Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2008
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Emerita Avendaño |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL
Exp. Nº 005991
El abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.L.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.660.807, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Por la parte querellada actuó la abogada de este domicilio YURIMIA S.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.539, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Que el día 02 de enero de 2007, cuando se encontraba de reposo en la segunda compañia del destacamento Nº 78 del comando regional Nº 7 de la Guardia Nacional se le trató de imputar la falta grave de permanencia arbitraria fuera del cuartel y establecimiento militar, y que iniciada y concluida la averiguación administrativa es sometido a un c.d., el cual no estaba integrado por los miembros que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004, la cual rige los consejos disciplinarios en la Guardia Nacional.
Que en fecha 16 de octubre de 2007, es notificado del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9496, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, encuadrando su conducta en los apartes 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Que la Administración “(…) infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 1 del artículo 49 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de mi representado, así como tener la asistencia jurídica y ejercer su derecho a la defensa”.
Que la Administración apreció erróneamente los hechos, “(…) ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado que el distinguido J.D.L.C.C. permaneció fuera de las instalaciones militares (…)” por lo que señaló que “(…) las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado, se fundamenta en falsos supuestos (…)” vicios que afectan la causa del acto administrativo, acarreando su nulidad.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad de la Orden Administrativa impugnada, y que en consecuencia, sea restituido al cargo que venía desempeñando, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Que la Administración estableció un lapso para que el querellante ejerciera su derecho a la defensa, y que efectivamente se le garantizó este derecho en el momento que expuso su versión de los hechos, lo cual se desprende del “(…) expediente administrativo del recurrente como de los anexos que acompañaron su escrito libelar, que en la notificación en la cual se le informó (…) que era objeto de una averiguación administrativa, se le señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles para defenderse de las imputaciones efectuadas en su contra (…) todo lo cual podía realizarlo acompañado de un profesional del derecho como le fue indicado por la Administración en el Oficio signado CR7-D78-2DA.CIA-SP-004 de fecha 8 de enero de 2007 (…) por lo que mal podía sostener su apoderado que le conculcaron a su representado algún derecho constitucional, por cuanto se le garantizaron plenamente.”
Que “(…) la Administración actuó ajustada a derecho puesto que la conducta asumida por el ciudadano J.d.l.C.C., al ausentarse dentro de las instalaciones del Destacamento, negando tal situación al momento de ser interrogado durante la formación efectuada al día siguiente para pasar lista y parte de la Compañía, pero con una actitud desafiante y grosera, fue contraria a la ética, la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo castrense (…) por lo que es el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el instrumento legal esencial que establece los parámetros de orden disciplinarios para regular las actividades del estamento militar y el aplicable para los hechos aquí expuestos, que son los mismos que no pudo desvirtuar, y que en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto (…)”.
Que en el presente caso la Administración cumplió con el procedimiento establecido, es decir “(…) aquel previsto en la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-3, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, y que entró en vigencia a partir del día 1° de abril de 2004; el cual prevé que cuando la tropa profesional incurra en la inobservancia de los principios que rigen la vida militar, que constituyan faltas al deber y honor militar, podrán acarrearles la imposición de sanciones disciplinarias, dependiendo de la clasificación de las mismas y de las circunstancias que influyan en su apreciación y juzgamiento”.
Que la Administración sometió al recurrente a un Concejo Disciplinario, el cual está representado por un órgano asesor que actúa como un cuerpo colegiado, lo cual constituye una garantía para el administrado de respeto a sus derechos.
Que resulta desacertada la denuncia del actor sobre la no conformación del Concejo Disciplinario, puesto que se evidencia en autos que dicho Concejo estuvo conformado según lo dispuesto en la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-3, ya que el Comandante de Pelotón se encontraba representado por el Comandante de la Segunda Campaña del Destacamento Nº 78, CAP (GNB) J.M.R.F..
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante la presente querella el actor pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN -5279 de fecha 11 de julio de 2007, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria.
