Decisión nº PJ0032012000189 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 14 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN.

S.A.d.C., 14 de Noviembre de 2012.

Años 202º y 153º

ASUNTO No.: IP21-R-2011-000107

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: J.D.L.C.L.G., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-24.582.819, domiciliado en el Municipio M.d.E.F..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: N.J.M.H., I.C.M.R., A.J.C. y S.C.P.R., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.748, 136.103, 154.373 y 154.319.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el No. 39, del Libro 8-A, en fecha 21 de febrero de 1989, siendo su última modificación en fecha 23 de mayo de 2002, anotada bajo el No. 55 del Tomo 29-A y la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, SEGEMA C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 28-A, en fecha 6 de marzo de 1978.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: J.R. HERMOSO GRATEROL, M.E. POLANCO YUSTI, N.A.U., A.R.B., L.B.L.G., F.B.L.G., L.V.G., A.F.R. y A.J.O.N., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.043, 8.250, 62.142, 79.323, 5.758, 67.386, 3.144, 8.128 y 67.754.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO.

I) NARRATIVA:

I.1) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la apelación interpuesta por el abogado A.O., actuando en representación de la Empresa Constructora Anaco, C. A. y la apelación interpuesta por la abogada S.P., actuando en representación de la parte demandante, ambas apelaciones contra la Sentencia Definitiva de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., este Juzgado Superior Primero Laboral le dio entrada al presente asunto en fecha 07 de mayo de 2012, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el 18 de junio de 2010, hasta el 06 de enero de 2011 (ambas fechas inclusive) y desde la toma de posesión del cargo hasta el presente, este Juzgador ha venido recibiendo todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional.

Luego, una vez recibido el presente asunto, tal y como lo dispone el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al quinto (5º) día se fijó la celebración de la Audiencia de Apelación para ser celebrada el 31 de mayo de 2012. Luego, dicha audiencia fue suspendida por auto de fecha 30 de mayo de 2012, vista la obligación de este Juzgador de trasladarse en esa fecha a la ciudad de Caracas, para asistir y participar al siguiente día, en la Conferencia sobre la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dictada en la sede del Tribunal Supremo de Justicia por los Magistrados de la Sala de Casación Social, fijándose su realización para el 14 de junio de 2012. Sin embargo, nuevamente debió suspenderse la realización de dicha audiencia, por cuanto este Juzgador debió trasladarse a Puerto Ayacucho, en jurisdicción del Estado Amazonas, para asistir a la 61° Reunión Nacional de Coordinadores Laborales, quedando fijada la Audiencia de Apelación para el día 21 de junio de 2012, llevándose a cabo efectivamente en esa oportunidad, a las 09:00 a.m., dictándose el dispositivo del fallo de manera inmediata en esa misma oportunidad, con la explicación oral de todas y cada una de las razones y motivos considerados para tomar la presente decisión.

