Decisión nº 425-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001052

ASUNTO : VP02-R-2009-001052

Decisión N° 425-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: C.H.A., venezolano, natural de San Pablo, República de Colombia, titular de la cédula de identidad Nº 13.436.356, de 59 años de edad, fecha de nacimiento 24-12-1949, Albañil, hijo de F.H. Y S.A., residenciado en el Barrio Bicentenario, avenida 28, casa 12-184, S.B., Municipio Colón del Estado Zulia.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogada R.L.H., Defensor Público N° 1 adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, Extensión S.B..

Representante del Ministerio Público: Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado, I.V.M..

Delito: Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.L.H., actuando con el carácter de defensora pública del imputado C.H.A., contra la decisión Nº 1218-09, dictada en fecha 03 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 29 de Octubre de 2009, se dio cuenta en Sala, y se declaró su ADMISIBILIDAD en fecha 03 de Noviembre de 2009 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del Derecho R.L.H., interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la Juez A quo se extralimitó en sus funciones al atribuirle a su defendido un delito que la representación fiscal no imputare en el acto de presentación de imputados, por lo que a su juicio vulneró con ello el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Autonomía de los Poderes Públicos.

Asimismo, señala la recurrente de autos que en el momento de la presentación del hoy imputado, el Fiscal del Ministerio Público no le imputó ningún delito a su defendido y en consecuencia solicitó la L.P. e Inmediata del referido imputado, sustentando su solicitud en que la detención del imputado de autos se había realizado sin la presencia de testigos, y sin ser notificado de que se efectuaría la revisión corporal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes, por lo que alegó que hubo violación de Derechos y Garantías Constitucionales.

Continúa la Defensa Pública, explanando el contenido del Acta Policial S/N de fecha 02 de Octubre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Jefatura de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San C.d.Z., e indica textualmente lo siguiente: “…los funcionarios procedieron de inmediato a solicitarle su identificación y en vista de tal conducta procedieron de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a que exhibiera los posibles objetos que tuviere en su vestimenta por cuanto se sospechaba que ocultaba algo ilícito por su conducta, incautándole en el bolsillo del pantalón cinco (05) envoltorios de material sintético, presumiendo que la sustancia incautada era droga de la denominada crac…” . En tal sentido, refiere Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Enero de 2000, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, y Sentencia N° 295, de fecha 24 de Agosto de 2004 con Ponencia del Dr. J.E.M., voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L..

Igualmente, reitera la recurrente que la plena prueba la señala la ley adjetiva y que la Juez de Primera Instancia no debía arribar a una decisión con el sólo dicho de los funcionarios, aunado a que se evidencia de las actas que la detención fue practicada a las 8:00 de la noche, y se trataba de un lugar abierto expuesto al público por ser acceso peatonal. En este mismo orden de ideas, tomando en cuenta la exposición de la defensa, y lo resuelto por la Juez A quo, a criterio de quien recurre la Juzgadora de Primera Instancia, impidió la autonomía de la acción penal, atribuyéndose más funciones de las pedidas o solicitadas, es decir, incurrió en Extrapetita, vulnerando con ello, el Principio Constitucional de Separación de Poderes Públicos, como es el Principio de Legalidad contemplado en el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, manifiesta la defensa de autos que el Tribunal A quo le causó un serio gravamen irreparable a su defendido, al someterlo a un proceso penal y comprometiendo su libertad personal y vulnerándole otros derechos fundamentales, por lo que solicita finalmente sea Declarado Con Lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia se le otorgue la L.P. e Inmediata a su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., de fecha 03 de Octubre de 2009, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra su defendido, el ciudadano, C.H.A.; por considerar que la Juez de Primera Instancia se extralimitó en sus funciones al decretar la mencionada medida cautelar, sin haberle imputado el Ministerio Público delito alguno, así como también que del acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión, no se deja constancia de los testigos presenciales del hecho, al momento de realizar la inspección corporal.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha, 03 de Octubre de 2009, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “… Del análisis realizado a las actuaciones que conforman la presente investigación advierte esta ciudadana que en esta incipiente fase del proceso, se observa de actas que los funcionarios señalan la advertencia sobre la presunción que se ocultaba algo entre su ropa, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que no hubo testigo presencial alguno, que confirme que la actuación efectuada por los funcionarios fue ajustada a dicha norma, sin embargo, el artículo 205 no establece que los funcionarios tengan la obligación de realizar la inspección corporal con la presencia de testigo, simplemente advertir a la persona sobre la cual recaiga la sospecha oculta entre su ropa, pertenencia o adheridos en su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, y debe ser realizada la inspección de manera separada respetando el pudor de las personas y practicada la inspección por una persona del mismo sexo, tal como lo establece el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina del acta policial que corre inserta al folio 3 y su dorso que hubo advertencia sobre el individuo de la sospecha que pudiese tener oculto entre su ropa algún objeto que proviene de un hecho punible y la inspección fue practicada por funcionario del mismo sexo de la persona aprehendida, que si bien es cierto que el procedimiento fue realizado aproximadamente a las ocho horas y horas (sic) y treinta minutos de la noche, en la calle 05 del Barrio C.A.d. la Población de S.B.d.Z., que perfectamente estos funcionarios pudieron haber buscado testigos en la zona bajo la consideración de encontrarse en un lugar donde transitan personas que viven en ese lugar y la hora en que fue practicado el procedimiento, bajo estas consideraciones jurídicas procesales penales y de hecho, es criterio de quien juzga que no hubo violación de garantías y derechos constitucionales que le asisten al imputado de autos y de acuerdo a los elementos recabados, como la porción de una presunta sustancia de 1.3 gramos que pudiera ser de las denominadas crack, como se determina en el acta mencionada y registro de custodia la presente sustancia incautada que corre inserta al folio 07 y acta de inspección técnica del lugar, de la cual surge en esta fase de investigación de acuerdo a los elementos de convicción ante planteados la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de Posesión de Sustancias Ilícitas Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, que de los elementos de convicción antes narrados, llevan a esta Juzgadora a determinar la presunta autoría en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que la pena a imponer en dicho delito es de uno a dos años de prisión, que se acuerdo con el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la pena no exceda de tres años de prisión y no conste conducta predelictual, sólo corresponden medidas cautelares sustitutivas de libertad, al encontrarse cubiertos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que el procedimiento se encuentra encuadrado en uno de los supuestos contemplados en el artículo 248 Ejusdem, referido a la flagrancia, que si bien es cierto de acuerdo con el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el deber de ejercer de oficio el Ministerio Público la acción penal, salvo las excepciones de ley, de la cual no suerte (sic) en actas las excepciones de ley en el presente caso, cuando el hecho punible ventilado en el presente caso es de acción pública, no es menos cierto que de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la cual surge el control del cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la ley adjetiva penal y de rasgo constitucional y resolver sobre las peticiones de las partes, siendo criterio de esta juzgadora que en el presente caso, debe ser aplicadas medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme lo establece el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 259 y 260 ejusdem, como lo es la presentación periódica cada veinte (20) días, a partir de la presente fecha, al considerar errónea la interpretación del contenido de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto el Ministerio Público , como la defensa pública actuante, de la actuación realizada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, por todas estas consideraciones declara sin lugar la solicitud de l.p. y procede a imponer de conformidad con los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, las obligaciones al ciudadano C.H.A. …” (Omissis).

