Decisión nº KP02-R-2005-000499 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 1 de Junio de 2005

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

en su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-R-2005-000499

Parte demandante: E.C.d.C., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-5.253.189, de este domicilio.

Apoderado judicial de la parte demandante: B.S.d.A. y R.Á.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 35.186 y 71.592 respectivamente.

Parte demandada recurrente: Gertrud Legisa Wiesner, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-4.067.707, de este domicilio.

Apoderado judicial de la parte demandada: J.B.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.073.

Motivo: Sentencia definitiva en juicio de cobro de honorarios profesionales (apelación).

I

Narración de los hechos

Subieron las presentes actas a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.B.G., en fecha 10 de marzo de 2005 y ratificado el 17 de marzo de ese mismo año, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de febrero de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dentro de juicio de cobro de honorarios profesionales incoado por la abogada E.C.d.C. en contra de la ciudadana Gertrud Legisa Wiesner.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos por la instancia y remitido el asunto a esta Superioridad, donde se le dio entrada en fecha 21 de abril de 2005 y se fijó oportunidad para el dictado de la sentencia. En razón de ello, este Tribunal procede a pronunciarse sobre el presente asunto en los términos que a continuación se exponen:

II

Consideraciones para decidir

Dentro del marco procesal, los límites del recurso de apelación vienen dados por dos principios fundamentales el “tantum devolutum quantum appellatum” y la “no reformatio in peius”, según los cuales, el tribunal ad quem no puede conocer sobre cuestiones no propuestas a la decisión del juez a quo y no puede hacer mas gravosa la situación del apelante, respecto a lo cual, Véscovi apunta lo siguiente:

En efecto, así como la demanda debe ser interpretada por el juzgador, como siempre lo hemos sostenido, también lo debe ser esta expresión de agravios. Por lo demás debe considerarse que están incluidas en ellas, no sólo las cuestiones planteadas claramente, sino también, muy a menudo, pretensiones implícitas y sobre todo conexas con las deducidas. Así sucede cuando la cuestión (omitida) constituye un presupuesto de la cuestión deducida o tan íntimamente relacionada con ella por razones de conexidad o interdependencia o derivada de aquella. Y también los hechos posteriores.

Propiciamos así un criterio amplio, dentro de la limitación mencionada (tantum devolutum…), y consideramos criticable que el propio tribunal de alzada se autolimite sus poderes revisivos –que constituyen en definitiva una garantía para el justiciable, como dijimos, y en algunos países de rango constitucional- y no entienda que dentro de la expresión agravios deben considerarse contenidas (aunque fuera implícitamente) cuestiones o puntos vinculados con los expresados por las partes. La propia tendencia al aumento de los poderes del juzgador y a su colaboración con las partes para imponer el derecho y la justicia, militan a favor de este criterio amplio

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Por ende, si bien es cierto que la impugnación de la sentencia del 11 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L. fija el objeto de análisis de esta Alzada, no es menos cierto que ello no implica que lo que no está explícitamente contenido en la apelación no pueda ser revisado por este Tribunal, siendo éste el motivo por el cual este Juzgador debe analizar las actuaciones que constituyen el antecedente necesario de la sentencia dictada por el A quo, por cuanto como acota el autor citado, los jueces de Alzada no deben restringir el agravio objeto de la apelación, sino que al igual que la demanda, deben interpretarlo, pero en el supuesto de la sentencia, dentro del concepto de agravio, se incluyen los antecedentes lógicos de la misma.

En consonancia con lo expuesto, es conveniente establecer que las garantías judiciales propiamente dichas, consagradas en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen un carácter instrumental para la protección de los demás derechos humanos, en ese sentido, puede afirmarse que ellas constituyen un derecho fundamental para la plena vigencia de los derechos humanos.

En este sentido, el conjunto de garantías judiciales puede resumirse en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías, esto significa que las garantías específicas incorporadas al texto de las disposiciones que nos ocupan tienen un carácter meramente enunciativo y que ellas no son taxativas. En consecuencia, lo que va a determinar el alcance de esas "debidas garantías" son los principios generales que aseguran la rectitud y corrección de los procedimientos judiciales. Esos principios pueden resumirse en los siguientes: a) la igualdad ante la ley y ante los tribunales, b) el derecho a ser oído antes de emitir un pronunciamiento judicial, c) la igualdad de medios a disposición de las partes, y d) la presunción de inocencia en materia penal, que es el único que se encuentra expresamente enunciado, y que encuentra su equivalente, en materia civil, en el principio según el cual incumbe probar al que afirma y no al que niega.