I.2) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1) De la Demanda: La parte demandante alegó lo siguiente: a) Que en fecha 01 de marzo de 2006 comenzó a prestar sus servicios personales para la Subcontratista CONSTRUCTORA ANACO, C. A., en la obra Ciudad Penitenciaria de Coro, contratada por SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO (SEGEMA), C. A., que opera como empresa constructora, desempeñándose en el cargo de obrero, en un horario de lunes a viernes, de 7:00 a. m a 5:00 p. m. b) Que recibió un salario diario normal de TREINTA Y CUATRO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 34,50) y un salario diario integral de CUARENTA Y SIETE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 47,90). c) Que la relación de trabajo se extendió hasta el día del accidente, 22 junio de 2006, desde cuando comenzó a guardar reposo hasta la fecha 29 de junio de 2007, cuando fue despedido injustificadamente de forma unilateral, siendo el motivo que estaban cumplidas las 52 semanas de reposo, según el artículo 94, literal a de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. d) Que en fecha 25 de julio de 2007, le fueron canceladas sus prestaciones sociales. e) Que en fecha 22 de junio de 2006, aproximadamente a las 1:30 p. m, cumpliendo sus labores como obrero de la construcción ocurrió el accidente en la platabanda de la obra, cargando unas tapas de hierro que poseían un peso aproximando de 40 kilos, las cuales servían para encofrar las columnas, en ese momento piso una tapa de madera que se utilizaba para cubrir una abertura de un agujero en el cual posteriormente se instalaría una lámpara, pero al pisarlas la tapa se dobló, ocasionando de forma inmediata su caída al suelo, produciéndole traumatismo en la rodilla y cadera izquierda, no obstante tratar de evitar la aparatosa caída, por lo que le ocasionó la grave lesión y como reacción, soltó la tapa de hierro y los compañeros de trabajo lo auxiliaron llevándolo al Hospital General Universitario de Coro Dr. “Alfredo Van Grieten”. f) Señala que se trata de una lesión traumática de rodilla izquierda, esguince de rodilla izquierda, que originó limitación para desarrollar actividades de manejo de cargas pesadas, deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, movimientos de dorsi-flexión de miembros inferiores, lo que consecuentemente le impide o limita para la marcha, con dolor permanente en la rodilla, lo que requiere para caminar estar apoyado en muletas de por vida. g) Que de conformidad con el Reglamento 3 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de septiembre de 1944, publicado en Gaceta Oficial No. 21.526 de fecha 3/10/44, el cual estaba vigente para el momento del accidente, se le produjo una incapacidad del 40% de incapacidad laboral, que de allí ha quedado inhabilitado parcialmente para el trabajo y llevar una vida normal. h) Que la certificación emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón certificó Accidente de Trabajo, que produjo al trabajador un diagnóstico de: 1. Lesión Traumática de Rodilla Izquierda: esguince de rodilla izquierda, que origina una Discapacidad Parcial Permanente, para actividades de manejo de cargas pesadas, deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, movimientos de dorsi-flexión de miembros inferiores. i) Que de la inobservancia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su artículo 40, numerales 6, 8 y 14; del artículo 46; artículo 53, numeral 1; artículo 56, numerales 1, 3, 4 y 7; artículo 59, numerales 2 y 3; artículo 60; artículo 61, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 73. Así como también del artículo 27, 69 y 81 del Reglamento Parcial de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 237, 565 y 635 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 2, 792 y 864 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social; el patrono tuvo una conducta culposa al no advertirle por escrito del riesgo específico al que estaba expuesto al realizar una operación de transporte y carga de tapas de hierro con un peso aproximado de 40 kilos, que tampoco le proporcionó los dispositivos personales de seguridad y protección eficaz y efectiva para garantizarle condición de seguridad, salud y bienestar en el medio ambiente de trabajo donde se ejecutaba la faena, tampoco le garantizó el auxilio y asistencia inmediata en el momento de ocurrir el accidente, no tiene los insumos de primeros auxilios y mostró indiferencia, reticencia y malicia para solventar el problema a mi salud derivada del accidente, no me solventó el más elemental gasto de asistencia, de médicos y medicinas y también incumplió con la obligación de denunciar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social de la Inspectoría del Trabajo del Ministerio del Trabajo, el accidente laboral ocurrido el 22/06/2006 y del término de la relación de trabajo el día 29/06/2007. j) Reclama la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 87.417,50), por concepto de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculada en su límite máximo de cinco (5) años, contados por días continuos a salario integral, es decir, la cantidad de Bs. 47,90 que hacen un total de 1.825 días. La cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 87.417,50), por concepto de la indemnización prevista en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, calculada en su limite máximo de cinco (5) años, contados por días continuos a salario integral, es decir, la cantidad de Bs. 47,90 que hacen un total de 1.825 días. k) Sobre el daño moral alega que sufre de un daño irreparable, el cual le ha dejado secuela física, emocional y psíquica que no podrán ser borradas con el tiempo, terapias o tratamientos médicos, impidiéndole un desenvolvimiento normal, laboral y social acorde con su edad, por la desfiguración que sufrió, todo lo cual le produce malestar espiritual y psicológico y le impide tener una vida útil laboral y social, así como proporcionar a su pareja y niños la ayuda económica que acostumbraba darles, por lo que con este fundamento estima por daño moral la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00).

