Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 30 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: A.C.R.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº. V- 5.658.672, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado, J.A.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.107.

DEMANDADA: O.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.155.843, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado L.A.S.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.451.

TERCERA ADHESIVA: M.Y.G.Á. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.780.100, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS DE LA TERCERA ADHESIVA: Abogados, D.F.D.N. y M.R.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 66.362 y 23.807 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE PRIMER GRADO.

PARTE NARRATIVA

Suben las presentes actuaciones en virtud de apelación interpuesta por los abogados D.F.D.N. y M.R.F., apoderados judiciales de la ciudadana M.Y.G.A. en su carácter de tercera adhesiva, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha diecinueve (19) de marzo del 2007, que DECLARÓ FIRME EL DECRETO DE INTIMACIÓN de fecha 06 de junio del 2005, ordenándose el remate del inmueble objeto de la demanda.

Siendo la oportunidad procesal para producir la decisión en la presente causa, este Tribunal de Alzada acoge los principios reguladores de su conducta, contenidos tanto en el Código Procesal como en la Constitución Nacional de la República. Así mismo, hace suyos los artículos 12, 15 del Código de Procedimiento Civil y 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explanados los principios anteriores esta Juzgadora, pasa a continuación a conocer de la apelación y lo hace en los siguientes términos:

En fecha 03 de mayo del 2006 (fl. 01 al 03), la ciudadana A.C.R.D.C., asistida por el abogado J.A.C.G., demandó por cobro de bolívares mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, a la ciudadana O.R.R..

Por auto de fecha 06 de junio del 2006 (fl. 08), el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la demanda ordenando darle el curso correspondiente de Ley, para lo cual acordó la intimación de la demandada O.R.R., indicándole que una vez intimada y de que constara en autos la boleta de intimación, dentro de los tres (03) días de despacho siguiente, aperciba de ejecución pagara al demandante las cantidades demandadas.

Corriente desde el folio 09 al 14, consta intimación de la demandada O.R.R., debidamente cumplida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01 de agosto del 2006 (fl 16 al 20), el abogado L.A.S.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana O.R.R., procedió a realizar formal oposición a la intimación que por ejecución de hipoteca se le hizo a su poderdante.

En fecha 09 de octubre del 2006 (fl 38), el abogado J.A.C.G., solicitó la declaración de extemporaneidad del escrito de oposición a la intimación, realizado por la parte demandada.

En fecha 07 de noviembre del 2006 (fl 39), la ciudadana A.C.R.D.C., confirió poder Apud acta al abogado J.A.C.G., así mismo expresó que convalidaba todos los actos realizados por su apoderado.

En fecha 20 de noviembre del 2006 (fl 41 al 44), la ciudadana M.Y.G.A., asistida por el abogado L.A.S.P., intervino en el presente proceso como tercera adhesiva.

En fecha 27 de noviembre del 2006 (fl 45), el abogado J.A.C., apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal, no admitir la tercería interpuesta.

En fecha 29 de noviembre del 2006 (fl 47), el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la tercería propuesta por la ciudadana M.Y.G.A..

En fecha 08 de diciembre del 2006 (fl 49 al 51), el abogado L.A.S.P., consignó escrito de alegatos.

En fecha 09 de enero del 2007 (fl 52), el abogado J.A.C., apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal, consignó escrito de alegatos.

En fecha 19 de marzo del 2007 (fl 54 al 68), el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó fallo en el que declaró firme el decreto de intimación de fecha 06 de junio 2005 y ordenó el remate del bien inmueble objeto de la demanda.

En fecha 22 de marzo del 2007 (fl 69), el abogado actor se dio por notificado de la sentencia.

Corriente al folio 72, consta notificación de la sentencia, en la persona de O.R.R. parte demandada.

En fecha 30 de abril del 2007 (fl 73 al 76), los abogados D.F.D.N. y M.R.F., apoderados judiciales de la ciudadana M.Y.G.A. tercera adhesiva, apelaron de la decisión dictada en fecha 19 de marzo del 2007, por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En fecha 04 de mayo del 2007 (fl 80), el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la apelación en ambos efectos.

En fecha 18 de mayo del 2007 (fl 83), este Tribunal dio por recibido el presente expediente, proveniente el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, junto con oficio N° 5790-364 de fecha 04 de mayo del 2007, a los efectos de decidir la apelación interpuesta.

En fecha 26 de junio del 2007(fl 84 al 86), los abogados D.F.D.N. y M.R.F., con el carácter de autos, consignaron escrito de alegatos.