Sin embargo, a pesar de su importancia, no siempre se tiene claro cuáles son las consecuencias que derivan del principio de presunción. En tal sentido, es bueno recordar que éste tiene incidencia en los siguientes aspectos: a) la carga de la prueba, b) la calidad de la prueba (que en la jurisprudencia anglosajona se enunció requiriendo prueba más allá de toda duda razonable), c) la actitud del tribunal (que debe comportarse desprejuiciadamente frente al acusado/a y con imparcialidad frente a las partes), y d) la exclusión de consecuencias negativas para el acusado/a antes de que se dicte sentencia sobre su culpabilidad o inocencia.

Así pues, al examinar las garantías judiciales, un segundo aspecto de fundamental importancia es el que se refiere a las condiciones previas que debe reunir el tribunal. Según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ese tribunal debe estar previamente establecido por la ley (por lo que se rechaza la designación de comisiones especiales con posterioridad al hecho que se va a juzgar), la competencia del tribunal, su independencia y su imparcialidad.

En Venezuela, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pauta, entre otras cosas, que el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica son derechos fundamentales de toda persona, tanto en procesos judiciales como en procesos administrativos, no pudiendo entenderse la asistencia jurídica como un mero formalismo, así la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció en sentencia de 20 de marzo de 2003, lo siguiente:

…Al respecto, es menester destacar que el principio constitucional de la defensa, es una garantía integradora del debido proceso, por lo que se encuentra imprescindiblemente ligado a él. El derecho a la defensa garantiza la efectiva posibilidad de participación activa en el procedimiento de los administrados titulares de un interés [...].De modo que, tal participación activa constituye la garantía fundamental extensible a cualquier procedimiento que, tal como lo expresa la Constitución, alcanza incluso hasta el derecho que tiene toda persona de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Igualmente, la defensa técnica, es decir, la ejercida mediante los profesionales del derecho que ejercen la defensa de las partes que actúan en un proceso, constituye un medio de ejercicio de las facultades del derecho a la defensa. En efecto, la asistencia jurídica garantiza a las partes actuar en el proceso de la forma más conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses y les permite defenderse debidamente de las imputaciones hechas en su contra, ya que podrían resultar afectados sus intereses. En este orden de ideas, se entiende que la asistencia jurídica permite hacer efectiva la garantía de la defensa…

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Tribunal observa que en el caso de autos, hoy impugnado, se declaró con lugar el cobro de honorarios profesionales intentado por la abogada E.C.d.C. contra la ciudadana Gertrud Legisa Wiesner, sobre la base de la confesión ficta de la parte accionada, en virtud de que la defensora ad-litem de esta última no contestó la demanda y no probó nada que la favoreciera.

Conforme a lo anterior, esta Superioridad considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, en la que se indican las obligaciones de los defensores ad-litem, a tenor de lo siguiente:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.

Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.

Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, la parte hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.

Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar, tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.

Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, SE ANULA la sentencia del 14 de marzo de 2002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se ANULAN las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se REPONE el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.

Dada la actuación de la abogada M.E.M., como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada

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Establecido lo anterior, debe razonarse igualmente que el Estado Venezolano actualmente se caracteriza por el principio de responsabilidad que, eventualmente, lo haría pasible de una demanda de daños y perjuicios por responsabilidad como Estado-Juez, y en tal tesitura, este Juzgador no debe permitir que ello ocurra. En cuanto al fundamento de la responsabilidad extracontractual de la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02130, Expediente Nº 15.336, de fecha 09 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el caso H.E.B.Z., estableció lo siguiente:

En sus inicios el sistema de responsabilidad de las administraciones públicas se configuró jurisprudencialmente con base en los criterios de la culpa. Así, atendiendo a principios y preceptos de derecho privado (en particular del derecho civil), la responsabilidad del Estado, entendida como indirecta, se fundamentó en las denominadas culpa in eligendo y culpa in vigilando, es decir, en función de la culpa del amo o patrono (en este caso el Estado) en la elección o vigilancia de sus criados o dependientes (en este caso de los agentes públicos).

