Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 28 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre

Cumaná, veintiocho (28) de octubre de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO : RP31-R-2015-000069

SENTENCIA

PARTE ACTORA: C.J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.885.150.

APODERADO JUDICIAL: Y.J.S., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.756.representación que consta de poder apud-acta de fecha 10/06/2015, que riela al folio 28

PARTE DEMANDADA: E.A. y Entidad de Trabajo CONTRURECORD, C.A

APODERADO JUDICIAL:

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se contrae el presente asunto Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano, Y.J.S., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.756, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano C.J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.885.150 parte demandante recurrente, en contra de la sentencia de fecha 22 de Junio de 2015, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, en el procedimiento que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Recibidas las actuaciones ante está Alzada en fecha 10 de Julio del 2015. Posteriormente se fijó la celebración de la Audiencia Pública para el día 11 de Agosto del 2015 a las 09:00 a.m.

Llegado el día correspondiente tuvo lugar el llamado en voz alta a las partes a fin de su comparecencia, dejándose constancia de la presencia en la sala del apoderado judicial de la parte demandante recurrente y por la parte demandada se deja constancia que no asistió ni por si ni por apoderado judicial alguno.

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte del dispositivo proferido pasa hacerlo previa las siguientes consideraciones y términos legales:

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE):

La parte recurrente inicia su exposición señalando que la sentencia de fecha 22/06/2015 no esta ajustada a derecho ya que en vista de que la parte demandada no compareció a la audiencia primigenia operó la admisión de hechos como consecuencia de la incomparecencia señalada.

En virtud de lo informado el tribunal a quo tenia que ajustar la sentencia y admitir cada uno de los conceptos condenados como lo establece la ley; la representación judicial observó que la sentencia no establece en la antigüedad el tiempo real laborado por su representado.

De igual forma solo acuerda pagar las vacaciones fraccionadas y las utilidades fraccionadas, No se pronunció del bono nocturno, especificando el recurrente en su escrito libelar que su horario de trabajo era desde las 4:00 pm hasta la 9:00 am del día siguiente, ya que el mismo era vigilante y la empresa solo cancelaba el salario mínimo obviando el 35 % que la ley establece.

Por último informo que el en el momento de la audiencia primigenia se tenia el cúmulo de pruebas a presentar al igual que testigos y como la parte demandada no compareció la parte recurrente no las promovió.

Es por lo que antes expuesto solicitó a esta alzada que el tribunal de primera instancia corrija el error cometido y asimismo sea declarado con lugar el recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constata esta Alzada que es un hecho cierto que la demandada no compareció a la audiencia preliminar, no promovió pruebas y no contestó la demanda, declarando el tribunal a quo la admisión de los hechos. Es por lo que esta sentenciadora verifica si los conceptos condenados fueron todos los solicitados en el escrito libelar.

En cuanto a este particular la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de primera instancia o revocarla, cuando considere que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. (resaltado del tribunal)

Ahora bien, visto lo alegado y probado por la parte actora; observa esta alzada que efectivamente la actora prestó servicios para la demandada como vigilante desde el 21-04-2012 hasta 27-08-2013 y que la relación laboral terminó por un despido injustificado, en este sentido y por cuanto la parte demandada no compareció a la audiencia primigenia a los fines de desvirtuar los alegatos de la parte actora teniéndose como ciertos los conceptos demandados, esta Juzgadora en virtud de las facultades otorgadas a los administradores de justicia, conforme artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Parágrafo Único, y el principio de unidad del fallo pasa a transcribir los montos y conceptos condenados, por el Tribunal A quo, a saber:

TRABAJADOR C.J.G.R.:

Fecha de ingreso: 21-04-2012

Fecha de egreso: 27-08-2013

Tiempo de servicios: 01 año, 04 meses y 06 días.

