Decisión nº IG012011000390 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 20 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000128

ASUNTO : IP01-R-2011-000128

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las partes:

ACUSADO: C.A.M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 10.515.951, de Profesión Abogado, domiciliado en el Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, sector GUAICOCO, calle Las Minas, N° 07,Petare, Caracas, teléfono: 0212-580.01.61.

DEFENSORA: ABOGADA D.J., Defensora Pública Quinta Penal de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.J., en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano: C.A.M.N., ambos identificados suficientemente anteriormente, contra el auto dictado en fecha 05 de Agosto de 2010 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró, conforme a lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos: INADMISIBLE EL ESCRITO DE EXCEPCIONES OPUESTAS POR EL ACUSADO DE AUTOS, POR EXTEMPORÁNEO, conforme a lo establecido en el artículo 328 eiusdem, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, tipificados en el artículo 62.2 de la Ley contra la Corrupción y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTE PÚBLICO, tipificado en el artículo 78 eiusdem.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 28 de Septiembre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En la misma fecha se acordó oficiar al señalado Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control para que remitiera a esta Sala el expediente principal seguido contra el señalado ciudadano, a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se recibió en esta Sala en fecha 6 de Octubre de 2011.

El 07 de Octubre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada por las partes intervinientes en el presente asunto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensora Pública Penal del procesado manifestó que en fecha 04 de agosto de 2010 tuvo lugar ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, la audiencia preliminar en el asunto penal seguido contra su representado, en la cual y luego de que la Fiscalía del Ministerio Público explanara su escrito acusatorio, su defendido, por una parte, interpuso en nombre propio solicitud de nulidad, así como excepciones y por la otra, la Defensa expuso pedimento de nulidad contra el escrito fiscal, procediendo el Juez A quo a emitir pronunciamiento judicial, entre lo cual destaca: “… PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el escrito de excepciones opuestas por el imputado de autos, por cuanto el mismo fue presentado de manera EXTEMPORÁNEA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Indicó, que es evidente que obvió el A quo dar respuesta a los planteamientos formulados por la defensa técnica y por el hoy acusado, pues no se pronunció con relación a la petición de nulidad que presentó a la consideración del jurisdicente y erróneamente declaró la extemporaneidad de las excepciones opuestas en nombre propio por el subiudice, y estima que lo hizo erróneamente, ya que no verificó el juez de instancia, que en la primera convocatoria a la audiencia preliminar en fecha 27-04-10 (fecha que presumen tomó como referencia el A quo para la declaratoria de extemporaneidad), la defensa solicitó fuera pospuesta, y que se reprogramara la fecha de celebración de dicha audiencia, toda vez que, para esa primera convocatoria, tanto la defensa técnica como el hoy acusado, no tuvieron la oportunidad de ejercer las facultades que confiere el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido notificados oportunamente, por lo que, tal como puede verificarse en autos, el escrito de su defendido fue interpuesto en fecha 30-04-10, persiguiendo como finalidad con el mismo, evitar la admisión de la acusación fiscal en el marco de la audiencia preliminar y en consecuencia obtener oportuna respuesta de ello en dicho acto, habiéndolo hecho entonces de manera tempestiva, toda vez que, la audiencia, vista la solicitud de la defensa y el imputado, fue reprogramada para el 10-05-10, lo que evidencia que el escrito declarado extemporáneo, no lo es, ya que al realizar el cómputo de rigor, se evidencia que fue presentado, tal como lo dispuso el legislador “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, tal cual refiere el artículo arriba mencionado.

Expuso que, entre otras cosas, los pedimentos sin respuesta plantean:

… Por todo lo antes argumentado, considero que estamos en presencia de una flagrante violación al Principio de Legalidad, previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, y cuyo Principio se encuentra desarrollado en al artículo 1 del Código Penal venezolano, lo que indefectiblemente conlleva, ciudadano juez, a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos fundamentales de mi representado, al pretenderse su enjuiciamiento por hechos que no revisten carácter penal”...