Posteriormente, la precitada teoría cede en gran medida (basada exclusivamente en criterios de culpa), en tanto que por un lado, únicamente opera cuando podía identificarse al funcionario que causó con su actuar el daño antijurídico, mas no cuando dicha individualización no es posible (daños anónimos), lo cual de manera no poco frecuente ocurre, y por el otro, por cuanto no se ajusta a las realidades que involucra el alto intervencionismo Estatal en las actividades de los particulares y los avances técnicos que el desarrollo industrial ha supuesto. Esas realidades son un aumento sustancial de los riesgos de causar daños, como consecuencia de la prestación del servicio público o de interés público, lo cual, a su vez, implica, por una parte, que no sea posible en muchos casos subsumir la actividad dañosa a los supuestos o tipos de culpa existentes, y en otras, que la entidad de la cuantía resultante de los daños ilícitos deja en evidencia la exigüidad del patrimonio del individuo que produce el daño para repararlo pecuniariamente.

En la medida de los supuestos descritos, el esquema tradicional se ha hecho insuficiente razón por la cual en la actualidad, atendiendo a principios de derecho público, el acento no está en los criterios de culpa sino en orden de garantizar la reparación de quien sufre el daño antijurídico, basado en los criterios de falta o falla de servicio e, incluso del riesgo o daño especial (los cuales, a su vez, se fundamentan en los principios de equidad, solidaridad social, igualdad ante las cargas públicas, o al hecho de la insolvencia del agente público para responder al daño), que expresan en alto grado un sistema de responsabilidad objetiva, es decir, que en menor o mayor medida atienden al daño causado y donde la responsabilidad del Estado, entendida como indirecta, pasa entonces a ser directa…

En sintonía con las sentencias parcialmente trascritas, resulta evidente que todo defensor ad litem está obligado a garantizar el derecho a la defensa de sus representados y en ningún caso puede desmejorar su derecho, por consiguiente, en ejercicio del tal cargo, debe desplegar todas las actividades necesarias tendentes a contactar personalmente al demandado, de manera que éste último pueda suministrarle la información y las pruebas requeridas para su defensa.

Pero sólo ello no es suficiente, por cuanto al tratarse de un auxiliar de justicia nombrado por el juez, cual lo reconoció la Sala Constitucional, el mismo ejerce una función pública, inherente al ser humano, como lo es el derecho a la defensa que tiene como garantía derivada, la asistencia jurídica, y como consecuencia de ello, la labor ejercida por el curador judicial o defensor ad litem es atinente al orden público constitucional, por lo que la ausencia de defensa, así como la defensa defectuosa, deben ser motivos suficientes para que el juez del mérito reponga la causa por violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49.1 constitucional y así lo estableció la Sala Constitucional, en reciente sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el caso J.R.G.M. contra el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el expediente Nº 03-2458, donde se señaló lo siguiente:

…Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la trasgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional…

En razón de lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal examinar el contenido de las actas procesales, a los fines de determinar si la defensora ad litem designada en el caso de autos, honró el juramento de ley, al cumplir con todas y cada una de las obligaciones tendentes a garantizar la defensa judicial de su representada, y además de ello, verificar si efectivamente se tuteó el derecho a la defensa de la demandada y se respetó el orden público constitucional.

En tal sentido, se observa que al no lograr la citación personal de la ciudadana Gertrud Legisa, la parte actora solicitó la citación por carteles, conforme lo dispuesto por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron consignados a los autos, tal como se desprende de los folios 17, 18 y 19, razón por la cual, dada la incomparecencia de la demandada, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el nombramiento del defensor ad-litem, que fue acordado por auto de fecha 17 de abril de 2002, oportunidad en la cual se acordó lo requerido y se ordenó la citación de la abogada Souad R.S.S., quien fue notificada de su designación como defensor ad-litem el 09 de mayo de 2002, de lo cual se dejó constancia en autos en fecha 13 de mayo de 2002.

Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2002, la precitada abogada aceptó el cargo de defensor ad-litem y juró cumplir fielmente con el mismo, mediante diligencia consignada en esa misma fecha que corre inserta al folio 49, dejándose constancia de su citación en fecha 02 de agosto de 2002, y el 07 de agosto de 2002, oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la referida defensora ad-litem opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1 y 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, respecto a lo cual, la instancia declaró con lugar la falta de jurisdicción del juez venezolano mediante decisión de fecha 09 de agosto de 2002, la cual fue revocada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 20 de marzo de 2003, en donde dicha Sala declaró que el Poder Judicial Venezolano si tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda incoada por la abogada E.C.d.C. por cobro de honorarios profesionales.

Recibido el expediente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., dicho tribunal dictó sentencia interlocutoria declarando sin lugar la cuestión previa alegada por la defensora ad-litem relativa al otorgamiento ilegal o insuficiente del poder conferido por la parte actora y se ordenó la notificación de las partes para comenzar a computar los lapsos legales, lo que ratificó la instancia por auto de fecha 12 de agosto de 2004, dejándose constancia en autos de la notificación de la defensora ad-litem en fecha 07 de octubre de 2003, quien no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, esto es, al día siguiente a su notificación, todo de conformidad con los artículos 884 y 885 del Código de Procedimiento Civil.

Efectivamente, el cobro de honorarios profesionales debe tramitarse mediante procedimiento breve, el cual está regulado en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en lo que respecta a las cuestiones previas, el artículo 885 eiusdem pauta expresamente lo siguiente:

Si en virtud de la decisión del Juez las cuestiones previas propuestas por el demandado fueren rechazadas, la contestación de la demanda se efectuará el día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la tablilla, bien oralmente, bien por escrito…

En el caso que nos ocupa, la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa alegada por la defensora ad-litem, fue dictada en fecha 22 de julio de 2003, lo que quiere decir que la oportunidad para dar contestación a la demanda precluía, en principio, el día de despacho siguiente a tal fecha, no obstante, en la propia decisión de instancia se ordenó la notificación de las partes, y en este sentido, observa este Juzgador que la parte actora se dio por notificada tácitamente de la anterior decisión, mediante la actuación judicial efectuada por sus apoderados judiciales, contenida en diligencia de fecha 29 de julio de 2003 cursante al folio 93, a pesar de que la instancia ratificó lo ordenado en la sentencia por auto del 12 de agosto de 2003, por ende, sólo faltaba la notificación de la demandada para la prosecución del proceso.

Tal notificación, la de la parte accionada, tuvo lugar en fecha 06 de octubre de 2003, tal como se evidencia en boleta cursante al folio 98, recibida por la abogada Souad R.S., mediante la cual ésta se dio por notificada en su condición de defensora ad-litem de la ciudadana Gertrud Legisa, de lo cual se dejó constancia en autos en fecha 07 de octubre de 2003, cual se advierte al folio 97, en consecuencia, la prenombrada abogada ha debido de dar contestación a la demanda el día de despacho inmediatamente siguiente al 07 de octubre de 2003, en estricto cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil y así se determina.

En razón de lo anterior, este Juzgador considera necesario determinar, en primer lugar, si consta en el expediente la dirección de la demandada y si la defensora ad litem se trasladó al domicilio o residencia de la demandada, que consta en autos, a los fines de contactarla personalmente, y en segundo término, debe determinar si contestó la demanda, efectuó actuaciones en defensa de su representada, promovió y evacuó pruebas y si ejerció los recursos legales correspondientes, cual lo ha señalado reiteradamente la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

A tales efectos, observa quien juzga que en el escrito de oposición de cuestiones previas, la abogada Souad R.S.S., manifestó que la demandada Gertrud Legisa Wiesner no vivía en la ciudad de Barquisimeto y señaló que ésta tenía su domicilio en 5400 Valley LN, 9944-7895 Edina.M N 55439 del Estado de Minnesota de los Estados Unidos de Norteamérica, indicando además que la demandada se comunicó con ella y le indicó la dirección en donde estaba domiciliada, enviándole licencia de conducir e informándole que su apoderado judicial en Venezuela era el abogado P.A., y en este sentido, este Juzgador aprecia en todo su valor probatorio las documentales insertas a los folios 59 y 60 de autos, por tratarse de copias simples de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, considerando que de éstos se desprende que efectivamente la referida abogada, como defensora ad-litem, agotó todas las vías para contactar personalmente a la demandada y así se establece.