2) De la Contestación de la Co-Demandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A.: El Apoderado Judicial de CONSTRUCTORA ANACO, C. A., alegó lo siguiente: a) Admitió que el demandante prestó servicios para su representada desde el 01 de marzo de 2006 como obrero, percibiendo un salario básico diario de TREINTA Y CUATRO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 34,50) y un salario integral diario de CUARENTA Y SIETE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 47,90). b) Negó que el horario de trabajo del demandante fuera de lunes a viernes y de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., ya que el horario era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. c) Negó que el despido injustificado se efectuara en fecha 29 de junio de 2007, después de haber transcurrido 52 semanas de reposo, lo cual lo hace acogiéndose, según lo alegado, al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de diciembre de 2004, Caso: F.G.V.. Italcambio, expediente No. AA 60S 2007-2418. d) Negó que en fecha 22 de junio de 2006, aproximadamente a la 1:30 p.m., ocurriera un accidente laboral en la obra Ciudad Penitenciaria de la Ciudad de S.A.d.C., Estado Falcón, que involucre al demandante de autos y a su representada y que deba ser considerada como accidente de trabajo de conformidad con las normas contenidas en los artículos 189 y 561 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia, niega la descripción de las circunstancias del accidente, así como cualquier circunstancia que tenga que ver con la ocurrencia del supuesto accidente. e) Negó la descripción técnica complementaria del accidente elaborado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón. f) Negó la naturaleza y las consecuencias de la presunta lesión sufrida por el actor. g) Negó que a consecuencia de la presunta lesión sufrida por el actor, que consecuencialmente le impide o limita la marcha, con dolor permanente en la rodilla, requiriendo para deambular estar apoyado en muletas de por vida por traumatismo en la rodilla y cadera izquierda. h) Negó que a consecuencia de la presunta lesión sufrida por el actor se haya producido una incapacidad funcional para el trabajo y para una vida normal, mucho menos que altere su integridad emocional y psíquica de manera irreversible y permanentemente en un 40%, según el Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. i) Negó que la presunta lesión le origina UNA DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE presuntamente contenida en Certificación de Accidente de Trabajo emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón. j) Negó la inobservancia de las normas contenidas en los artículos 40, numerales 6, 8 y 14; del artículo 46; del artículo 53, numeral 1; del artículo 56, numerales 1, 3, 4 y 7; del artículo 59, numerales 2 y 3; del artículo 60; del artículo 61, numerales 1, 2 y 3 y del artículo 73. Así como también del artículo 27, 69 y 81 del Reglamento Parcial de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y del artículo 237, 565 y 635 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 2, 792 y 864 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y del artículo 87 de la Ley del Seguro Social, al presuntamente no notificarle los riesgos a los que estaba expuesto en su puesto de trabajo, ni instruirle sobre las medidas de prevención y protección, no proporcionarle equipo de protección individual, no brindarle auxilio y asistencia inmediata, no notificar a las autoridades administrativas del trabajo del accidente. Por lo que negó que su representada fuera negligente e imprudente en el cumplimiento de las obligaciones que imponen las normas anteriormente enunciadas. k) Negó las conclusiones del Informe Complementario de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, según el cual se determinan omisiones, deficiencias o disconformidades con los programas establecidos en la Ley. l) Negó las conclusiones del informe complementario de accidente elaborado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón según el cual se determinan los factores causales del accidente. m) Negó que su representada deba pagar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 87.417,50), por concepto de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que a todo evento no se hace evidente un hecho ilícito patronal que haga procedente esta indemnización o que exista un vínculo de causalidad entre el accidente denunciado y algún hecho que pudiera ser calificado como ilícito. n) Negó que su representada deba pagar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 87.417,50), por concepto de la indemnización prevista en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que no se hace evidente un hecho ilícito patronal que haga procedente esta indemnización, mucho menos se advierte nexo de causalidad entre el accidente denunciado y algún hecho que pudiera ser calificado como ilícito. Que más aún, la lesión denunciada por el demandante podría afectar en cierto grado la capacidad física y emocional del trabajador, sin embargo, no es de gran magnitud, como lo sería la pérdida total de una mano, de la vista, de una extremidad y no afecta gravemente al trabajador, siendo que el mismo, mediante rehabilitación, terapias y reentrenamiento puede recuperar su funcionalidad, por lo que resulta evidente la improcedencia de esta indemnización. o) Resaltó la contrariedad de exigir que se indemnice dos veces, una por el numeral 4 y otra por el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que estas normas se excluyen entre sí y su aplicación obedece a la mayor o menor vulneración de las capacidades del incapacitado. p) Negó que su representada esté obligada a reparación como consecuencia del daño moral por el hecho ilícito, con ocasión del presunto accidente laboral sufrido por el demandante, las secuelas físicas, psíquicas y emocionales, producto de la desfiguración que el actor alega haber sufrido y del presunto malestar espiritual y psicológico que padece, por lo que niega que deba cancelar su representada la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00).

3) De la Contestación de la Co-Demandada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.): El apoderado judicial de la Empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), alegó lo siguiente: a) Que ante el llamamiento de su representada al presente juicio, invoca los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Social, cuando en sentencia No. 1.022 del 01 de julio de 2008, expediente No. 07-1615, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., estableció “La responsabilidad solidara no opera al ser el resarcimiento, por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, intuito personae”, y que en virtud de lo expuesto alega la falta de cualidad e interés de su representada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), para ser traída a este procedimiento como presunta responsable solidaria.