Destacó que, con relación a las excepciones opuestas por su representado en nombre propio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del texto adjetivo penal, por no reunir el escrito fiscal las exigencias del artículo 326.2, 326.3 y 326.4 y las cuales interpuso, tal como consta en autos, en fecha 30 de abril de 2010, es decir, dentro del lapso dispuesto por el legislador, atiende entre otras cosas, a lo siguiente:

De lo anterior queda suficientemente claro, que la producción del escrito acusatorio, exige un trabajo concienzudo, que refleje la seriedad con la cual se asume el pedir el enjuiciamiento del subiudice, lo cual dista mucho de lo hecho en el presente caso, donde al leer el escrito fiscal, las imprecisiones saltan a la vista, denotando un claro enfrentamiento con las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que siendo así, paso a renglón seguido, a formular excepciones, las cuales persiguen como remedio infalible, que luego de su análisis, y que se constate lo por mi alegado, se decrete a tenor de lo dispuesto en el articulo 33 del código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento de la presente causa, pues, tal como lo desarrollará más adelante, el delito de Corrupción Propia Agravada, no se configura, pues no concurren los supuestos de hecho que exige nuestro legislador y, con relación al delito de Alteración de Documento cursante en ente público, tal ilícito, no puede ser atribuido al suscrito

...

Explicó que, a tales pedimentos, el juzgador A quo, no dio respuesta, tal como se evidencia en el acta de audiencia preliminar de fecha 04-08-10 y en el subsiguiente auto de apertura a juicio de fecha 05-08-10, el cual reprodujo de manera parcial arriba, colocando de manera clara a una de las partes, en este caso especifico, la defensa técnica y al propio imputado, en desventaja, en estado de indefensión, pues vulneró el A quo de manera flagrante, Principios y derechos que rigen nuestro proceso penal, vale decir, el derecho a la defensa, la Igualdad entre las partes, la respuesta oportuna y la tutela judicial efectiva, pues al no dar respuesta a los planteamientos efectuados, los colocó al margen de la jurisdicción, les segregó, por lo que tal proceder, los conduce al ejercicio recursivo que hoy interponen.

Resaltó, que aún cuando los motivos que la obligan a recurrir son distintos, pues en el caso de las nulidades el motivo es la falta de pronunciamiento y en el caso de las excepciones el motivo es la declaratoria errónea de extemporaneidad, ambos producen un gravamen irreparable, pues, aún cuando las nulidades absolutas son oponibles en cualquier estado y grado del proceso, no es menos cierto que, lo que hoy denuncia es la falta de pronunciamiento por parte del A quo, situación ésta que no puede dársele el mismo tratamiento que, aquella en la cual, declaradas con o sin lugar las nulidades, les permiten recurrir de esa decisión, sino que por el contrario, el silencio del jurisdicente de instancia, produjo indefensión, conllevando de manera clara e inmediata, a la nulidad del acto de audiencia preliminar, de tal suerte que un juez distinto al que conoció, se pronuncie en el marco de la audiencia preliminar con relación a ellas; y con referencia a las excepciones que presentó su defendido en nombre propio, se trata de una situación particular, ya que, si bien es cierto que las mismas resultan inapelables, a tenor de lo dispuesto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, pues éstas pueden ser oponibles en fase de juicio antes del inicio del debate oral y público, es claro que, éstas deben ser resueltas por el juez que atiende la audiencia preliminar, y aún cuando el juzgador A quo, se pronunció considerándolas extemporáneas, no entró a analizarlas, lo cual comporta omisión de pronunciamiento, produciendo gravamen irreparable, ya que no pueden ser presentadas en juicio, pues al ser consideradas extemporáneas no resultan oponibles en esa subsiguiente fase del proceso y no pueden entenderse declaradas sin lugar, pues son situaciones distintas, y es éste el requisito exigido por nuestro legislador, para que estas puedan ser opuestas nuevamente en fase de juicio, por lo que no siendo así, y aunado a que, al verificarse que la audiencia preliminar fue fijada luego de ser reprogramada para conceder a las partes ejercer las facultades a que hace referencia el artículo 328 eiusdem, para el 10-05-10, y que el escrito de excepciones se presentó en fecha 30-04-10, evidencia que a todas luces fueron opuestas hasta cinco días antes del día fijado para la audiencia en cuestión, por lo que no son extemporáneas y deben ser resueltas en el marco de una nueva audiencia, luego que esta Corte anule la anterior, por causar indefensión y vulnerar la tutela judicial efectiva.

En un capítulo del recurso de apelación que la Defensa denominó “Del Derecho”, manifestó que el A quo omitió pronunciarse y erró en su decisión, al no resolver todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, como lo fueron la resolución expresa: que es cuando no contiene implícitos ni sobreentendidos; positiva: cuando es cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes; precisa: cuando no da lugar a dudas ni a incertidumbres, insuficiencias, oscuridades y ambigüedades. No pronunciarse sobre su petición de nulidad y con relación a las excepciones opuestas, es sencillamente no proveer en derecho, en un sentido u otro, acerca de todas las peticiones que hubiesen hecho las partes, lo que se podría incluso llegar a considerar, como denegación de justicia.

