Decisión nº 012-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA TERCERA DE LA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 06 de abril de 2006

195° y 147°

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 012-06.

PONENCIA DE LA JUEZ PRESIDENTE: L.R.D.I..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1. ACUSADO: C.A.M.T., venezolano, natural de Maracaibo, nacido el día 2 de mayo de 1959, de 45 años de edad, casado, jardinero, titular de la cédula de identidad N° 7.808.657, hijo de C.R.M.T. y de B.E.T. de Martínez, residenciado en el Barrio el Prado, Calle Principal Miramonte uno, casa sin número, en jurisdicción del Municipio S.B.d.E.Z..

2. DEFENSA: La ciudadana abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del acusado C.A.M.T..

3. FISCAL: La ciudadana abogada N.I.Z.R., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

4. VICTIMA: ROSMARI B.T.T., R.B.T.T. y R.B.T.T..

5. DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

Han subido las presentes actuaciones procesales en v.d.R.d.A. interpuesto por la ciudadana Abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en defensa del acusado C.A.M.T.; en contra de la Sentencia N° 1J-024-05, dictada en fecha 05-12-05, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido en forma mixta, mediante la cual condena al acusado C.A.M.T., por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niños, el primero previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, cometido en perjuicio de las niñas ROSMARI B.T.T. y R.B.T.T. y el segundo previsto y sancionado en el encabezamiento y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, cometido en perjuicio de la niña R.B.T.T., mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de Dieciséis (16) años y Cuatro (4) meses de prisión.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Dra. L.R.D.I., quien con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 09 de febrero de 2006, se admitió el recurso interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 23 de marzo de 2006, en cuya oportunidad se constató la presencia en la Sala del ciudadano acusado C.A.M.T., previo traslado del Centro Penitenciario de esta Ciudad “Cárcel Nacional de Maracaibo”, debidamente asistido por su Abogada Defensora Pública Sexta de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, Dra. RUDIMAR RODRÍGUEZ, como parte recurrente, a continuación esta Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:

1. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABG. RUDIMAR RODRÍGUEZ:

   La ciudadana abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del acusado C.A.M.T., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

   MOTIVO UNICO: Ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión antes señalada de conformidad a lo establecido en los artículos 451 y 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el Tribunal a quo incurre en el error de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva penal, por no aplicar lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, que se refiere a las circunstancias que atenúan la pena, ya que no existen antecedentes penales del acusado C.A.M.T..

   Expresa la recurrente que existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de abril del 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente 01.322, sobre las circunstancias presentadas, lo que le da soporte jurídico para que sea declarado con lugar el recurso interpuesto.

   PETITORIO: Solicita la apelante sea admitido el presente Recurso de Apelación, sea declarado con lugar el mismo, acogiendo las pretenciones presentadas por la defensa y modifique la pena impuesta de 16 años y 4 meses de prisión, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión Apelada, corresponde a la Sentencia N° 1J-024-05, dictada el día 05-12-05, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido con Escabinos, mediante la cual condenó al ciudadano C.A.M.T., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, el primero previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, cometido en perjuicio de las niñas ROSMARI B.T.T. y R.B.T.T. y el segundo previsto y sancionado en el encabezamiento y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, cometido en perjuicio de la niña R.B.T.T., a cumplir una pena de DIECISEIS (16) AÑOS y CUATRO (04) MESES de prisión, y la cual corre inserta a la causa principal folios del 280 al 321, ambos inclusive.

3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 23-03-06 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado Audiencia Oral y Pública, a la cual asistieron: el ciudadano acusado C.A.M.T., previo traslado del Centro Penitenciario de esta Ciudad “Cárcel Nacional de Maracaibo”, debidamente asistido por su Abogada Defensora Pública Sexta de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, Dra. RUDIMAR RODRÍGUEZ, como parte recurrente, quienes estaba debidamente notificados de este acto tal como consta en las actas de la causa identificada con el N° 3As3050-06.

   En la citada audiencia se le concedió la palabra a la Defensora Pública Sexta de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, Dra. RUDIMAR RODRÍGUEZ, quien expresa lo siguiente:

   ...(Omissis) Ratifico el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 3050-06, pasando a detallar su escrito de apelación en cuanto a la reforma de la pena impuesta por el Tribunal a quo, solicitando al Tribunal Colegiado que rectifique la misma y asimismo se le aplique la atenuante genérica contenida en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal.