Sin embargo, cuando examinamos el segundo supuesto establecido por la Sala Constitucional y analizamos las actuaciones efectuadas por la defensora ad-litem, se advierte que si bien es cierto, en la primigenia oportunidad para dar contestación a la demanda, ésta opuso cuestiones previas, no es menos cierto que, una vez rechazadas las mismas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (la falta de jurisdicción) y por el tribunal de instancia (la insuficiencia de poder) y notificada la referida defensora ad-litem, ésta debió contestar oportunamente la demanda, lo cual no hizo en el término establecido por el precitado artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este sentenciador debe concluir que la precitada abogada no dio cumplimiento al segundo supuesto analizado por la Sala Constitucional, relativo a la realización de todas las actividades necesarias para garantizar la defensa de la demandada, lo que implica que la accionada no contó con una asistencia jurídica que garantizara sus derechos e intereses en el juicio seguido en su contra, en detrimento de la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la asistencia jurídica de la demandada y así se declara.

Al respecto, es menester reiterar que el debido proceso debe ser tutelado tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas por mandato del artículo 49.1 constitucional, el cual consagra no solo el debido proceso, sino también el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, de allí que la institución de la defensoría ad-litem persiga un doble propósito: en primer término, que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido y, en segundo lugar, se busca garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado.

En virtud de lo antes señalado y como quiera que por mandato del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, todos los jueces debemos procurar la estabilidad de los procesos, evitando o corrigiendo las faltas u omisiones que puedan anular cualquier acto procesal, este Juzgador considera pertinente señalar que, en el caso de autos, a pesar de haberse emplazado a la demandada a través de la citación y posterior notificación de la defensora ad litem designada, no estamos ante un proceso válidamente constituido, por cuanto a la accionada no se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que la defensora ad litem, a pesar de haber contactado personalmente a sus defendidos, no contestó la demanda oportunamente, pese a la notificación de la sentencia interlocutoria sobre la cuestión previa opuesta ordenada por la instancia, por ende, no empleó todos los medios establecidos en la ley para garantizar su defensa, razón por la cual la reposición es el medio idóneo para subsanar el vicio delatado y restablecer el orden público constitucional infringido, conforme al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En sintonía con los razonamientos expuestos, es forzoso para este Tribunal declarar con lugar el recurso de apelación propuesto y como quiera que la parte demandada confirió poder al abogado J.B.G.R., quien sustituyó en la representación judicial de la ciudadana Gertrud Legisa, a la abogada Souad R.S.S., este Juzgador debe ordenar la reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, en resguardo del derecho a la defensa, la asistencia jurídica, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Finalmente, dada la gravedad de las razones que justificaron la presente reposición, este Tribunal ordena enviar copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Lara, a los fines de investigar los aspectos disciplinarios correspondientes a la abogada Souad R.S.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.137, como consecuencia de los hechos narrados en el presente fallo, en estricto cumplimiento de lo ordenado en sentencia del 14 de abril de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

III

Decisión

En razón de lo antes expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centroccidental con sede en Barquisimeto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 11 de febrero de 2005, por el abogado J.B.G.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Gertrud Legisa Wiesner, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-4.067.707, de este domicilio, parte demandada en el juicio de cobro de honorarios profesionales incoado por la abogada E.C.d.C., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-5.253.189, de este domicilio. Por vía de consecuencia, se anula la sentencia recurrida y se ordena la reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, en resguardo del derecho a la defensa, la asistencia jurídica, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo, habida consideración de que la presente decisión está destinada a restablecer el proceso, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y asistencia jurídica de las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la anterior sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y notifíquese a las partes del presente fallo por haber sido dictado fuera del lapso legal establecido, de conformidad con lo pautado en el artículo 251 eiusdem.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, al primer (01) día del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez,

Dr. H.J.G.H.L.S.T.,

Abog. S.F.C.

Publicada en su fecha, a las 9:10 a.m.

La Secretaria Temporal,

Abog. S.F.C.

L.S. Juez (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria Temporal (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a las 9:10 a.m. La Secretaria Temporal (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto, al primer día (01) día del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Secretaria Temporal,

Abog. S.F.C.