4) De la Sentencia Recurrida: En fecha 22 de septiembre de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., dictó sentencia mediante la cual declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD, alegada en su escrito de contestación de la demanda por el apoderado judicial de la Codemandada Empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, SEGEMA C.A, Abogado A.O.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.754. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DAÑOS MATERIALES y MORALES, DERIVADAS DE ACCIDENTE LABORAL, incoada por el ciudadano J.D.L.C.L.G., venezolano, mayor de edad, identificado con la Cédula de Identidad N° V-24.582.819, contra la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA ANACO C.A”, identificada en autos; TERCERO: Se condena a la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA ANACO C.A”, a pagar al ex –Trabajador la Indemnización establecida en el articulo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente para la fecha de la ocurrencia del hecho. CUARTO: Se condena a la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA ANACO C.A”, a pagar por concepto de Daño Moral la cantidad de Veinte Mil Bolívares (20.000,00), cuyos montos serán debidamente explicados en la parte motiva de la presente sentencia. QUINTO: No hay Condenatoria en costas, por no haber vencimiento total conforme lo establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

II) MOTIVA:

II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la Contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis Contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su Contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la Contestación , puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la parte Co-Demandada CONSTUCTORA ANACO, C. A., en la oportunidad procesal de contestar la demanda, admitió que el demandante, ciudadano J.D.L.C.L.G., laboró para ella y también admitió que el accionante prestó servicios desde la fecha 01 de marzo de 2006, desempeñando el cargo de obrero, percibiendo como salario básico diario la cantidad de Bolívares Treinta y Cuatro con Cincuenta Céntimos (Bs. 34,50) y un salario integral diario de Bolívares Cuarenta y Siete con Noventa Céntimos (Bs. 47,90). Sin embargo, niega la ocurrencia del accidente de trabajo y las situaciones alegadas sobre este hecho, así como también rechaza que se le adeuden cantidades al accionante por concepto alguno.

Luego, siendo así, quedó plenamente admitida la relación laboral, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la parte demandada respecto de las obligaciones laborales que de ella se derivan, excepto las que resulte extraordinarias o exhorbitantes a dicha relación. Por su parte, en relación con las circunstancias de hecho relacionadas con el accidente de trabajo que alega el actor, corresponde a éste su demostración, dada la negación simple hecha por la parte demandada. Y así se establece.

Así las cosas, se consideran Hechos Admitidos y por tanto, fuera del debate probatorio, los siguientes:

1. - La existencia de la relación de trabajo.

2. - El salario diario básico y diario integral percibido por el actor.

3. - El cargo desempeñado por el demandante.

   Por su parte, en relación con los hechos controvertidos debe destacarse que buena parte de ellos fueron decididos en primera instancia, los cuales, al no formar parte de la presente apelación, quedaron firmas y pasaron a ser hechos admitidos. En consecuencia, en esta Segunda Instancia, vistas las pretensiones del actor, la contestación de la demanda y los motivos de la presente apelación, se tienen como Hechos Controvertidos y por tanto, comprendidos en el debate probatorio, los siguientes:

1. - ¿Existe o no responsabilidad solidaria entre las empresas codemandadas CONSTRUCTORA ANACO, C. A. y SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.)?

2. - ¿La valoración de primera instancia que desechó de este juicio las actas constitutivas de las empresas codemandadas y el informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.), promovidas todas por el demandante autos, produce a éste indefensión?

3. - ¿Es procedente la indemnización a que se contrae el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el presente asunto?

4. - ¿Está ajustada a derecho la indemnización condenada por el A Quo por concepto de Daño Moral en la cantidad de Bolívares Veinte Mil Exactos (Bs. 20.000,00)?

5. - ¿Es procedente la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en este asunto? ¿Y en caso de serlo, es procedente condenar su límite máximo?

6. - ¿La valoración de primera instancia que desechó de este juicio la prueba presentada por la demandada acerca de la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S), está ajustada a derecho?

7. - ¿La indexación ordenada por el A Quo está ajustada a derecho? Y así se establece.

   Pues bien, para demostrar estos hechos controvertidos, se evacuaron los siguientes medios de prueba:

   II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTOR.

   Documentales:

   Prueba por Escrito Proveniente de la Parte Contraria: En original, Recibo emitido por “CONSTRUCTORA ANACO, C. A”, correspondiente al pago de prestaciones sociales, generadas desde 02/03/2006 al 01/07/2007, por un monto de Bs. 10.042.804,45. Así como comunicación mediante la cual notifican al ciudadano J.D.L.C.L.G. de la finalización de la relación de trabajo, marcados con la letra “A”, los cuales corren insertos en los folios 96 y 97 de la Pieza I del presente asunto.