Salario normal diario devengado: (Bs.153,06);

Por orden metodológico este Tribunal pasa a analizar en primer lugar la PRESTACION DE DE ANTIGUEDAD: conforme a lo pre-establecido en el articulo 142 de la LOTTT y a lo contenido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, por el tiempo laborado la cual deberá ser calculada por el experto, por lo que se condenan 6 días en base al salario integral devengado a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO PREVISTA EN EL ARTICULO 92 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS: Visto los alegatos de la parte actora en el escrito libelar y tomando en consideración que en el presente caso, la terminación de la relación de trabajo según su dicho, se produjo por despido injustificado, se condena a la demandada conforme al articulo 92 de LOTTT, a cancelar como indemnización de despido una cantidad igual al importe de las prestaciones sociales devengadas por el trabajador. Y ASI SE ESTABLECE.

INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO OPORTUNO PREVISTO EN LA CLÁUSULA 48: OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES De conformidad con lo establecido en la cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción de Venezuela 2013 -2015, se condena a la empresa demandada a pagar los días transcurridos desde el día 27 de agosto de 2013, fecha de terminación de la relación laboral, hasta el 23-10-2014, a razón de salario diario de Bs. F. 153,06 monto este que serán determinados mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto designado al efecto.Y ASI SE ESTABLECE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO EN EL PERIODO 2012, cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010 -2012: por cuanto en el año de terminación significaba el primer año si hubiere laborado el año completo le hubieren correspondido por vacaciones 80 días pero como solo laboro 04 meses se divide 80 días entre 12 meses y se multiplica por 04 meses laborados que arroja la cantidad de 26,66 , por lo que se condena a la demandada a cancelarle al actor de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, lo correspondiente a 26,66 días en base al salario básico o normal. Y ASI SE ESTABLECE.

UTILIDADES FRACCIONADAS, (2013): Se condena a la demandada a cancelarle este concepto al actor en proporción al tiempo de servicio, el experto calculara las utilidades fraccionadas de conformidad con el articulo 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, en los cuales el trabajador tiene derecho a un pago de 100 días de de salarios para las utilidades causadas en el año 2013, pero como solo laboro 08 meses se divide 100 días entre 12 meses y se multiplica por 08 meses laborados que arroja la cantidad de 66,66 días, por cuanto el actor no prestó el servicio todo el año sino de manera proporcional, en base al salario normal devengado por el trabajador en el año respectivo, es decir, no se le adiciona la incidencia de utilidades ni la de bono vacacional, por lo que deberá cancelar la parte demandada, la cantidad de 66,66 días, por no ser contrario a derecho y por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, en razón de su incomparecencia Y ASI SE DECIDE .

ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: contenido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción, es menester destacar que, al tratarse el referido bono prácticamente de un premio a la asistencia puntual y perfecta, quien exija su pago, deberá –cuanto menos- alegar ser acreedor del mismo por encontrarse dentro del supuesto de hecho de su procedencia, esto es, “El Empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (06) días de Salario Básico. (…)”; de modo pues que el trabajador reclamante al haber alegado ser beneficiarios de dicho bono, y la parte demandada no haber comparecido a desvirtuarlo quedo admitido por no ser contrario a derecho, por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor de acuerdo al tiempo de servicio, seis (06) días del Salario Básico devengado por cada mes de servicio y de esta manera el experto deberá calcularlo, correspondiéndole por un (01) año y cuatro (04) meses de prestación de servicio asistida de manera puntual y perfecta en su puesto de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar; noventa y seis (96) días, los cuales el experto deberá multiplicar, por el salario básico diario. (bs.153,06) Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

EN CUANTO A LAS BOTAS Y BRAGAS SOLICITADAS : El actor solicita seis dotaciones y verificando su conformidad con el derecho, le corresponde la cantidad de dos botas y tres bragas de conformidad con lo establecido en la Convención colectiva de la industria de la construcción, estimando cada una en quinientos bolívares (Bs. 500,00) lo cual arroja la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00) por lo que deberá la parte demandada cancelar el referido monto, dada su incomparecencia. Y ASI SE DECIDE.

EN CUANTO A LA CESTA TICKET NO CANCELADA: El demandante reclama el pago de cuatrocientos ochenta y cinco (485) días de cesta ticket a razón de Bsf.63,50 y por cuanto los mismos no fueron desvirtuados por la parte demandada, esta juzgadora condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bsf. 30.797,50 dado su conformidad con el derecho y a la incomparecencia de la demandada. Y ASI SE DECIDE.