En primer lugar el querellante alegó que el C.D. celebrado el día 28 de marzo de 2007 no estaba integrado por los miembros que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004, que regula la materia, pues no asistió el Comandante de Pelotón. Al efecto se observa:
Corre inserta a los folios 07 al 10 del expediente administrativo, el Acta del C.D., de la cual se desprende que al momento de la conformación del C.D. se encontraban presentes el Comandante del Regional Nº 7; Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7, Jefe de la División de Personal del CR-7, Comandante del Destacamento Nº 78, Comandante de la 2da Compañía D-78, Sargento Adjunto del CR-7, Consultora Jurídica del Comando Regional 7, y el recurrente (Efectivo Encausado). Ahora bien, la representante de la parte querellada aduce que el Comandante de Pelotón estaba representado por el Comandante de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78, evidenciándose de los autos que el actor pertenecía a este Destacamento, por lo que a consideración de este Juzgado ello no es susceptible de anular el acto administrativo impugnado, mas aún cuando dicho C.D. no decide, sino solo emite una recomendación, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
En cuanto a la violación del lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, por cuanto faltaban 2 días para vencerse el lapso que prevé la norma para su comparecencia, y por no permitírsele la asistencia de un abogado, se observa, que en fecha 3 de enero de 2007 el actor fue notificado de la apertura de la averiguación disciplinaria, indicándosele que se requería de su comparecencia el día 17 de enero de 2007 a las 10:00 p.m., asimismo se le indicó que al momento de la entrevista podía hacerse acompañar de un profesional del derecho (folio 20 expediente administrativo); compareciendo el recurrente a rendir su declaración el día fijado, haciendo uso de su derecho a la defensa, y si bien declaró sin la asistencia de un abogado, esta es una garantía constitucional consagrada en el numeral 1º del artículo 49, la cual es potestativa del administrado (folios 26 y 27 del expediente administrativo). Por tanto se desecha el alegato en cuestión, y así se decide.
El actor alega el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto hubo una errónea apreciación de los hechos, toda vez que ciertamente no estaba durmiendo en su cama mas no se encontraba fuera de las instalaciones militares. Al efecto se observa:
El actor fue pasado a retiro de conformidad con lo establecido en el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional en concordancia con el artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, por haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 2 y 32, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales b) y c), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en virtud que el día 2 de enero de 2007 el C2 Aguilera Guerra Luis, en las revistas efectuadas durante el primer turno de ronda, detectó que el recurrente no se encontraba en las instalaciones del Cuartel, ya que observó que no estaba durmiendo en su cama.
Ahora bien, se observa de las actas y documentos que conforman el expediente administrativo, que los elementos probatorios que conllevaron a la convicción de que el accionante se ausentó del Cuartel, incurriendo en la falta grave de permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar, están referidos a las declaraciones de: N.R.T.R. (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien se encontraba ese día de supervisor y constató que a las 23:35 horas el recurrente no se encontraba en su dormitorio (folios 45 y 46); F.J.A.V. (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien paso revista en las instalaciones y no vio al recurrente (folios 41 y 42); J.L.A.G. (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien alega que recibió el turno a las 21:00 horas y se percato que la cama del actor se encontraba vacía (folios 38 y 39); J.G.F. (Cabo Primero) alega que paso revista a las 03:15 a.m. y la cama del recurrente estaba vacía, y que a las 06:20 horas comunican que el recurrente se encontraba en su cama (folios 30 y 31).
No obstante, ninguno de los testigos afirma que el accionante haya salido de las instalaciones del cuartel, por el contrario uno de ellos manifestó que no tenía idea de como pudo salir, ya que la puerta del cuartel siempre permanece vigilada por el ronda o por el rondín cuando éste va a pasar revista a las instalaciones.
Visto todo lo anterior a consideración de este Juzgado no esta demostrado el hecho imputado al accionante, esto es, que se haya ausentado de las instalaciones del cuartel, y si bien no se encontraba durmiendo en su cama hasta altas horas de la noche, dicha conducta no es posible subsumirla en la falta grave que le fue aplicada “permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar”, y menos aun de aplicarle la máxima sanción de “pase a retiro”. En tal sentido, se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que se declara su nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por e abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.L.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.660.807, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. En consecuencia se decide:
se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN -5279 de fecha 11 de julio de 2007.
se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la reincorporación del recurrente a la jerarquía de Distinguido de la Guardia Nacional con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y que no impliquen la prestación activa del servicio; y para la determinación de dicho monto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.
LA JUEZA PROVISORIA,
C.A.G.
LA SECRETARIA ACC,
A.G.S.
En la misma fecha, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
A.G.S.
Exp. Nº 005991
CAG/mc.-