   En relación con dichos documentos, este Juzgador observa que se trata de Documentos Privados, los cuales fueron producidos en originales y son claramente inteligibles. De dichos documentos se desprende que el demandante J.D.L.C.L.G., fue notificado en fecha 29/06/2007, de la culminación de los trabajos que se realizaban en la Ciudad Penitenciaria de Coro y de la terminación de la relación de trabajo al cumplimiento de las cincuenta y dos (52) semanas de reposo, “según el artículo 94 ordinal A de la derogada Ley Orgánica del Trabajo”. De igual forma se desprende que por prestaciones sociales al demandante se le calculó como total la cantidad de Bolívares Diez Mil Cuarenta y Dos con Ochenta Céntimos (Bs. 10.042,80), de los cuales se dedujo la cantidad de Bolívares Nueve Mil Ciento Cuarenta y Seis con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 9.146,89), recibiendo efectivamente la cantidad de Bolívares Ochocientos Noventa y Cinco con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 895,92). Del mismo modo se evidencia en la parte inferior de dicho instrumento, la firma del demandante y la nota manuscrita que reza: “no conforme”. No obstante, los hechos que se deducen de estos instrumentos no hacen aporte alguno para resolver los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, por lo que se les desecha. Y así se decide.

   Prueba por Escrito Emanada de Institución Pública:

   a) Expediente Administrativo del Registro Mercantil de la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo en No. 39, del libro 8-A, de fecha 21/02/1989, siendo su última modificación en fecha 23/05/2002, anotada bajo el No. 55, del tomo 29-A. b) Expediente Administrativo del Registro Mercantil de la empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el No. 31, Tomo 28-A, de fecha 26/03/1978.

   Sobre estas documentales debe advertirse que no fueron presentadas como medio probatorio al momento de su promoción, pues la parte promovente señaló en su escrito de promoción de pruebas que las mismas serían presentadas en la “evacuación de pruebas documentales”, lo que efectivamente hizo, presentándolas en fotocopias simple en la Audiencia de Juicio, las cuales corren insertas del folio 196 al 215 de la Pieza III del presente asunto. Al respecto, considera esta Alzada que, tal y como asertivamente las valoró el Juez A Quo, las mismas carecen de valor probatorio, ya que el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que la oportunidad procesal para promover pruebas es la Audiencia Preliminar, salvo las excepciones de Ley, dentro de las que no se encuentra el caso de marras. De hecho, la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido inclusive que, la promoción de medios de prueba no sólo corresponde hacerse en la Audiencia Preliminar, sino que adicionalmente debe hacerse en la instalación de ésta y no sus prolongaciones. Por lo cual, se confirma que tales instrumentos resultan inadmisibles en este juicio. Y así se decide.

   c) En originales, tres (03) Informes Médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los días 06/11/2007, 22/05/2008 y 07/08/2008, respectivamente.

   Al respecto, este Juzgador observa que dichos Informes corren insertos en los folios del 98 al 100, de la Pieza I del presente asunto, los cuales fueron presentados en originales, evidenciándose la firma del funcionario público competente que los otorga, así como el sello húmedo del Despacho de origen. Su contenido está relacionado con las lesiones sufridas por el actor en el accidente laboral de marras, el alcance, gravedad, diagnóstico y tratamiento de las mismas, por lo que su información resulta útil a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos en este Segunda Instancia. Razones por las que se les otorga valor probatorio como documentos públicos administrativos. Y así se decide.

   d) Carta de Convivencia emitida por la Sección del Registro Civil Municipal de la Parroquia S.A.d.M.M.d.E.F., del ciudadano J.d.L.C.L.G. y C.Y.N., con el objeto de probar la condición de concubino del demandante, la cual corre inserta en el folio 101 de la Pieza I del presente asunto. e) Acta de Nacimiento No. 104 de fecha 16/08/2000, inserta en el Registro Civil de Nacimientos llevado por la Sección Municipal del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Parroquia J.J.F., de A.R., con el objeto de demostrar la condición de descendiente del demandante, la cual corre inserta en el folio 102 de la Pieza I del presente asunto. f) Acta de Nacimiento No. 398 de fecha 14/06/2007, inserta en el Registro Civil de Nacimientos llevado por la Sección Municipal del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio M.d.E.F., Parroquia San Antonio, de B.J., con el objeto de demostrar la condición de descendiente del demandante, la cual corre inserta en el folio 103 de la Pieza I del presente asunto. g) Fotocopia simple de la cédula de identidad del demandante, con el objeto de probar que nació el 14/09/1964 y de su estado civil como soltero, la cual corre inserta en el folio 104 de la Pieza I del presente asunto.