PARTE MOTIVA

La ciudadana A.C.R.D.C., asistida por el abogado J.A.C.G., interpuso la demanda en los siguientes términos:

1. -) Expuso que le dio en préstamo a la ciudadana O.R.R., la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS, cantidad que la prestataria se comprometió a pagar en varias cuotas mensuales consecutivas.

2. -) Alegó que para garantizar el préstamo, la cláusula penal y todas las resultantes obligaciones accesorias, la prestataria constituyó a su favor, hipoteca convencional de primer grado sobre un inmueble consistente en un terreno propio con casa sobre el construida, ubicado en el Sector Valle Verde, Calle Principal, Vereda 1, Zorca Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T., alinderado así: NORTE: Con terrenos que fueron o son de M.d.J.T.R., mide 12 metros; SUR: Con propiedad que es o fue de J.G.T., mide 10 metros; ESTE: Con propiedad L.V.S., mide 10 metros y OESTE: Con terrenos que miden 10 metros, con vía interna de acceso de 6 metros de ancho que separa terrenos de L.V.S.. Sobre el terreno existe una casa que consta de tres (03) habitaciones, tres (03) salas de baño, sala- comedor, cocina empotrada, un (01) lavadero, dos (02) entradas Una (01) principal y otra posterior, un garaje, un tanque subterráneo de 6.000 litros para de pósito de agua con área de construcción de 60 metros y demás anexidades y dependencias, construida en dos (02) plantas, en paredes de bloque frisadas, techo de machihembré, pisos de cemento y cerámica. El mencionado inmueble se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., en fecha 03 de febrero de 2.004, bajo el N°. 31, Tomo 007, Protocolo 1 del libro respectivo.

3. -) Adujo que la prestataria quedó debiendo del mencionado préstamo la suma de DOS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.044.000,oo) y siendo que dicho incumplimiento es contrario a las estipulaciones de contrato de préstamo, ha insistido en varias oportunidades por la vía amistosa para que la deudora satisfaga la obligación, gestiones que resultado completamente inútiles, razón por la cual se ve en la obligación de demandar a la ciudadana O.R.R., mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca para que pague las siguientes cantidades de dinero:

   a-) DOS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.044.000,oo), que es el saldo restante del capital correspondiente al préstamo garantizado con la hipoteca, no pagado.

   b-) QUINIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 511.000,oo), por concepto de honorarios profesionales calculados prudencialmente en un 25% sobre el monto adeudado, constituyendo dicha obligación accesoria y garantizada con la hipoteca.

   DE LA OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN.

   El abogado L.A.S.P., apoderado judicial de la ciudadana O.R.R., realizo formal oposición a la intimación que por ejecución de hipoteca se le hizo a su poderdante, exponiendo lo que sigue a continuación:

1. -) Afirmó que en fecha 19 de marzo del 2.004, la ciudadana O.R.R. , celebró contrato de préstamo con garantía hipotecaria con los ciudadanos A.C.R.D.C. y J.P.P., quienes le dieron en calidad de préstamo la cantidad de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 14.630.000,oo); expuso que se estableció como forma de pago seis (06) cuotas mensuales y consecutivas, de las que las primeras cinco (05) eran por la cantidad de SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo) cada una y la sexta cuota por la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 11.605.000,oo).

2. -) Alegó que en el documento figura el interés al 1% mensual, pero realmente se pagaba el 5,5% mensual.

3. -) Expuso que la negociación celebrara en el préstamo hipotecario, registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., bajo el N°. 12, Tomo 020, Protocolo 1, no cumple con los requisitos de ley para ser considerado como documento quirografario del libro respectivo, ya que la hipoteca es indivisible y en el caso de autos fue garantizada a favor de dos (02) personas, sin saberse ni poderse determinar en forma alguna.

4. -) Alegó que existe o surge indeterminación en cuanto al monto garantizado y sobre el bien inmueble garante del pago, ya que las cantidades de dinero dadas en préstamo son desiguales, produciéndose una clara duda en cuanto a cual de las cantidades dadas en préstamo realmente garantiza el inmueble aparentemente hipotecado, cuando en el documento no se especifica nada al respecto.

5. -) Afirmó que al estarse cobrando una sola parte de lo dado en crédito por una solo supuesto acreedor hipotecario, se está planteando una división ilegal que contravine disposiciones del Código Civil, por cuanto al ser indivisible la hipoteca y el bien hipotecado, no pude dejarse de lado a uno de los supuestos acreedores hipotecarios.