Así las cosas y unido al vicio de la absolución de la Instancia, refirió que también está el principio de congruencia, el cual puede resumirse diciendo que es: a) la correspondencia formal que debe existir entre la sentencia o auto dictado; b) Para ser congruente debe ser exhaustiva, debe contener decisión sobre todos los alegatos de las partes; c) si la sentencia o auto se extiende mas allá del thema decidendum, que le ha sido sometido al Juez, la incongruencia es positiva; d) cuando el Juez, en su decisión omite pronunciamiento sobre alguno de los términos del proceso, la incongruencia es negativa y; e) cuando la alteración del problema judicial se refiere a los sujetos del proceso, la incongruencia es subjetiva.

Arguyó, que esos requisitos formales, que la doctrina ha llamado Principio de Congruencia, tienen relación con dos deberes fundamentales del Juez al decidir: resolver sólo sobre lo alegado, y resolver sobre todo lo alegado, viciando el auto de inmotivación por no cumplir con la fundamentación suficiente.

Continuó la Defensa argumentando que dispone nuestro ordenamiento legal, la posibilidad de recurrir de las decisiones judiciales, y aún cuando el auto de apertura a juicio, por tratarse de un auto de mero trámite, resulta inapelable, el legislador adjetivo penal dio vía libre al ejercicio recursivo, a los fines de impugnar aspectos que, producto de la celebración de la preliminar, causen indefensión o violen derechos fundamentales de alguna de las partes, tal como sucede en el caso de marras, en el que, en franca violación a lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 51 Constitucionales el A quo omitió pronunciarse, tal como lo dispone el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al artículo 173 eiusdem, pues la extemporaneidad alegada por el juzgador, no es tal, resultando entonces vulnerados los derechos de una de las partes.

Por todo lo antes expuesto, solicitó que admitan el presente escrito de apelación, pues lo ejerce dentro del lapso legal a que hace referencia el artículo 448 del texto adjetivo penal, así como que, luego de analizado el mismo y constatadas las violaciones por ella denunciadas, se proceda a declararlo con lugar y se anule el acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 04 de agosto de 2010, por ante Juzgado Primero de Primera instancia en Función de Control, de este mismo Circuito Judicial, extensión territorial Punto Fijo y en consecuencia ordenen la realización de una nueva audiencia por ante un juez distinto, que materialice dicha audiencia, prescindiendo de los vicios que impregnan la recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa, manifestando que el imputado de autos así como la Defensa Pública del Estado Falcón, la cual es única e indivisible, se encontraban debidamente notificados para la celebración de la audiencia preliminar, la cual había sido acordada su celebración en diversas oportunidades y no en una sola oportunidad, como señala la defensa.

Destacó, que dicha audiencia no se llevaba a efecto por la misma falta de disposición de la Defensa Pública y del propio imputado en celebrarla; en esas primeras oportunidades el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control se encontraba a cargo del Abg. V.M., posteriormente fue destituido el mencionado Juez y se nombró como Juez Provisorio al Abg. L.I.M., quien de igual forma en varias oportunidades fijó la Audiencia Preliminar y no se llevó a efecto la misma, pese a la reiterativa presencia del Ministerio Público en todas las oportunidades que se fijaba, posteriormente presenta su renuncia formal al cargo este profesional del derecho que era el segundo que conocía de la aludida causa penal en materia contra la Corrupción; posteriormente fue nombrado el actual Juez de la causa, el Abg. J.L.S.R., quien si tuvo la disposición necesaria para ordenar la celebración de la dilatada Audiencia Preliminar; sin embargo la Defensa Pública, no interpuso en la primera oportunidad escrito de defensa o descargo, no obstante la grave omisión procesal en cual incurren, ahora pretenden subsanar su omisión señalando un inexistente estado de indefensión, toda vez que en virtud del principio procesal de la preclusividad y siguiendo la jurisprudencia pacifica y reiterativa del Tribunal Supremo de Justicia en Salas de Casación Penal y Constitucional, el ejercicio de las atribuciones que confiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal debe llevarse a efecto en la primera oportunidad en la cual se notifique a las partes para la celebración de la audiencia preliminar, pese a ello pretende la Defensa Pública endosarle al Tribunal de la causa su falta de diligencia y retrotraer de manera completamente irrita el proceso.