   En relación con estos documentos, esta Alzada verifica que la utilidad de los mismos en el presente asunto se circunscribe únicamente, a servir de orientación al Tribunal sobre algunos de los parámetros para determinar la cuantía de la indemnización pretendida por concepto de daño moral, reclamada por el actor, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio como documentos públicos, conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil. Y así se decide.

   h) Certificación de Accidente de Trabajo de fecha 01/07/2008, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, el cual Certificó Accidente de Trabajo que produce en el trabajador un diagnóstico de: Lesión Traumática de Rodilla Izquierda; esguince de rodilla izquierda, que origina una Discapacidad Parcial Permanente, el cual corre inserto en los folios 105 y 106 de la Pieza I del presente asunto. i) Informe Técnico Complementario de Accidente de Trabajo, de fecha 07/05/2008, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, con el objeto de probar que el accidente de trabajo, sus causas y consecuencias, ocurrieron por el incumplimiento de normas por parte de la demandada, el cual corre inserto del folio 107 al 117 de la Pieza I del presente asunto.

   En relación con estos documentos, se evidencia que ambos son originales e igualmente ambos, fueron emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT). Asimismo, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Certificación del Accidente de Trabajo (el primero de estos dos documentos), contenida en el Oficio No. 0140-2008, de fecha 01/07/2008, constituye un documento público, del cual se desprende que el infortunio laboral sufrido por el actor constituye un “Accidente de Trabajo”. Por su parte, el segundo de los documentos, fechado el 07/05/2008, consistente en el Informe Técnico Complementario de Accidente, constituye un documento público administrativo, en el cual se determinó que la empresa demandada cuenta con un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, pero que el mismo “no fue elaborado con la participación de los trabajadores”, ni cuenta con la aprobación del Comité de Seguridad y S.L.. Del mismo modo se determinó que la empresa “cuenta con Constancias de Información de los Principios de la Prevención y de las Condiciones Inseguras e Insalubres, Sustancias Tóxicas y Daños a la S.P. en el Ambiente Laboral, sin embargo, las mismas no están elaboradas considerando el puesto de trabajo, especificaciones de las condiciones en las cuales se desarrollan los trabajos, las medidas de prevención y control de accidentes y enfermedades profesionales”. Igualmente quedó establecido en dicho Informe que la empresa “no cuenta con constancias de exámenes médicos pre y post empleo referidos al ciudadano J.D.L.C.L.”. Se constató que la empresa inscribió al ciudadano J.D.L.C.L. en el I. V. S. S. Del mismo modo se constató que la empresa “no cuenta con estudios de relación Persona/Sistema de Trabajo/Máquina”, que la empresa “no cuenta con un Comité de Seguridad y S.L.”, que la empresa “no cuenta con el Programa de Mantenimiento Preventivo a Máquinas, Equipos y Herramientas”, que la empresa “no cuenta con el Informe de Investigación por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo”, que la empresa “no cuenta con declaración de accidente ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. Finalmente, en este Informe se hace una descripción del accidente de trabajo, se determinan como factores causales inmediatos del accidente “las aberturas y huecos sin ningún tipo de señalización, la falta de delimitación de zonas de trabajo y paso y los objetos pesados por su naturaleza”. Mientras que se determinaron como causas básicas del accidente “la supervisión inexistente, falla en la detección, evaluación y control de los riesgos y operaciones peligrosas dejadas a elección de trabajadores”, concluyendo dicho Informe que “el accidente investigado cumple con la definición de ACCIDENTE DE TRABAJO por el hecho y con ocasión de la labor que desempeñaba el ciudadano J.D.L.C.L.”. Ahora bien, siendo que toda la información contenida en estos instrumentos constituye prueba fehaciente a los fines de esclarecer los hechos controvertidos, se les otorga valor probatorio como documento público el primero y como documento público administrativo el segundo, conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales, al no haber sido atacados mediante la tacha de documento público o impugnados de forma alguna en el presente juicio, cuentan con todo el valor que de su contenido se desprende. Y así se decide.

