sea impuesta medida cautelar sustitutiva de libertad por las razones antes señaladas…

Por su parte la Representación del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Por escrito de fecha 14 de octubre de 2006, la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, comisionada de la Fiscalía Tercera de este Circuito Judicial Penal, presentó a los ciudadanos PUENTE U.C.E. Y R.S.J.F.D.J., y solicitó se calificará la aprehensión en flagrancia, la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y, la aplicación del procedimiento ordinario. A tal efecto, expone:

Según se desprende de Acta Policial, de fecha 12 de octubre de 2006, cursante al folio 2, suscrita por el Distinguido (PEP) G.T.W. (sic) (…) en la cual se deja constancia que en esta misma fecha a la 08:40 hora (sic) de la noche (…) realizando un patrullaje de rutina por la Urbanización La Cracianera de esta ciudad, cuando específicamente en la Avenida 04 fueron llamados por dos ciudadanos que se identificaron como: BRICEÑO BENCOMO R.D.J. Y TAPIA DE GRATEROL L.C.…quiEnes manifestaron que hacía escasos minutos dos sujetos portando armas de fuego, bajo amenazas de muerte intentaron despojarlos de sus pertenencias y solicitaron que les hicieran entrega de las llaves de un vehículo automotor que se encontraba aparcado en el estacionamiento…done estos optaron por huir del lugar…procedieron a realizar un recorrido por la zona, cuando a escasos doscientos (200) metros del lugar del hecho avistaron a dos ciudadanos que correspondían con las características aportadas por las víctimas, una vez allí procedieron a darle voz de alto…quedando identificados como: R.S.J.F.D.J. (…) y PUENTE U.C. EZEQUIEL…quienes quedaron detenidos preventivamente...

En la audiencia de presentación, el Jugado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control, con sede en Guanare, mediante la decisión recurrida decretó lo siguiente:

1) Califica la flagrancia en la aprehensión de los imputados Puentes U.C.E. y R.S.J.F. deJ., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Califica el delito de Robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Bencomo R. deJ. y Tapia Graterol L.C..

3) Decreta la continuación del proceso a través del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4) Por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los imputados Puentes U.C.E. y R.S.J.F. deJ., medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…)

Una vez revisadas las actuaciones remitidas, esta Corte de Apelaciones observa:

Que la representación del Ministerio Público presentó, como elementos de convicción, de los hechos incriminados a los imputados de autos, los siguientes:

a.) Acta de entrevista al ciudadano BRICEÑO BENCOMO R.D.J., cursante al folio 8 de las actuaciones principales, quien entre otras cosas expuso:

Yo me encontraba frente a mi casa cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego, sometieron a mi comadre y a mi, luego uno de ellos me pide que le de dinero y que le entregue las llaves del vehículo, yo le digo a los autores del hecho que por mi casa pasa mucho la Policía y se ponen nerviosos y se retiran sin llevarse nada…

2. Acta de entrevista al funcionario GIL TERAN W.W., cursante al folio 9 de las actuaciones principales, quien fue uno de los funcionarios que practicó la detención de los imputados de autos, quien ratificó el acta policial, cursante al folio 2 de las actuaciones principales.

3. Acta de entrevista a la ciudadana TAPIA DE GRATEROL L.C., cursante al folio 10 de las actuaciones principales, quien manifestó:

   …el día de hoy me encontraba sentada en el porche de la casa de mi cuñado, ubicado en la Urbanización la Gracianera de esta ciudad, y siendo como las 08:00 horas de la noche llegaron dos sujetos ambos con armas de fuego y se metieron hacia el porche de la casa y nos dicen que nos quedáramos tranquilos que era un atraco, y nos dijeron que nos metiéramos para a (sic) casa, luego mi cuñado les dijo que nosotros estábamos era visitando y que no era nuestra casa, luego los sujetos nos pidieron las llaves de la camioneta de mi esposo y mi cuñado les dijo que esa camioneta no era de nosotros y que no teníamos las llaves luego mi cuñado les dijo también que por hay mismo queda la policía y eso salieron corriendo y venía de casualidad una patrulla de la policía y los agarró…

4. Inspección Ocular en la Fachada principal de una vivienda signada con el número 47, ubicada en la Urbanización La Gracianera, avenida 4, Municipio Guanare.

