Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Abril de 2008

EXP. 07-2064

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: M.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-1.755.022, representada por los abogados G.M.G. y L.E.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.406 y 80.228, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos contenidos en la P.A. Nº 40 de fecha 07 de junio de 2007 y en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 22 de agosto de 2007, suscritos por el Presidente y el Director de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), mediante los cuales se acordó la remoción y el retiro de la querellante del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Parques Nacionales de la Dirección Regional Zulia.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES): A.A.F.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.069.

I

En fecha 05 de octubre de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, por distribución de fecha 09 de octubre de 2007, siendo recibida en la misma fecha.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 11 de julio de 2007, a través del oficio Nro. 1619 de fecha 07 de junio de 2007, la Directora de Personal del Instituto Nacional de Parques (en adelante INPARQUES) le notificó la decisión del Presidente del Instituto de removerla del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Parques Nacionales de la Dirección Regional Zulia.

Indica que la Administración fundamentó la decisión de removerla en atención a las previsiones contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que la Administración afirmó que ostentaba un cargo de confianza; sin embargo, no estableció las razones por las cuales el cargo de Jefe de División debe ser subsumido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generando con ello una clara violación del principio de tipicidad previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del principio de legalidad previsto en los artículos 137 y 144 eiusdem.

Alega que el cargo de Jefe de División no aparece en el listado taxativo de cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye que al momento en que la Administración le notificó la terminación de la relación de empleo público, ésta se encontraba amparada por una de las causales de suspensión de la relación de trabajo, cual era, el padecimiento de una incapacidad temporal que le impedía prestar el servicio; de manera que el hecho de haber sido removida y retirada cuando se encontraba de reposo, vicia ambos actos de inconstitucionalidad al haber sido dictados sin seguir el procedimiento necesario para poner fin a la relación de empleo público.

Que en fecha 02 de julio de 2007, informó mediante comunicación recibida por el Instituto Nacional de Parques, que le había sido diagnosticada osteoporosis, padecimiento que implica una limitación para la realización de sus actividades, por lo que solicitó formalmente su jubilación al haber prestado servicio para el Estado por espacio de 25 años, y haber cumplido 66 años de edad, razón por la que la Administración debió, al menos, verificar cumplía o no con tales requisitos, antes de proceder a su remoción, lo cual no ocurrió, por cuanto a pesar de haber consignado la documentación que permite evidenciar que reunía los requisitos de edad y tiempo de servicio, el Instituto Nacional de Parques ni siquiera verificó tales requisitos.

Alega que si bien en el acto de remoción se citan una serie de normas, no se indican en forma clara las razones que, a juicio de la Administración, hacen que el cargo de Jefe de División sea de libre nombramiento y remoción, como tampoco las razones por las cuales desconoció su condición de funcionario de carrera; de manera que el acto de remoción adolece del vicio de inmotivación, al haber sido dictado en contravención del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto de remoción debe ser declarado nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 1 eiusdem.

Finalmente, solicita se declare la nulidad absoluta de los actos a través de los cuales se decidió su remoción y posterior retiro, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación; así como el pago de los aportes que le corresponden como miembro de la Caja de Ahorros de los empleados del citado organismo, el bono vacacional, primas, compensaciones, bonificaciones y demás beneficios socioeconómicos que dejó de percibir con motivo de su ilegal retiro. Para la determinación de los montos correspondientes a tales conceptos, pide se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice tanto lo hechos, como el derecho reclamado, por cuanto el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por lo que el mismo es válido y eficaz en los términos concebidos, dado que se han cumplido las normas jurídicas aplicables al caso concreto.

Señala que es potestad del Presidente del Instituto Nacional de Parques, conforme a lo previsto en el artículo 15, numeral 5, de la Ley del Instituto Nacional de Parques, en concordancia con el artículo 5, numeral 5 del Reglamento Orgánico del Instituto Nacional de Parques, nombrar y remover a sus empleados, y así lo hizo con la querellante al ser esta una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Que el acto de remoción fue dictado sin ningún tipo de motivación, en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante y la forma de su ingreso; además de no requerirse la apertura de ningún procedimiento disciplinario para su remoción, al no ser una funcionaria de carrera, por lo que rechazan que con el retiro de la querellante la Administración hubiere infringido los principios de tipicidad y legalidad.

Rechaza el calificativo de suspensión de la relación de trabajo, al estar en presencia de una funcionaria pública de confianza de la administración descentralizada y no de una relación laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de que el reposo en comento fue expedido en fecha 06 de julio de 2007, y no fue sino el día 11 de julio de 2007 que fue presentado por la recurrente ante el organismo, es decir, cinco días después de su emisión, lo que lo hace extemporáneo e ineficaz.

Señala que ante la ausencia de la querellante para su notificación y entrega formal del cargo, fue necesario notificarla a través de la prensa, notificación que surtió sus efectos por cuanto la querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente en el lapso legalmente establecido, razón por la cual la notificación debe ser reputada válida y eficaz, al no haber sido vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante.

Alega que para el otorgamiento del beneficio de jubilación, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y si bien es cierto que la querellante tiene 66 años de edad, lo pertinente es que ante su estado de salud el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgue la pensión por incapacidad, conforme lo dispone la Ley del Seguro Social.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la parte querellante que al momento que la Administración le notificó la terminación de la relación de empleo público, ésta se encontraba amparada por una de las causales de suspensión de la relación de trabajo, cual era, el padecimiento de una incapacidad temporal que le impedía prestar el servicio; de manera que el hecho de haber sido removida y retirada cuando se encontraba de reposo, vicia ambos actos de inconstitucionalidad al haber sido dictados sin seguir el procedimiento necesario para poner fin a la relación de empleo público. En tal sentido se observa:

Una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado.