   Informes:

   A la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial del Estado Falcón, de la Inspectoría del Trabajo de Coro, Estado Falcón: A los fines de que informe: a) Si la demandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., dio oportuno aviso del accidente laboral ocurrido. b) De la constancia escrita de haberse organizado por parte de la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., el Programa de Prevención de Accidentes de la Empresa. c) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó algún tipo de investigación del accidente de trabajo ocurrido en fecha 22/06/2006 al ciudadano J.D.L.C.L.G.. d) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tomó las medidas necesarias para prevenir el riesgo y evitar el accidente de trabajo. e) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., haya enviado algún tipo de información sobre la investigación a la Inspectoría del Trabajo. f) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tenga algún tipo de Programa de Higiene y Seguridad Industrial, conforme lo pauta la Comisión Venezolana de Formas Industriales No. 2260/88 y 2270/95. g) Constancia escrita de que en la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., se haya constituido y registrado el Comité de Higiene y Seguridad. h) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., haya efectuado la notificación a esa unidad, de los riesgos relativos a la exposición en el ambiente de trabajo. i) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., haya realizado cursos de adiestramiento dirigidos a los trabajadores, sobre la existencia de riesgos laborales. j) Constancia escrita de que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tenga plan de emergencia con procedimientos adecuados a los riesgos, conforme al Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Salud y Seguridad en el Trabajo y la Comisión Venezolana de Formas Industriales No. 2226/90.

   Pues bien, las resultas de esta solicitud constan del folio 236 al 248 de la Pieza II del presente asunto, en donde se observa el Oficio No. 477-2009, emanado de la Inspectora Jefe del Trabajo, Abg. Deilín Mata, mediante el cual informa:

   Cursa por ante la Unidad de Supervisión de esta Inspectoría del Trabajo, expediente administrativo signado con la nomenclatura N° 020-2006-07-01637, de la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C.A., mediante el cual se evidencia de las actas que conforman el mencionado expediente administrativo, que no existe ninguna Declaración de Accidente Laboral realizada por parte de la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C.A., mediante el cual se viera afectado el ciudadano J.D.L.C.L.G..

   De igual manera informo que no existe en dicho expediente administrativo documental alguna que demuestre que la empresa antes mencionada tenga programa de prevención de accidentes, tampoco se evidencia que haya realizado algún tipo de investigación sobre el accidente laboral ocurrido en fecha 22/06/2006, al ciudadano J.D.L.C.L.G., no existe documento en el cual se evidencie que la referida empresa haya tomado las medidas apropiadas para prevenir el riesgo y evitar accidente laborales, tampoco se evidencia que tenga documentos alusivos al cumplimiento del programa de higiene y seguridad industrial conforme a las pautas norma de la Comisión Venezolana deformas Industriales No. 2260/88 y 2270/95, de igual manera no existe documento que demuestre que haya dado cumplimiento a la constitución y registro del Comité de Higiene y Seguridad, tampoco existe documentales que evidencien que haya notificado a la Unidad de Supervisión de esta Inspectoría del Trabajo los riesgos relativos a la exposición en el ambiente de trabajo, no existe documentales que demuestren que la empresa antes mencionada haya realizado cursos de adiestramiento dirigido a los trabajadores sobre la existencia de los riesgos laborales y por ultimo, tampoco existe documentos que evidencia algún plan de emergencia con procedimientos adecuados a los riesgos conforme al Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Salud y Seguridad en el Trabajo y la Comisión Venezolana Deformas Industriales No. 2226/90.

   Al respecto, este Sentenciador, analizado como ha sido este Informe, así como las copias certificadas del expediente signado con la nomenclatura 020-2006-07-01637, llevadas por la Inspectoría del Trabajo remitente, observa que el mismo ha sido promovido, admitido y evacuado conforme a derecho y siendo que el mismo resulta útil a los fines de resolver los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   A la Dirección del Hospital “Rafael Gallardo”, Servicio de Traumatología: A objeto de que el Tribunal requiera: Copia debidamente certificada del historial médico del ciudadano J.D.L.C.L.G., signado bajo el No. 24.582.819, levantado con motivo del accidente laboral.

   Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Laboral, emitió el Oficio No. 234-2009, dirigido a la Directora del Hospital “Rafael Gallardo”, Servicio de Traumatología, a los fines de que informara sobre los particulares solicitados por la parte demandante. Luego, las resultas de esta solicitud constan del folio 249 al 283 de la Pieza II del presente Expediente, donde se observa la relación de las consultas del actor desde el 23 de junio de 2006, hasta el 06 de agosto de 2008, así como sus certificados de incapacidad. Sin embargo, a pesar de haber sido promovido, admitido y evacuado este medio probatorio, los anexos del Informe resultan parcialmente inteligibles, lo que hace muy difícil obtener información con certeza de ellos, bien sea por la caligrafía o por la poca nitidez de la reproducción fotostática de los mismos, razón por la cual se les desecha del presente asunto, habida consideración adicional, que el padecimiento de las lesiones del actor y el tipo de discapacidad que le producen, no constituye un hecho controvertido en este asunto. Y así se decide.