   Elementos de convicción con los cuales el Juzgado de Control califica la aprehensión en flagrancia y tipifica el delito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA”, en los siguientes términos:

   “Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendido a poco de haber iniciado la ejecución del delito, a poca distancia del lugar del hecho, a fin de tratar de evadir la presencia policial, acogiendo la calificación jurídica atribuidas por el Ministerio Público, como fue robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en los artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, ya que los imputados iniciaron la ejecución del ilícito y fue por la intervención de los funcionarios policiales la que les impidió despojar a la víctima de sus pertenencias; por lo que en consecuencia se declara sin lugar el alegato de la defensa en cuanto a calificar los hechos en la ley especial referente al Hurto y Robo de vehículos, ya que de la deposición de las víctimas se evidencia que los imputados tenían el ánimus despojar a estas de sus pertenencias, ya que haciendo uso de armas de fuego les pidieron dinero además de las llaves del vehículo; ya que conforme a la calificación jurídica de Robo agravado en grado de tentativa es importante señalar lo que expresa el artículo 80 del Código Penal : “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad”; y por otra parte señala la Doctrina: “En la tentativa hay solamente un principio de ejecución del acto o actos constitutivos del hecho punible, este comienzo de ejecución no es suficiente para producir el hecho dañoso y consecuencialmente para perpetrar el delito, puede ser suspendida por voluntad del propio agente o por un tercero (Código Penal Venezolano, J.R.L.. UCAB).”

   La Corte para decidir, observa:

   De la Transcripción anterior se desprende que la recurrida, a los fines de decretar la flagrancia sólo señala “… este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendido a poco de haber iniciado la ejecución del delito, a poca distancia del lugar del hecho, a fin de tratar de evadir la presencia policial”; sin embargo, no analiza que los imputados no se les incautó ninguna arma, ni tampoco existe un reconocimiento, por parte de las víctimas que determine éstos fueron las personas que las amenizaron con armas de fuego y les solicitaron dinero y las llaves del vehículo.

   Igualmente se observa, que la recurrida, calificar el delito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA acoge la calificación fiscal, en los siguientes términos:

   …acogiendo la calificación jurídica atribuidas por el Ministerio Público, como fue robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en los artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, ya que los imputados iniciaron la ejecución del ilícito y fue por la intervención de los funcionarios policiales la que les impidió despojar a la víctima de sus pertenencias…

   De la transcripción anterior se desprende que la recurrida, para acoger la calificación jurídica dada a los hechos, por el Ministerio Público, sólo señala: “…por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, ya que los imputados iniciaron la ejecución del ilícito y fue por la intervención de los funcionarios policiales la que les impidió despojar a la víctima de sus pertenencias…”; sin embargo, no determina, en primer lugar, por que acoge la tesis del robo agravado.

   Al respecto cabe señalar las diferencias que existen entre el robo genérico y el robo agravado, partiendo de la exégesis de las normas contenidas en el Código Penal, Veamos:

   En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de Robo está previsto en el artículo 455 del Código Penal, el cual establece:

   Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otras personas presentes en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años

   El robo, ha dicho la doctrina, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial, y, en el aspecto objetivo, es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

   La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación es puramente subjetiva, es decir, basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo.

   Por su parte, el artículo 458 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de Robo, así:

   Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

   .

   Ahora bien, dicho artículo estima como calificantes del delito de robo la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera esta manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 455 del Código Penal.

   El Dr. A.A.F., en cuanto al delito de robo, ha sostenido el siguiente criterio, que acogemos plenamente:

   “El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física. Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que (sic) también atacan siempre la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. “Prius lógico” que surge de la evidente razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad (…). Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo”

   Con relación al caso que nos ocupa, y sobre la calificación del hecho como robo agravado, por parte de la recurrida, la Corte observa que la recurrida no analiza la circunstancia que los imputados fueron detenidos, a escasos doscientos metros, según la versión de los funcionarios policiales del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos, que no les fue incautada ninguna arma de fuego, ni fue aportado algún elemento de convicción que demuestre la violencia ejercida por los imputados en contra de las presuntas víctimas; por lo que, en el presente caso, la juzgadora debió ponderar, con celo y prudencia estas circunstancias a los fines de calificar el hecho como robo agravado.