   .

   Asimismo, se le concedió la palabra al acusado C.A.M.T., quien expresa lo siguiente: “Que se le otorgue la razón a mi defensora”.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado de seguida pasa a realizar las siguientes consideraciones jurídicas doctrinarias:

   Del Recurso de Apelación objeto de análisis por este Tribunal de Alzada se desprende que el único motivo de apelación se refiere a la no aplicación por parte del juez a quo del artículo 74 en su numeral 4 del código penal, el cuál establece: “Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ‚esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho...”. Esta Sala observa que todo imputado tiene derecho a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, y del contenido de la apelación interpuesta se entiende que lo solicitado por el defensor, es la aplicación de la atenuante de la buena conducta predelictual, prevista en el mencionado ordinal 4° del articulo 74 del Código Penal.

   En tal sentido, es necesario indicar que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, son en principio de la libre apreciación para los jueces de instancia. Sin embargo, tal discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia. Por lo que es oportuno traer a colación lo que ha establecido la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en la Sentencia N° 007, de fecha 03 de marzo de 2005, que a la letra dice:

   …La Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces; no obstante, esa discrecionalidad, conferida a los jueces, debe responder a lo que sea mas equitativo y racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil…

   . (Subrayado de la Sala).

   Asimismo, es preciso indicar el contenido de la Sentencia N° 370 de fecha 15-06-05, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que establece: “La disposición contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, es una norma de aplicación facultativa y, por ello, el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica prevista en dicho artículo, por lo cual su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación...”. (Subrayado de la Sala). Criterio sostenido de forma reiterada en las siguientes decisiones: Sentencia N° 185 de fecha 10-05-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; Sentencia N° 291 de fecha 02-06-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado y Sentencia N° 396 de fecha 21-06-2005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

   En razón a las jurisprudencias ut supra acogidas por nuestro M.T., en el caso de marras considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a quien recurre, por cuanto la aplicación de esta norma es facultativa del juez de mérito. Y así se decide.

   Este Tribunal de Alzada pasa a revisar de seguida lo atinente al quantum de la pena, advirtiendo que la pena es una retribución señalada por el legislador a quien cometa un delito, que en el caso de marras se trata de un delito cuya característica elemental es la unidad de acción, es decir, que los diversos actos o hechos, ya sea que encajen en el tipo penal respectivo, o apenas impliquen un comienzo de ejecución del actuar punible, conforman una sola conducta llevada a cabo, de manera fraccionada, en un determinado contexto social, infringiendo una misma disposición, o de una semejante en su estructura típica.

   Por lo que respecta al sistema de penas del concurso real, el Código Penal prevé, como regla general, el sistema de la acumulación jurídica, por el cual se aplica la pena correspondiente al delito más grave con un aumento de una cuota parte del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos cometidos (Art. 86 y siguientes del Código Penal).

   En relación a este particular cabe citar las palabras del estudio del derecho A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”:

   ...(Omissis) fundamentalmente, como lo observa Florian, por influencia del pensamiento de autores tan importantes como Carrara y Pessina, para citar algunos, se adoptó así el criterio del concurso ideal y del procedimiento del delito más graves por la consideración de que a pesar de ser dos delitos, en realidad se hace uno en la conciencia del agente, en virtud del vinculo que los une...

   (A.A.S., Derecho Penal Venezolano, Editorial MacGraw Hill, Octava Edición, Caracas, 1997, p: 264).

   En relación a la aplicación de las penas el mismo Autor establece:

   ...(Omissis) El Código Penal Venezolano, en los artículos 37 y ss. fija una serie de reglas que deben seguirse para aplicar la pena correspondiente al hecho punible cometido.

   En líneas generales, el Código Penal Venezolano sigue el criterio clásico de aplicar la pena básicamente, en función del hecho y su gravedad, estableciendo una medida que permite establecer variaciones de acuerdo con el mayor o menor daño social y a las circunstancias personales u objetivas que pueden contribuir a la agravación o atenuación del hecho. De esta forma, y siguiendo para ello lo dispuesto textualmente en el Código Penal y algunos ejemplos que consigna Mendoza, en nuestro sistema se adopta las siguientes reglas, en el artículo 37:

   1. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad.