De manera que, advirtió, la extemporaneidad del escrito de la defensa declarada por el Juez Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control, está totalmente ajustado a derecho, considerando que no posee argumento jurídico alguno la defensa que le permita solicitar la nulidad de la celebración de la audiencia preliminar y tratan de manera temeraria de evitar la celebración del Juicio Oral y Publico, dado los múltiples y contundentes medios de prueba promovidos por el Ministerio Fiscal y admitidos por el Juez de Control, de los cuales se desprende claramente una altísima probabilidad de condena para el imputado de autos, por delitos sumamente graves previstos y sancionados en la Ley contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano,

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, la Representación Fiscal solicitó a esta Sala se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la representación de la Defensa Publica, en consecuencia se ratifique la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en Función de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa y el Ministerio Público en sus escritos de apelación y contestación al recurso de apelación, respectivamente, en el presente caso se pone en conocimiento de esta Corte de Apelaciones la postura judicial asumida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar celebrada en el asunto penal seguido contra el ciudadano C.M.N., por virtud de haber declarado inadmisible, por extemporáneo, las solicitudes de nulidad y excepciones opuestas conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, resulta pertinente indicar que dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal:

DE LA FASE INTERMEDIA

ART. 327. —Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.

De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De la trascripción que precede se extrae que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, este despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal (en caso de que la víctima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 328, atinentes a:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Por su puesto, esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:

…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.

Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

Pues bien, en esta sentencia, la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.

Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, lo cual será a.e.e.f.d. manera precisa para la resolución del presente asunto.

En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 328 “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

Asimismo, el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.

Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

… En el caso concreto, la ciudadana abogada A.I.R.P. solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…

…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Conforme a esta interpretación de la Sala Penal se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 328 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro contexto, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011.

Siguiendo el orden concebido en la presente decisión en cuanto a los criterios jurisprudenciales vertidos en los casos que se presentan con ocasión de la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso, la circunstancia referida a la exoneración y/o designación de Abogados para que ejerzan la defensa técnica del imputado durante el lapso comprendido entre la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y su realización en la oportunidad establecida, lo cual puede acontecer, incluso, en el transcurso de otros lapsos procesales, como en el caso del lapso de interposición de recursos ordinarios o extraordinarios como el de Casación, estableciendo en estos casos la Sala Penal el criterio de suspensión del lapso que transcurra entre la exoneración, la designación y respectiva juramentación del nuevo defensor, en sentencia del 6 de junio de 2005, Nº 311, ratificado tal criterio en sentencia del 08/11/2005, en el Expediente Nº 05-259, al disponer:

… ‘Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad…

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…’.

Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor.

Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es ‘…una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…’…

. (Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.). Subrayado de la Sala.

De esta doctrina jurisprudencial se observa, en los casos en que se encuentre transcurriendo un lapso para la celebración de actos procesales que ameriten el ejercicio de derechos y/o garantías constitucionales y se produzca la exclusión de un Defensor y la designación de otro, sea Público o Privado, debe el Juez ser cauteloso en garantizar tales derechos mediante la declaratoria de suspensión del lapso entre ambos momentos, a fin de garantizar el derecho de defensa a las partes intervinientes.

En conclusión, son múltiples los criterios que en torno a la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal han generado las antedichas Salas de nuestro M.T. de la República, lo que conviene tener presente al momento de resolver sobre el particular.

En consecuencia, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procederá a revisar exhaustivamente el asunto principal seguido ante el Tribunal de Primera Instancia de Control bajo la nomenclatura IP11-P-2008-000310, contra el acusado de autos, el cual fue requerido por esta Instancia Superior Judicial, a fin de analizar el íter procesal ocurrido en el mismo y así se constata lo que sigue:

1) Consta en la Pieza N° 6 del señalado Asunto, que el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ACUSÓ al ciudadano C.A.M.N. en fecha 28-03-2010, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTES PÚBLICOS, tipificados en los artículos 82.2 y 78 de la Ley contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano.

2) Al folio 148 y 149 de la misma pieza del expediente aparece AUTO DE FIJACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 06/04/2010, en virtud del cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control fijó la audiencia preliminar para el día 27/04/2010, a las 10:00 AM, librando boleta de notificación al acusado de autos, no constando que se hayan librado boletas de notificación a la Defensa y al Ministerio Público, constando al reverso de la aludida boleta de notificación, que el acusado fue notificado el 21/04/2010 vía telefónica.