6. -) Expuso que la presente demanda no debió ser admitida, toda vez que el instrumento fundamental con el que se accionó, no cumple los requisitos establecidos por el legislador para considerarlo un verdadero documento hipotecario.

7. -) Alegó que la demandante, así como su abogado asistente J.A.C.G., al interponer la presente demanda, reconocen los pagos hechos por su mandante, tanto en abono a capital como en los intereses referidos al préstamo aquí demandado; expuso que el abogado J.A.C.G., fue el encargado de buscar los prestamistas e informarle a su mandante los intereses a cobrar, fue quien redactó y tramitó el documento ante el Registro y fue el encargado de cobrar tanto los abonos a capital así como los intereses; adujo que en algunas oportunidades la secretaria del abogado J.A.C., ciudadana R.S., fue quien firmó alguno de los recibos de pago.

8. -) Expuso que su mandante hace formal oposición a la intimación, toda vez que ha cancelado la totalidad del préstamo, pagando aun más de lo recibido, siendo pagada la obligación como sigue a continuación:

   a-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por la ciudadana R.S., titular de la cédula de identidad N° V- 13.604.412, según recibo de pago de fecha 21 de abril del 2004, marcado con la tetra “B”.

   b-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por la ciudadana R.S., titular de la cédula de identidad N° V- 13.604.412, según recibo de pago de fecha 26 de mayo del 2004, marcado con la letra “C”.

   c-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por abogado J.A.C., según recibo de pago de fecha 26 de julio del 2004, marcado con la letra “D”.

   d-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por la ciudadana R.S., titular de la cédula de identidad N° V- 13.604.412, según recibo de pago de fecha 15 de septiembre del 2004, marcado con la tetra “E”.

   e-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por abogado J.A.C., según recibo de control N° 000523 de fecha 11 de noviembre del 2004, marcado con la letra “F”, impreso en papelería del abogado, con RIF V 9228663-7, dirección y número telefónico.

   f-) SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), supuestamente recibidos por la ciudadana R.S., secretaria del abogado J.A.C., según recibo de control N° 000532 de fecha 29 de diciembre del 2004, marcado con la letra “G”, impreso en papelería del abogado, con RIF V 9228663-7, dirección y número telefónico.

   g-) CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 4.580.000,oo), supuestamente recibidos por la ciudadana R.S., secretaria del abogado J.A.C., según recibo de control N° 000532 de fecha 29 de diciembre del 2004, marcado con la letra “H”, impreso en papelería del abogado, con RIF V 9228663-7, dirección y número telefónico.

   h-) Letra de Cambio de fecha 29 de diciembre del 2004, marcada con la letra “I”, por la cantidad de SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), en la que no figura beneficiario y fue elaborada a cargo de su mandante con expresión escrita sobre la letra de cancelado.

   i-) Letra de Cambio de fecha 29 de diciembre del 2004, marcada con la letra “J”, por la cantidad de SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), en la que no figura beneficiario y fue elaborada a cargo de su mandante con expresión escrita sobre la letra de cancelado.

   j-) Letra de Cambio de fecha 29 de diciembre del 2004, marcada con la letra “K”, por la cantidad de SEISCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 605.000,oo), en la que no figura beneficiario y fue elaborada a cargo de su mandante con expresión escrita sobre la letra de cancelado.

   k-) CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 4.950.000,oo), supuestamente recibidos por abogado J.A.C., según recibo de pago de fecha 08 de julio del 2005, por concepto de abono al préstamo hipotecario, hecho por la ciudadana M.G., marcado con la letra “L”.

   l-) TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 3.000.000,oo), supuestamente recibidos por el abogado J.A.C., según recibo de pago de fecha 07 de octubre del 2005, marcado con la letra “M”; afirmó que en el mencionado recibo, se estipuló que quedaba pendiente la cantidad DOS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 2.044.000,oo), situación por la que la ciudadana M.J.G. le reclamó al abogado J.A.C., quien le manifestó que sólo se hacia para garantizar unos intereses pendientes; expuso que en esa misma oportunidad, el mencionado abogado puso a la ciudadana M.J.G., a firmar un recibo similar, indicándole que con el mismo podía cobrar unos intereses pendientes. Afirmó que en los dos (02) últimos recibos, aparece pagando la ciudadana M.J.G.Á., los abonos al préstamo celebrado con su mandante, toda vez que para esa fecha su mandante le vendió mediante documento autenticado a la mencionada ciudadana, el inmueble aparentemente hipotecado como garantía del préstamo.