Así, un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante.

En este estado, por una parte debe aclararse que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que estos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad o labores del funcionario deben ser consideradas suspendidas temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, de manera que si la Administración decide dictar una acto mediante el cual se remueva o retire a un funcionario público que se encuentra de reposo, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no podrá surtir efectos, hasta tanto no se reanude la prestación de servicios del funcionario.

En el caso de autos, de los certificados de incapacidad que corren insertos a los folios 15, 16 y 23 del expediente judicial, tanto el acto de remoción, como el acto de retiro fueron notificados durante el período de reposo de la querellante, y siendo que, como se señaló, durante este lapso la relación de empleo público entre la Administración y la querellante debe ser considerada suspendida, ambos actos deben reputarse eficaces a partir del momento en que a la querellante le correspondía reincorporarse a sus labores.

Ahora bien, lo anterior, ello es, la determinación de la validez y eficacia de la notificación, cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales correspondientes en contra de determinados actos administrativos; sin embargo, no se configura en una causal de nulidad de un acto administrativo, sino en su ineficacia temporal. En consecuencia el pedimento de la parte querellante en este sentido resulta impertinente. Así se decide.

Alega la parte querellante que la Administración afirmó que ostentaba un cargo de confianza, sin establecer las razones por las cuales el cargo de Jefe de División se encontraba subsumido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generando con ello una clara violación del principio de tipicidad previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del principio de legalidad previsto en los artículos 137 y 144 eiusdem. Además alega que el cargo de Jefe de División no aparece en el listado taxativo de cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:

Del contenido del acto administrativo Nº 1619 de fecha 07 de junio de 2007, que corre inserto al folio 13 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad- la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que, de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo con base a tal hecho, y en virtud de que la Administración no motivó el acto de acuerdo a las funciones que la actora ejercía, lo cual quedó plenamente demostrado cuando en su escrito de contestación la representación judicial de la parte accionada señaló que su remoción se decidió “…sin que mediara ninguna motivación del acto administrativo, ya que la misma naturaleza del cargo desempeñado y la forma de su ingreso, no requerían la apertura de ningún procedimiento disciplinario para su remoción, porque no era funcionaria de carrera…”, a pesar de haber considerado que la querellante era una funcionaria de carrera, al otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Parques Nacionales de la Dirección Regional Zulia. Así se decide.

En atención a los anteriores razonamientos, y dada la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de remoción de la funcionaria M.C.R., contenido en la P.A. Nº 40 de fecha 07 de junio de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Parques, inexorablemente debe ser declarada la nulidad del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 22 de agosto de 2007, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), por cuanto, si bien constituyen actos de diferente naturaleza y con efectos distintos, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y a su vez declarar la “validez” del retiro; máxime cuando en el presente caso, la consecuencia inmediata de la remoción de la funcionaria es el otorgamiento del mes de disponibilidad, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que sería totalmente absurdo una vez declarada la nulidad del acto de remoción y ordenada la consecuente reincorporación al cargo de la querellante, pasar a analizar y verificar la legalidad del acto de retiro con base a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.

Por otra parte y a mayor abundamiento, no puede pasar desapercibido este Juzgado que tal y como lo alegó la querellante en su escrito de querella, en fecha 02 de julio de 2007 la querellante solicitó formalmente su jubilación al haber prestado servicio para el Estado por espacio de 25 años, y haber cumplido 66 años de edad, en virtud de lo cual es preciso citar el contenido del artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala que “El funcionario cuya jubilación esté en trámites (…), sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

Así, una vez solicitada la jubilación por el funcionario, se considera iniciada su tramitación, razón por la cual le está impedido a la Administración retirar al funcionario de su cargo, salvo que exista una negativa expresa del otorgamiento de dicho beneficio, lo que no se evidencia que exista en el presente caso, por lo que persiste en el funcionario una expectativa de otorgamiento de tal beneficio.

Siendo ello así, y toda vez que fue iniciado el trámite para el otorgamiento de la jubilación, es claro que la consecuencia de lo anterior era la emisión de un acto de jubilación a favor de la recurrente, o en otro supuesto, la notificación de la improcedencia de dicho beneficio, y no proceder a su remoción y retiro, por cuanto, el actor no podía ser retirado hasta que existiese un pronunciamiento previo sobre su solicitud. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de pago de los aportes de la Caja de Ahorros, este Tribunal debe indicar que en el caso concreto, sin entrar a conocer sobre su pertinencia, la actora no probó que durante el tiempo que ejerció el cargo, recibiera dichos aportes, razón por la cual este Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto y así se decide.

En cuanto a la solicitud de cancelación del bono vacacional durante el tiempo que fue ilegalmente retirada, debe este Tribunal señalar que dicho concepto se genera en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que la querellante estuvo retirada no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.

Con relación a la solicitud de que sean canceladas las “primas, compensaciones, bonificaciones y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir por causa de su ilegal retiro”, la misma debe ser negada por genérica e indeterminada. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.C.R., representada por los abogados G.M.G. y L.E.R., ya identificados en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia:

PRIMERO

SE ANULAN los actos administrativos contenidos en la P.A. Nº 40, de fecha 07 de junio de 2007 y en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 22 de agosto de 2007, suscritos por el Presidente y el Director de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), respectivamente, mediante los cuales se acordó la remoción y el retiro en ese mismo orden, del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Parques Nacionales de la Dirección Regional Zulia.

SEGUNDO

SE ORDENA al Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), proceda a reubicar a la recurrente en el cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Parques Nacionales de la Dirección Regional Zulia, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, tomando en consideración los aumentos que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo, además de todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los (24) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ TEMPORAL

C.A.M.R.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo la tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.. P.

EXP. N° 07-2064*