Vislumbra esta Corte de Apelaciones de los dos anteriores particulares que, según el Calendario Judicial llevado en todos los Tribunales del país para el año 2010, por dotación que hizo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la audiencia preliminar fue fijada inicialmente para el día 27 de abril de 2010, fecha que correspondía al día martes, por lo que si, tal como ocurrió en el asunto penal, la notificación del imputado se efectuó el día 21 de abril de 2010 (Miércoles), tomando en consideración que el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal debe de computarse por días hábiles o de despacho, a dicho procesado no se le garantizó ni otorgó el señalado lapso de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia preliminar” para el cumplimiento de sus cargas y facultades, porque contando regresivamente, si la audiencia estaba fijada para el Martes 27/04/2010, los cinco días anteriores se contaban así: Lunes 26, Viernes 23, Jueves 22, Miércoles 21 y Martes 20 de abril de 2010, por lo que la oportunidad legal prevista era hasta el día Lunes 19 de abril de 2010, pero como ese es un día declarado como de “Fiesta Nacional”, no laborable, la oportunidad fenecía el Viernes 16/04/2010 o, en otras palabras, hasta el viernes 16/04/2010 podían las partes haber cumplido con las cargas establecidas en el señalado artículo 328 eiusdem.

Por ello, visto que la notificación del imputado se efectuó el Miércoles 21 de abril de 2010 y que no consta en las actuaciones procesales ocurridas antes del 27 de abril de 2010, que la Defensa y el Ministerio Público hayan sido debidamente notificados, dicho lapso no corrió para ninguna de ellas, por ende, debió el Tribunal haber fijado la nueva oportunidad para la realización de dicha audiencia preliminar, tomando en consideración esa circunstancia y proceder a notificarlos nuevamente “garantizándoles el tiempo mínimo necesario, como si se tratara de la primera vez, para el cumplimiento de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual seguirá esta Sala indagando sobre lo ocurrido en las actas procesales principales y así se observa:

3) Al folio 153 se evidencia AUTO de fecha 27/04/2010 (oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar), en virtud del cual la audiencia preliminar fue diferida para el día LUNES 10/05/2010, observando esta Corte de Apelaciones que a la audiencia comparecieron todos los intervinientes (Ministerio Público, acusado y Defensa Pública); no obstante, el imputado solicitó al Tribunal le permitiera ejercer su propia defensa técnica por ser abogado, a lo cual se opuso el Ministerio Público, indicándole el Tribunal que a pesar de que el mismo tenía derecho a la defensa debía señalar al Tribunal quién era su defensor, informándole éste que era el Defensor Público Sexto Penal, Abogado É.H. y no, quien había comparecido a la audiencia en condición de Defensor Público Tercero, motivo por el cual el Tribunal acordó oficiar a la Coordinación de la Defensa Pública, a los fines de que le fuera designado un Defensor y que el mismo comparezca a la audiencia preliminar el día LUNES 10/05/2010, QUEDANDO NOTIFICADOS EN SALA DE LA NUEVA FJACIÓN EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL IMPUTADO, esto es, el 27/04/2010, quedando pendiente la notificación del Defensor, aportando el imputado su nuevo domicilio al Tribunal para la práctica de notificaciones.

4) Seguidamente aparece agregado a los autos, al folio 156 y siguientes de la misma pieza del expediente, escrito de oposición de excepciones, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo sello húmedo expedido por la Oficina del Alguacilazgo se deriva que el mismo fue presentado ante el Juez de Control el día 30/04/2010 y que al folio 170 riela boleta de notificación dirigido a la Coordinación de la Unidad de la Defensa Pública de la Extensión Punto Fijo, la cual aparece suscrita con firma ilegible en fecha 10/05/2010 (el mismo día en que estaba fijada la audiencia preliminar, verificando esta Sala que al pie de la misma se lee manuscrito: “Designada Defensora Pública Quinta. Abg. D.J. VENTURA”.

De estos dos particulares observa esta Corte de Apelaciones que si se parte del hecho cierto de que el día Miércoles 27/04/2010 quedaron notificados en Sala el Ministerio Público y el acusado de la fijación de la audiencia preliminar para el día LUNES 10/05/2010, el plazo al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se computaba regresivamente así: Viernes 07, Jueves 06, Miércoles 05, Martes 04 y Lunes 03, por lo que el lapso de “hasta cinco días antes” vencía el Viernes 30 de abril de 2010, lo que, por argumento al contrario, demostraba que tanto el Fiscal como el acusado sólo contarían con tres días hábiles, comprendidos entre el 28/04/2010, 29/04/2010 y 30/04/2010 para el cumplimiento de las cargas procesales.