9. -) Afirmó que es necesario recalcar que el abogado J.A.C.G., fue quien redactó el documento por medio del cual su mandante le vendió a la ciudadana M.J.G. el inmueble en cuestión, manifestando que la venta no podía realizarse sin la autorización de los prestamistas.

   TÉRMINOS EN LOS CALES FUE PLANTEADA LA TERCERÍA POR ADHESIÓN:

   La ciudadana M.J.G.Á., asistida por el abogado L.A.S.P., interpuso la tercería en los siguientes términos:

1. -) Expuso que su intervención como tercera adhesiva vienen dada, en virtud de que la casa sobre la cual pesa el gravamen objeto del presente proceso, es de su exclusiva propiedad, por readquirirla y tener interés jurídico actual de sostener las razones de la demanda, toda vez que por no poderse realizar la protocolización del documento de readquisición del inmueble hipotecado, debe aparecer como tercera adhesiva en el proceso.

2. -) Afirmó que en fecha 03 de febrero del 2004, formuló a la ciudadana A.C.R.D.C., la venta de un inmueble compuesto por un terreno y casa de habitación, ubicado en el Sector Valle Verde, Calle Principal, Vereda 1, Zorca Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T., según se evidencia de documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., anotado bajo el N°. 31, Tomo 007, Protocolo 01, folio 1 y 2 del libro respectivo.

3. -) Alegó que la venta realizada fue un acto simulado, en virtud del asesoramiento del abogado J.A.C.G., supuestamente para salvaguardar sus derechos; afirmó que la vivienda supuestamente vendida, nunca fue entregada ni puesta en posesión de la supuesta compradora, siendo que siempre ha ocupado el inmueble junto a su familia, teniendo absoluta posesión y dominio.

4. -) Expuso que por sus necesidades pecuniarias y por consejo del mencionado abogado, es por lo que recibió en préstamo de manos de los ciudadanos A.C.R.D.C. y J.P.P., la suma de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 14.630.000,oo), dando en garantía el inmueble en cuestión. Alegó que es su persona quien realmente recibió el dinero dado en préstamo, quien además lo utilizó y fue quien lo canceló, no siendo la supuesta compradora del inmueble y supuesta deudora hipotecaría, la que recibió el dinero dado en préstamo.

5. -) Alegó que el abogado actor es quien ha confabulado el presente proceso, pues es quien fungió como su asesor, mediador, negociador y redactor de los documentos, manejando todo lo relacionado con el crédito objeto del presente juicio.

6. -) Afirmó que se adhiere a lo peticionado por la parte demandada, en relación a que la supuesta hipoteca no cumple con las condiciones estipuladas por la Ley para que sea valida; alegó que el artículo 1.877 del Código Civil, como la jurisprudencia, establecen que la hipoteca es indivisible en relación al crédito y a la garantía, con lo cual el monto dado en préstamo, así como la garantía deben permanecer inalterados sin modificación alguna, siendo que si se hacen abonos a capital, se debe redactar un nuevo documento creándose una nueva hipoteca que sustituya la anterior por variación del monto adeudado y garantía del crédito.

7. -) Expuso que en el caso bajo análisis, en el documento hipotecario aparecen dos (02) acreedores dando en préstamo diferentes montos con una garantía única para ambos, sin determinar que parte del inmueble garantiza a que parte del dinero prestado, situación que hace incobrable en forma original cada uno de los créditos.

   PUNTO PREVIO

   Antes de entrar a resolver el fondo del asunto planteado, con fundamento en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí juzga en función jurisdiccional considera necesario verificar la existencia y satisfacción de los presupuestos procesales, para así determinar la viabilidad de la acción propuesta, en este sentido, es oportuno citar el criterio constante y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la facultad que tiene el Juez como director del proceso, de advertir algún vicio que impida la instauración de la posible controversia planteada en la pretensión del demandante, siendo así las cosas, el M.T., mediante la vinculante Sala Constitucional, dictó fallo en fecha 10 de abril del 2002, en el que el Magistrado Antonio J G.G., se pronunció como sigue a continuación:

   Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

   Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

   En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales.

   Así, contrariamente a lo alegado por la accionante, la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado de la causa, incluso en la alzada, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso. (Subrayado del Tribunal).