   2. El Término medio se reducirá hasta el límite inferior o se aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto.

   3. Si concurren agravante o atenuantes, el juez deberá compensarlas, por supuesto, no en forma matemática, sino según su prudente arbitrio. Una sola agravante, por ejemplo, la de ensañamiento, puede inclinar la balanza hacia el extremo superior aunque se den dos atenuantes.

   4. La pena se aplicará, sin embargo, en el límite superior o inferior, cuando así lo disponga expresamente la Ley.

   5. Y asimismo, se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester, en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito, en una cuota parte que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriere el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismas se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivos, según la mayor o menor gravedad del hecho...

   (A.A.S., Derecho Penal Venezolano, Editorial MacGraw Hill, Octava Edición, Caracas, 1997, p: 264).

   Ahora bien, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, se encuentra tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y la juez a quo ha incurrido en acumular sumativamente las penas, y nos preguntamos como caso, ¿Cuántas penas por homicidio habría de imponérsele a un terrorista que mata a cien (100) personas volando un avión? Tomando en consideración que cien muertes son más relevantes socialmente que una sola, pero para ello el legislador previó la individualización de la pena en cada caso particular, y la conversión de la misma, cuando existan mas de un hecho por el cual resulte penado el enjuiciado, por lo que de conformidad con las normas establecidas en los artículos del 86 al 99 del Código Penal vigente, regula lo relativo a la concurrencia de hechos punibles y las penas aplicables a estos, que se pudieran imponer penas por cada acto cometido en este tipo de casos, independientemente de los criterios personales del juzgador, porque si esos inciden en la penalidad constituiría una arbitrariedad.

   Con fundamento en los argumentos previamente explanados, este Tribunal de Alzada pasa a corregir la penalidad y en razón de ello da cuenta que de conformidad con el artículo 259 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la pena a imponer al ciudadano C.A.M.T., por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, cometido en perjuicio de las niñas ROSMARI B.T.T. y R.B.T.T., sancionado con una pena de prisión de cinco (05) a diez (10) años, con una media a imponer de siete años y seis meses de prisión (07,06 años), ahora bien respecto de las niñas ROSMARI B.T.T., R.B.T.T. y R.B.T.T., el ciudadano C.A.M.T. fue sancionado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL conformidad con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la pena a imponer es de uno (01) a tres (03) años, y haciendo la conversión de la pena a imponer de conformidad con el artículo del código penal adjetivo, se acumula un (01) año de pena y en razón de haber ejercido el culpable C.A.M.T., el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado el segundo aparte del artículo 259 ejusdem, en contra de la menor R.B.T.T., la pena impuesta se agrava en una cuarta parte, de modo tal que si la pena a imponer es de ocho (08) años seis (06) meses, su cuarta parte equivale a dos (02), un (01) mes y cinco (05) días, haciendo total de la pena a imponer de DIEZ (10) AÑOS, SIETE (07) MESES, QUINCE (15) DÍAS.

   Por las razones antes esgrimidas, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana RUDIMAR RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Pública N° 6, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, Extensión Cabimas, del ciudadano C.A.M.T., por cuanto hubo errónea aplicación de una norma, aún cuando no es la contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, indicada por el recurrente, sino la contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente; y, por vía de consecuencia modifica la pena impuesta en sentencia N° 1J-024-05, dictada el día 04-12-05, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo la pena a imponer al ciudadano antes mencionado de DIEZ (10) AÑOS, SIETE (07) MESES, QUINCE (15) DÍAS, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCILAMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana RUDIMAR RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Pública N° 6, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, Extensión Cabimas, del ciudadano C.A.M.T., por errónea aplicación de una norma penal; SEGUNDO: MODIFICA la pena impuesta en la sentencia N° 1J-024-05, dictada el día 04-12-05, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo la pena a imponer al ciudadano C.A.M.T., de DIEZ (10) AÑOS, SIETE (07) MESES, QUINCE (15) DÍAS, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO PARCILAMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA PENA IMPUESTA.

   Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.D.I.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LÓPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

   LA SECRETARIA,

   L.V.R.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 012-06.

   LA SECRETARIA,

   L.V.R.

   LRdeI/apb.-

   Causa N° 3As3050-06