Aunado a lo anterior, se destaca que el día Lunes 10/05/2010 (fecha de la audiencia preliminar) es que se libra por el Tribunal la boleta de notificación a la Coordinación de la Defensa Pública para que designara un Defensor Público al procesado de autos, la cual aparece suscrita en la misma fecha por dicha Coordinación, boleta de notificación firmada por el Juez L.I.M. CAMPOS, quien sustituyó al Abogado V.M.V., sin que previamente se avocara al conocimiento de la causa, lo que demuestra que para esa fecha todavía el imputado no había sido provisto de Abogado Defensor, por lo cual tampoco se le garantizó el ejercicio pleno de su derecho de defensa, en cuanto a la facultad que tenía de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado asistido de Abogado, independientemente de que el mismo es Abogado, así como también llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ha ejercido el Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el imputado había consignado escrito de oposición de excepciones el día 30/04/2010.

5) Consta al folio 171 AUTO DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR dictado el 13/05/2010 para el día 24/05/2010, por el señalado Juez, en virtud de que el día 10/05/2010 (fecha fijada para la audiencia preliminar) el Tribunal se encontraba realizando una audiencia en otro asunto penal, N° IP11-P-2010-000391, ordenando la notificación del Ministerio Público, el imputado y la Defensoría Pública Primera (a pesar de tener constancia en autos que la Defensora Pública designada al imputado era la Defensora Pública Quinta, Abg. D.J.)

6) Consta al folio 172 que el día 20/05/2010, la Defensora Pública Primera, Abg. S.B. consigna escrito al Tribunal solicitando el diferimiento de la audiencia fijada para el 24 de mayo de 2010 para otro día, porque de la revisión de las actuaciones evidenciaba que su patrocinado se encontraba sin defensa técnica y que ella había sido notificada el LUNES 17/05/2010, faltando solamente cuatro días hábiles para la realización de la audiencia y visto que el asunto constaba de más de 08 piezas, no contaba con tiempo suficiente para presentar y ejercer la correcta defensa técnica.

De estos dos particulares se obtiene que, siguió el proceso sustanciándose indebidamente respecto al otorgamiento a las partes intervinientes del lapso estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal para el cumplimiento de sus cargas, toda vez que si el Jueves 13 de mayo de 2010 se fija la audiencia para el día Lunes 24 de mayo de 2010, el lapso establecido en dicho artículo se contaba regresivamente así: Viernes 21, Jueves 20, Miércoles 19, Martes 18 y Lunes 17, por lo que la oportunidad para ejercer o cumplir las cargas fenecía el día Viernes 14 de mayo de 2010, y visto que el auto que fijó esa audiencia fue dictado el 13, pues sólo se otorgó a las partes UN DÍA HÁBIL, correspondiente al día Viernes 14 de mayo de 2010; a lo que se suma que la Defensa argumenta en su escrito de solicitud del diferimiento de la audiencia, que fue notificada el día 17/05/2010, esto es, después del único día hábil siguiente que tenía para la presentación del señalado escrito de oposición de excepciones y demás cargas legales, todo lo cual desmerita los derechos que el ordenamiento jurídico les otorga a las partes para la mejor defensa de sus derechos e intereses.

1) Consta al folio 175 Acta de Diferimiento de la Audiencia Preliminar, fechada 24 de mayo de 2010, por motivo de la incomparecencia del acusado, porque no le fue practicada la notificación debida mediante boleta, al haber sido librada en dirección que no se correspondía a la aportada por el imputado en Sala (a pesar de que éste cumplió con el mandato establecido en el artículo 181 del COPP en su encabezamiento), lo que demuestra que para esa fecha al imputado no se le garantizó el lapso de hasta cinco días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar para el cumplimiento de sus cargas, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose de la misma acta que el Tribunal, tomando en consideración lo peticionado por la defensa, a los fines de subsanar los errores cometidos en la causa, acordó fijar la audiencia preliminar para el día Lunes 07/06/2010, quedando notificado en Sala solamente el Fiscal, ordenando el Tribunal notificar a la Defensa y al imputado.

Según este particular, si la audiencia se fijó el día Lunes 24 de mayo de 2010 para el día Lunes 07/06/2010, el lapso del artículo 328 se contaba regresivamente así: Viernes 04, Jueves 03, Miércoles 02, Martes 01 y Lunes 31 de mayo de 3010, por lo que el lapso para la presentación del escrito de descargos era hasta el viernes 28/05/2010, siendo que del 24 al 28 de mayo de 2010 sólo transcurrieron 04 días hábiles (días 25, 26, 27 y 28), constando en la causa que se practicó la notificación de la Defensa el 25/05/2010 y la del imputado el 31/05/2010 (posterior a la oportunidad en que fenecía el plazo fijado en el artículo 328), constando en la causa escrito consignado por la Defensora Pública Penal S.B., en fecha 31/05/2010, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, en principio se observa fuera del lapso, a no ser por la circunstancia refleja por las actas procesales, que al imputado se le notificó en esa misma fecha, por lo cual el Tribunal volvió a vulnerar el señalado artículo.