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida cautelar sustitutiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, la Droga incautada, el Acta de Inspección Técnica; y el acta de Notificación de Derechos realizada al imputado de autos; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del ciudadano C.H.A..

Por otro lado, en cuanto al alegato acerca de que, del acta policial no hay constancia de los testigos presenciales al momento de realizar la inspección corporal al imputado de autos, sino que está únicamente suscrita por los funcionarios actuantes; esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que, en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, de allanamiento, y que tal condición no resulta exigible al caso de revisión de personas, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento en el que un funcionario policial se encontraba cerca del sitio y se percataron que el hoy imputado presuntamente asumió una actitud sospechosa, por lo que le dieron la voz de alto a fin de verificar su situación, una vez identificados los funcionarios se le exigió su documentación personal y se le ordenó que mostrara todo lo que encontraba adherido a su cuerpo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que, ante la existencia de una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, y vista la circunstancia que exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos, ya que ello no es exigido por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la revisión corporal, en consecuencia, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en base a este argumento.

En tal sentido, es menester señalar el comentario realizado por el Dr. E.L.P.S., en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:

... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.

En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.

Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...

.

Ahora bien, en cuanto al argumento alegado por la defensa de autos, al manifestar que el mismo Fiscal del Ministerio Público no le imputó delito alguno al ciudadano C.H.A. y solicitó en el acto de presentación, la l.p. para el mismo, en virtud a la falta de testigos y por cuanto no fue notificado el hoy imputado sobre la revisión corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; observan estos Juzgadores, que se desprende de las presentes actuaciones que conforman la causa, que corre inserta al folio diecisiete (17) y dieciocho (18) Acta de Investigación Policial, del cual se lee textualmente: “…en vista de que el mismo adopto tal conducta procedimos de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a que exhibiera los posibles objetos o pertenencias que tuviese en las partes internas de sus bolsillo, motivado a que presumíamos que ocultaba algo ilícito por su comportamiento…”, razón por la cual, no existe violación de garantía constitucional alguna por parte de los funcionarios que practicaron el procedimiento en cuestión.

Igualmente, respecto al punto considerado por la recurrente en cuanto a que la Juez A quo se extralimitó en sus funciones, es necesario acotar que si bien es cierto el titular de la acción penal, no realizó en el acto de presentación de imputado, imputación de delito alguno en contra del ciudadano C.H.A., no es menos cierto que le corresponde al Juez de la fase preparatoria controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base al principio Iura Novit Curia estaba obligado a corregir el error improcedente del Fiscal del Ministerio Público quién partió de falsos supuestos al afirmar contrario a la ley, que sea necesario la presencia de testigos para realizar revisión corporal, lo cual de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no es exigible, y también falsea que no conste en el acta policial la advertencia de ley, que esta Sala ha evidenciado que si fue realizada por los funcionarios actuantes, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la Jueza de Primera Instancia con su pronunciamiento no incurrió en extrapetita, sino que negó la solicitud tanto del Ministerio Público como de la defensa pública, considerando que la conducta del hoy imputado, se encuentra tipificada en el artículo 34 de la Ley Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, podía ser satisfecha con una medida menos gravosa como la contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicho argumento de apelación debe ser desestimado, y en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, y deberá el Ministerio Público, proseguir con la investigación y llegar a un acto conclusivo cualquiera, según sea procedente.

Así en atención a los lineamientos anteriormente expuestos, esta Sala observa que hasta la presente e inicial fase en que se encuentra el presente proceso, no se ha producido al imputado gravamen irreparable alguno, razón por la cual resulta insostenible en lo que respecta a este punto hablar, como mal lo sostuvo la apelante de un “gravamen irreparable”, pues por gravamen irreparable en la apelación de auto, debe entenderse aquellas situaciones que no son susceptibles de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho R.L.H., Defensora Pública N° 1, en su carácter de defensora del imputado C.H.A., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 1218-09 dictada en fecha 03 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.. Y ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.L.H., actuando con el carácter de defensora pública del imputado C.H.A., contra la decisión Nº 1218-09, dictada en fecha 03 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

La Secretaria,

ABG. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 425-09, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,

ABG. M.E.P.