   Ahora bien, no analizó la juzgadora de la recurrida, la información dada por las presuntas víctimas, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las que son contestes en afirmar que las personas que les exigieron la entrega de dinero y las llaves del vehículo (camioneta) que se encontraba aparcado en el garaje de la casa, desistieron voluntariamente de su acción, y así tenemos que:

   b.) Acta de entrevista al ciudadano BRICEÑO BENCOMO R.D.J., cursante al folio 8 de las actuaciones principales, quien entre otras cosas expuso:

   Yo me encontraba frente a mi casa cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego, sometieron a mi comadre y a mi, luego uno de ellos me pide que le de dinero y que le entregue las llaves del vehículo, yo le digo a los autores del hecho que por mi casa pasa mucho la Policía y se ponen nerviosos y se retiran sin llevarse nada…

3. Acta de entrevista a la ciudadana TAPIA DE GRATEROL L.C., cursante al folio 10 de las actuaciones principales, quien manifestó:

   …el día de hoy me encontraba sentada en el porche de la casa de mi cuñado, ubicado en la Urbanización la Gracianera de esta ciudad, y siendo como las 08:00 horas de la noche llegaron dos sujetos ambos con armas de fuego y se metieron hacia el porche de la casa y nos dicen que nos quedáramos tranquilos que era un atraco, y nos dijeron que nos metiéramos para a (sic) casa, luego mi cuñado les dijo que nosotros estábamos era visitando y que no era nuestra casa, luego los sujetos nos pidieron las llaves de la camioneta de mi esposo y mi cuñado les dijo que esa camioneta no era de nosotros y que no teníamos las llaves luego mi cuñado les dijo también que por hay mismo queda la policía y eso salieron corriendo y venía de casualidad una patrulla de la policía y los agarró…

   Al respecto debemos señalar que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa, y, por consiguiente, determinar, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.

   La Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 13/12/02, expediente N° 02-0042, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación a la tentativa, explayó la siguiente doctrina:

   En el primero de los casos, -si la tentativa se suspendió por voluntad del acusado- debemos tener en cuenta que la Doctrina Nacional ha señalado al respecto, que existen varios tipos de tentativas como son la abandonada, la calificada y la impedida.

   En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado sentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es “..un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada...” (Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, págs. 213 y siguientes).

   En cuanto la tentativa calificada, ha señalado que ésta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro u otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, “...no se debe responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune..., pero en cambio, si se debe responsabilizar penalmente al agente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punibles...” (Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, págs. 213 y siguientes).

   Y por último, en relación a la tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito más importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito

   .

   Nuestra legislación penal acoge el anterior criterio doctrinal, cuando en su artículo 81 del Código Penal, se establece:

   Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyen, de por sí, otro u otros delitos o faltas

   Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizados actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.

   Como se observa pues, hay que distinguir entre una y otra tentativa; sin embargo, para que el juez pueda determinar la aplicación de la normativa legal adecuada, debe analizar y apreciar las circunstancias fáctica del caso.

   En el caso que nos ocupa, como se ha dicho ut supra, no está configurado el delito de robo agravado, por cuanto a los imputados de autos, aprehendidos en flagrancia, no se les incautó ninguna arma, ni existen elementos de convicción que demuestren la violencia empleadas en contra de las presuntas víctimas. Por otra parte, si está demostrado apodícticamente, con los testimonios de las presuntas víctimas, que los imputados desistieron voluntariamente de su acción. Así mismo, que a criterio de esta Corte, los actos realizados por los ciudadanos PUENTES U.C. y R.S.J.F., no constituyen, de por sí, otro u otros delitos o faltas. Y así se declara.

   Con fundamento en los razonamientos anteriores, y en virtud de no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar con lugar el presente recurso de apelación, revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados de autos PUENTES U.C. y R.S.J.F., y, en consecuencia, ordenar su libertad sin ninguna restricción. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado J.A.A., actuando con el carácter de defensor de los imputados PUENTES U.C. y R.S.J.F.. 2- Revoca la decisión dictada en fecha 17-10-2006, por el Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos PUENTES U.C. y R.S.J.F., por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa. 3.- Ordena la libertad de los ciudadanos PUENTES U.C. y R.S.J.F., sin restricción alguna.

   Déjese copia, notifíquese, líbrense las respectivas notificaciones, así como la boleta de libertad y remítase en su oportunidad legal.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   Ponente

   La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   C.P.C.J.M..

   El Secretario,

   J.V..

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario.

   EXP. 2953-06

   JAR/jm.-