2) Se desprende del folio 190 que el día 22/07/2010 se avocó al conocimiento de la causa el Juez JOSÉ LUIS SÁNCHEZ, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día MIÉRCOLES 04/08/2010, ordenando notificar a las partes, siendo efectuada la del acusado de autos de fecha 26 de julio de 2010; la Defensora el 27/07/2010 y el 04/08/2010 se llevó a efecto la audiencia.

De este particular se desprende que si el día 22/07/2010 la audiencia preliminar fue fijada para el día Miércoles 04/08/2010, el cómputo regresivo del plazo fijado en el artículo 328 del COPP corría así: Martes 03 y Lunes 02 de agosto de 2010, Viernes 30, Jueves 29 y Miércoles 28/07/2010, siendo que la oportunidad de cumplir con las cargas era hasta el Martes 27 de julio de 2010, por lo que si se considera que entre el 22/07/2010 (fecha de fijación) y el 27/07/2010 (fenecía el lapso) las partes sólo contaron con tres días hábiles para el cumplimiento de las cargas procesales, cuyos días fueron 23, 26 y 27 de julio de 2010; siendo notificado el imputado el 26 y la Defensa el 27 del mismo mes y año, lo que comprueba que no contaron con el tiempo suficiente al que alude la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que “… se garantizara a las partes, cabalmente, los derechos a la defensa y al debido proceso para que opusieran las excepciones correspondientes, promovieran pruebas o en fin, para que desplegaran cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Finalmente, el día 04 de agosto de 2010 se realizó la audiencia preliminar, en la cual, según se desprende del acta levantada y que corre agregada a los folios 207 al 216 de la Pieza 6 del Expediente, expusieron las partes intervinientes, el fiscal, el imputado y la Defensa, oponiendo el imputado excepciones legales previstas en el artículo 28.4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo el Tribunal en los términos siguientes:

… “Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, la Defensa, y el Imputado, al igual que los fundamentos de sus peticiones y analizados como han sido, este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Considera este Juzgador que la Acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación al Delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTES PUBLICOS, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 62 numeral 2 y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por lo que se Admite Totalmente la Acusación Fiscal. En cuanto a las Pruebas presentadas por las partes observa este Juzgador que las Pruebas Documentales ofrecidas cumplen con los requerimientos legales necesarias para su admisión. En cuanto a las Pruebas Testimoniales presentadas se admiten por estar presentadas conforme a derecho, así como el Principio de Comunidad de las Pruebas, en consecuencia:

Se Admite Totalmente Acusación interpuesta contra el Ciudadano Imputado C.A.M.N., por la presunta comisión del Delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTES PÚBLICOS, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 62 numeral 2 y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En esta oportunidad se procede a explicar al Ciudadano Acusado nuevamente sobre la figura de Admisión de los Hechos como Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso preguntándole al mismo si desea acogerse a dicha medida, manifestando el mismo de forma voluntaria, libre de coacción y a viva voz: “NO ADMITO LOS HECHOS”. En consecuencia, este Tribunal ORDENA LA APERTURA DE JUCIO ORAL Y PUBLICO al Ciudadano C.A.M.N., por la presunta comisión del Delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTES PÚBLICOS, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 62 numeral 2 y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

PRIMERO

ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFERTADAS y SEGUNDO: Se ordena la APERTURA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO al ciudadano C.A.M.N., por la presunta comisión del Delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTES PÚBLICOS, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 62 numeral 2 y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones correspondientes una vez publicado el auto motivado al Tribunal de Juicio dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación del mismo. CUARTO: con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad este Tribunal una vez a.l.a. no evidencia que el imputado de autos haya incurrido en actos que impliquen contumacia, dando a demostrar de esta manera su sujeción al curso del presente asunto, por lo que considera procedente es la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva del artículo 3 y 4 como lo son las presentaciones periódicas cada 30 días y la prohibición de salida de la República Bolivariana de Venezuela. Queda notificado de la imposición de la presente medida. Líbrense los oficios correspondientes…