   La jurisprudencia trascrita y acogida por este Tribunal se explica por si mimo y siendo cónsonos con esta línea jurisprudencial, es oportuna la ocasión para verificar la existencia de los presupuestos procesales que debe contener el instrumento en el que se fundamenta la demanda, en este sentido, siendo que la presente causa obedece al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, pasamos analizar el documento constitutivo de la supuesta garantía hipotecaria, no sin antes citar el contenido de los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, los cuales establecen:

   Artículo 1.877: La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor para, asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

   La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

   Está adherida a los bienes y va con ellos, cuales quieran que sean las manos a que pasen.

   Artículo 1.879: La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado, con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero. (Subrayado del Tribunal).

   Como se pude observar, para que la hipoteca surta efectos debe estar registrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.879 ejusdem, y su subsistencia depende de la individualización del bien o bienes hipotecados y la determinación de una cantidad de dinero constituida como garantía; en congruencia con lo expuesto, es visible en el caso de autos, que la aparente garantía hipotecaria fue protocolizada en fecha 19 de marzo del 2004, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., anotada bajo el N°. 12, Tomo 020, Protocolo 1 del libro respectivo, tal y como se evidencia en el instrumento fundamental de la demanda corriente a los folios 14 y 15 del presente expediente, también se observa que el bien supuestamente hipotecado está determinado, es decir, se constituyó sobre un inmueble debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., en fecha 03 de febrero de 2.004, bajo el N°. 31, Tomo 007, Protocolo 1 del libro respectivo, consistente en un terreno propio con casa sobre el construida, ubicado en el Sector Valle Verde, Calle Principal, Vereda 1, Zorca Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T., alinderado así: NORTE: Con terrenos que fueron o son de M.d.J.T.R., mide 12 metros; SUR: Con propiedad que es o fue de J.G.T., mide 10 metros; ESTE: Con propiedad L.V.S., mide 10 metros y OESTE: Con terrenos que miden 10 metros, con vía interna de acceso de 6 metros de ancho que separa terrenos de L.V.S.. Sobre el terreno existe una casa que consta de tres (03) habitaciones, tres (03) salas de baño, sala- comedor, cocina empotrada, un (01) lavadero, dos (02) entradas Una (01) principal y otra posterior, un garaje, un tanque subterráneo de 6.000 litros para depósito de agua con área de construcción de 60 metros y demás anexidades y dependencias, construida en dos (02) plantas, en paredes de bloque frisadas, techo de machihembré, pisos de cemento y cerámica, sin embargo del propio instrumento fundamental de la demanda no se evidencia hasta que monto se constituyo la supuesta garantía hipotecaria, siendo éste un requisito indispensable para constituir dicha garantía conforme lo establece el artículo 1.879 del Código Civil; en este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 13 de agosto del 2.004 en Sala de Casación Civil, cuyo Ponente fue el Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual se dejó sentado lo siguiente

   De todo lo anterior, la Sala concluye que, efectivamente, ha quedado evidenciado que en el documento de crédito en cuestión, se estipuló un monto global de garantía a favor de la acreedora, respaldado con hipotecas sobre un bien inmueble, sobre unas acciones nominativas y una aeronave, es decir, hipotecas inmobiliaria, prendaria y mobiliaria a favor de la acreedora. Asimismo, se evidencia que tanto a las acciones nominativas (garantía prendaria) como a la aeronave (garantía mobiliaria), les fue asignado un valor claro y específico por el otorgante en dólares américanos, con su equivalencia en moneda de curso legal para la fecha; pues, en la primera de éstas, se indicó que dicha prenda comercial se constituía sobre 32 acciones nominativas con un valor de Bs. 45.000,oo cada una, pertenecientes al ciudadano ……. en la Compañía Anónima ……; en la segunda, se expresó que la citada aeronave que se afectaba de hipoteca mobiliaria, poseía un valor estimado de US$ 185.000,oo, equivalentes a Bs. 16.560.000,oo, al cambio vigente para esa fecha de Bs 92,oo por dólar. Ningún señalamiento similar fue realizado con relación al inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda sobre el cual se constituyó hipoteca de primer grado. (Subrayado del Tribunal).