DÍAS FERIADOS Y DÍAS DE DESCANSO: El actor en su escrito libelar, reclama 14 días feriados y 140 días de descanso, durante la prestación del servicio, si bien es cierto, se esta ante una presunción de admisión de los hechos alegados, y por cuanto se trata de excesos legales, la carga de la prueba le corresponde al actor, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado criterio en sentencia de fecha 20/04/2.010 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., (Caso N.K. contra Pin Aragua, C.A), dicha sentencia estableció en el caso de las “acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales” lo siguiente:

Omissis (…)

…es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos …

, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente. ASI SE ESTABLECE.

HORAS EXTRAS: Ahora bien, en relación a las Horas Extraordinarias reclamadas por el accionante, debe resaltarse que si bien es cierto se esta ante una presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, ha sido criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que en los casos de alegarse condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como es el caso de horas extras, es necesario analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos reclamados. En el presente caso, al revisar lo alegado y aportado en los autos por el demandante en el escrito libelar, no constan elementos donde el actor haya fundamentado su solicitud, que permitan a esta sentenciadora verificar que en efecto el actor trabajo los excesos de horas extras reclamadas que ascienden a la cantidad de Bs. 258.759,20, equivalente a 6.440 horas extraordinarias nocturnas, que alega generó durante la relación laboral, tomando en consideración que la presunción de admisión de hechos opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o petitum. No obstante dada la admisión de hechos en aplicación de los artículos 118 de la L.O.T.T.T, en consecuencia, considera esta Juzgadora que es procedente el pago del concepto de horas extras en los limites legales previstos por la ley, no prosperando el reclamo por concepto de horas extras en las cantidades pretendidas. En tal sentido se ordena el pago de horas extras de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la L.O.T.T.T, que prevé que la duración del trabajo extraordinario estará sometido a limitaciones y que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales deberán ser calculadas por el experto, dividiendo el salario diario entre 8 y al resultado se le suma el recargo de 110%, conforme a lo establecido en la Convención colectiva de la industria de la construcción. Y ASI SE DECIDE.

De lo antes transcrito y en virtud del poder revisorío que tiene esta alzada, se colige de las actas procesales que ciertamente el Bono Nocturno no fue incluido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre en su sentencia de fecha 22/06/2015, observando esta alzada que a parte de operar una admisión de hechos en consecuencia de la incomparecencia de la parte demanda, se verificó que en el escrito libelar que el ciudadano C.J.G.R. en su carácter demandante recurrente prestó su servicio para la empresa CONTRURECORD, C.A como vigilante nocturno y por tal motivo se ordena modificar la decisión ut supra mencionada para que se realice la incorporación del siguiente concepto:

BONO NOCTURNO: Con ocasión a la admisión de los hechos por la demandada, sobre la relación de trabajo, la jornada ordinaria de trabajo y el salario, así como del alegato del trabajador de no haber percibido el incremento del 35% sobre el salario normal devengado por el trabajador, por concepto de bono nocturno, de conformidad con lo establecido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción Periodo 2010- 2102; en razón de ello el demandado asumió con su incomparecencia tal hecho, resultando que este juzgado condene al pago de tales salarios por el tiempo de servicio laborado por el trabajador, esto es, el pago de Bs.25.981,94 de bono nocturno correspondiente a la jornada efectivamente cumplida durante la relación laboral . ASÍ SE ESTABLECE.

Por último se ordena la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto nombrado a tal fin, deberá tomar en cuenta los salarios mínimos utilizados y adicionar el 35% del salario por el concepto antes transcrito como parte integrante del salario normal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los argumentos debidamente expuestos en la parte motiva de esta decisión, Este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente; SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre de fecha 22 de Junio de 2015; solo en relación a la incorporación del bono nocturno, que será expuesto en el cuerpo completo de la sentencia TERCERO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad al Juzgado de origen; CUARTA: No hay condenatoria en Costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Veintisiete (28 ) días del mes de Octubre del año Dos Mil Quince (2015), Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

DIOS Y FEDERACIÓN

LA JUEZA

ABG. M.E.P.

LA SECRETARIA

ABG. RUSBELYS CASTILLEJO.

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. RUSBELYS CASTILLEJO.