De la transcripción que precede no observa esta Sala ni los destinatarios directos del fallo (partes intervinientes) que el Juez haya emitido pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por el acusado y la parte Defensora. Luego, en fecha 05/08/2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, publica el auto motivado de lo decidido en la audiencia preliminar, estableciendo un PUNTO PREVIO, en el que resolvió:

… Este Tribunal Primero de Control Extensión Punto fijo, habiendo oído a las partes en esta Audiencia Preliminar, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta el siguiente pronunciamiento:

PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa que cursa en las actuaciones, escrito de excepciones interpuestas por el imputado de autos, las cuales fueron presentadas en fecha 30 de abril del presente año, actuando en nombre propio. En consecuencia habiendo hecho el cómputo correspondiente, se evidencia que las mismas fueron interpuestas de manera extemporánea, pues dice el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 328: Facultades y cargas de las partes: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes …omissis…

Se infiere entonces del contenido de la norma antes transcrita, que las partes pueden realizar por escrito los actos antes señalados, siempre que sean presentados hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en caso contrario deberán declararse inadmisibles como en el presente caso. Por tales razones este juzgador no pasa a dilucidar el fondo de las excepciones opuestas, mas sin embargo, considera que de la revisión de las actas que conforman el legajo contentivo de la presente causa, en cumplimiento de la facultad contenida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el Control Judicial, no evidencia violaciones al debido proceso ni la existencia de violación al derecho a la defensa, que produzcan como consecuencia la posibilidad de la declaratoria de nulidad de la acusación fiscal. Y así se decide…

Es sobre este pronunciamiento que se basó el cuestionamiento de la Defensa en la apelación ejercida y del que se desprende que el Juez se pronunció sobre la extemporaneidad de las excepciones opuestas por el acusado, por incumplimiento del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abundar en el análisis de la situación que se había planteado en el asunto, respecto a los múltiples diferimientos de la audiencia preliminar y la falta de notificación oportuna del imputado y su defensa, todo lo cual incidió en la transgresión ocurrida al señalado plazo de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar” previsto en la norma contenida en el artículo 328 del texto penal adjetivo, para que las partes cumplieran con las cargas allí impuestas, pues, valga advertirlo, si bien se apreció que el imputado, haciendo uso de la facultad que le otorga el legislador de defenderse personalmente en el proceso, opuso excepciones el 30/04/2011, en un plazo de tres días hábiles comprendido entre el 28/04/2010 al 30/04/2010, conforme antes se apuntó, a esa fecha no se había producido la designación de su Abogado Defensor, por lo cual no se le garantizó el plazo legal razonable establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 y en la ley adjetiva penal (artículo 328) para ejercer sus cargas y Defensas que, como también lo instó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los operadores de justicia en la citada sentencia con carácter vinculante, de fecha 13/07/2011 (N° 1.094), que “… en ningún caso dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles…”.

Por ello, se evidenció que en el presente asunto penal se vulneraron al acusado las garantías constitucionales de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, cuando no se le permitió en el proceso seguido en su contra, ser oído de la manera prevista en la Ley y de contar con el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas u objeciones, todo lo cual redunda en que todo lo anteriormente observado por esta Sala no se tomó en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, por parte del Tribunal de Control, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, que declaró inadmisibles, por extemporáneas, las excepciones opuestas por el acusado y en consecuencia debe declararse la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, se repone la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que produjo el auto anulado proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Así se decide.

Devuélvase al Tribunal Primero de Control de la aludida extensión jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal el asunto principal N° IP11-P-2008-000310 junto al presente cuaderno separado de apelación, para que procedan a su redistribución ante la URDD de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo. Cúmplase. Líbrese oficio.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.J., contra el auto dictado en fecha 08 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano: C.A.M.N., ambos identificados anteriormente, decisión que declaró conforme a lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos: INADMISIBLE EL ESCRITO DE EXCEPCIONES OPUESTAS POR EL ACUSADO DE AUTOS, POR EXTEMPORÁNEO, conforme a lo establecido en el artículo 328 eiusdem, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, tipificados en el artículo 62.2 de la Ley contra la Corrupción y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CURSANTES EN ENTE PÚBLICO, tipificado en el artículo 78 eiusdem. En consecuencia, SE DELARA la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se repone la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que produjo el auto anulado proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Devuélvase al Tribunal Primero de Control de la aludida extensión jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal el asunto principal N° IP11-P-2008-000310 junto al presente cuaderno separado de apelación, para que procedan a su redistribución ante la URDD de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo. Cúmplase. Líbrese oficio.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Octubre de 2011. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000390