   Así las cosas, resulta obvio que al dejarse de tal forma indeterminado el valor de dicho inmueble para la fecha, quedó en incertidumbre el quantum porcentual que del monto total se pretendía garantizar con la hipoteca de dicho inmueble en particular, pues sólo la conjunción de ésta con las hipotecas prendaria y mobiliaria antes citadas, podían garantizar el monto global de la acreencia; resultando por ende difícil, por no decir imposible, se pudiese acordar en tales circunstancias una ejecución de la hipoteca inmobiliaria, por desconocerse, como se indicó, el porcentaje de la garantía que se estaría cubriendo con esa ejecución, que bien pudiera en la fecha actual superar con creces el monto global fijado de la forma antes indicada, garantizado en un principio con tres tipos de hipotecas sobre bienes distintos.

   Mal podría reconocerse que la hipoteca cuya ejecución se demandó, fue constituida por una cantidad determinada, tal como lo ordena el artículo 1.879 del Código Civil in fine, mucho menos afirmarse que esta garantizó la suma de UN MILLÓN CIENTO CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a CIENTO UN MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES, al cambio vigente para la fecha de constitución, toda vez que a dicho inmueble no se le asignó valor alguno al momento de hipotecarse en primer grado.

   En consecuencia, al omitirse en el documento de crédito en cuestión, la determinación de una cantidad específica de dinero garantizada exclusivamente por dicha hipoteca inmobiliaria, se incurrió en infracción del artículo 1.879 del Código Civil, tal como lo dejó sentado la recurrida, por constituir éste un requisito fundamental en lo atinente a las hipotecas inmobiliarias, de allí que se considere improcedente su delación por errónea interpretación. Y así se decide.(subrayado del Tribunal).

   La jurisprudencia trascrita y acogida por este Tribunal, claramente determina la necesidad de especificar cual es el monto que se quiere garantizar con la hipoteca que se intenta constituir, criterio que además se encuentra ratificado en el propio voto salvado del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, quien expuso en el propio fallo citado lo siguiente:

   En criterio de quien disiente, cuando el artículo 1.879 del Código Civil expresa que la hipoteca “... (no) puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero...”, se refiere al monto de la garantía que debe ser inequívocamente determinado; en ningún caso a la determinación del valor de los bienes hipotecados…..(Negrillas del Magistrado y Subrayado del Tribunal).

   Como podemos observar, el monto a garantizar debe inequívocamente ser determinado en el contrato hipotecario y en el caso bajo análisis, no existe especificación alguna que indique hasta que monto se garantizó la obligación demandada, constituyendo esta omisión el incumplimiento de los presupuestos procesales para el perfeccionamiento de la garantía hipotecaría, ello por falta de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 1.879 del Código Civil, toda vez que ni siquiera se le dio un valor al inmueble previamente descrito y con el que se quería garantizar la obligación, para así considerar dicho monto como tal; en este orden de ideas, quien aquí juzga advierte que la consecuencia jurídica de la mencionada omisión, la recoge la jurisprudencia patria en fallo dictado en fecha 25 de octubre del 2.005 en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo Ponente fue la Dra Y.A.P.d.A., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

   “De manera reiterada la Sala ha establecido que la ejecución de hipoteca es un juicio que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o tercero poseedor, si lo hubiere, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.

   En efecto el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:…..

   Al respecto opina el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente:

   “….Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito, el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento especifico …

   Por las consideraciones anteriores demostrada como está la indeterminación de la cantidad de dinero que se pretendió avalar con la mal llamada garantía hipotecaria y en aplicación de las jurisprudencias trascritas, no encontrándose llenos los presupuestos procesales concurrentes exigidos en el artículo 1.879 del Código Civil, el cual consagra las formalidades para constituir validamente las garantías hipotecarias sobre bienes inmuebles, es forzoso y obligante para este Tribunal, declarar inadmisible la demanda, sin necesidad de entrar a analizar los demás elementos de juicio. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA por los abogados D.F.D.N. y M.R.F., apoderados judiciales de la ciudadana M.Y.G.Á., contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha diecinueve (19) de marzo del 2007.

SEGUNDO

INADMISIBLE LA DEMANDA QUE POR COBRO DE BOLÍVARES mediante el PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, interpuso la ciudadana A.C.R.D.C., asistida por el abogado J.A.C.G., en contra de la ciudadana O.R.R. suficientemente identificados en autos.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida.

Queda así revocada la decisión apelada.

Bájese el expediente al Tribunal de la causa

Publíquese, regístrese, NOTIFÍQUESE y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

R.M.S.S.

JUEZ TITULAR

I.J.U.D..

LA SECRETARIA

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia siendo la 9:00 de la mañana del día de hoy.

I.J.U.D..

LA SECRETARIA

Exp 496-A

C.M