   A la Inspectoría del Trabajo de Coro, Estado Falcón: A objeto de que el Tribunal requiera: a) Si la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó participación del accidente laboral ocurrido al trabajador J.D.L.C.L.G., en fecha 22/06/2006. b) Si la Firma Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tiene Programa de Prevención de Accidentes de la Empresa. c) Si en ese Despacho consta alguna información que refleje que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó algún tipo de investigación sobre el accidente laboral ocurrido en fecha 22/06/2006. d) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tomó las medidas necesarias para prevenir el riesgo y evitar accidentes laborales de este tipo. e) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que en la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., existe algún Programa de Higiene y Seguridad Industrial, conforme lo pautan las normas de la Comisión Venezolana de Formas Industriales Nos. 2260/88 y 2270/95. f) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que en la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., se haya constituido y registro el Comité de Higiene y Seguridad. g) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., haya efectuado la notificación a esa Unidad, de los riesgos relativos a la exposición en el ambiente de trabajo. h) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., haya realizado cursos de adiestramiento dirigidos a los trabajadores sobre la existencia de riesgos laborales. i) Si en ese Despacho reposa alguna documentación que indique que en la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., exista Plan de Emergencia con Procedimientos Adecuados a los Riesgos, conforme al convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Salud y Seguridad en el Trabajo y la Comisión Venezolana de Formas Industriales No. 2226/90.

   Dicho documento fue promovido por la misma parte demandante y debidamente valorado por este Juzgador, el cual fue informado mediante Oficio No 477-2009, emanado de la Inspectora Jefe del Trabajo, Abg. Deilín Mata, el cual corre inserto del folio del 236 al 248 de la Pieza II del presente asunto, como respuesta a los oficios Nos. 233-2009 y 235-2009, por lo que se desecha del presente juicio por resultar inoficioso volver a valorarlo. Y así se decide.

   A la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: A los fines de que informe lo siguiente: a) Si la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó el reporte del accidente laboral ocurrido al trabajador J.D.L.C.L.G.. b) Si de acuerdo a la Forma 14-00 y 14-01, acta de inspección y cédula del patrono o empresa, de la firma mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., cuyo número patronal es el F-14020270, qué tipo de riesgo (MÍNIMO-MEDIO-MÁXIMO), asume, de acuerdo a la actividad económica que desarrolla y al artículo 192 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.

   Las resultas de esta prueba se recibieron mediante Oficio No. 367 emanado del Jefe de la Oficina Administrativa IVSS-Coro, en fecha 06/11/2009 y corren insertas del folio 300 al 302 de la Pieza II de este asunto, en la cual informó que de los reportes de Accidentes Laborales (Formas 14-123) de los años anteriores al 2008, fueron enviados a la Coordinación de Medicina del Trabajo del IVSS en el Estado Lara, ya que dicha oficina sólo funge como oficina de receptoría de las formas. Asimismo informó, que el riesgo que asume la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., es de Riesgo Máximo según lo establecido en el artículo 192 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.

   Ahora bien, vista la solicitud hecha por la parte promovente de esta prueba de informe en fecha 26 de noviembre de 2009, la misma se requirió por el A Quo mediante oficio No. 032-2010 de fecha 22/03/2010, cuyas resultas constan en el folio 325 de la Pieza II del presente asunto, en el oficio No. 078-10 recibido en fecha 11/05/2010, en el cual se informa que no aparece en sus archivos el registro de accidente de trabajo, haciendo la salvedad que la declaración de accidentes (F-14-123), se hace ante la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de S.A.d.C. para luego ser remitida a esa oficina, las cuales son hechas ante la oficina administrativa del IVSS de S.A.d.C.. Del mismo modo, indica que la asignación del tipo de riesgo de una empresa no corresponde a esa oficina.

   Sobre esta prueba de informe se aprecia que fue promovida, admitida y evacuada conforme a derecho. Sin embargo, su contenido no contribuye con la resolución de los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, por lo cual, se le desecha por impertinente. Y así se decide.

   Cabe destacar, que respecto de este medio de prueba la parte actora promovente ha insistido en asegurar que el hecho de asumir la empresa demandada un Riesgo Máximo, conforme al artículo 192 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, según fue informado, constituye un aspecto a considerar para la estimación del daño moral reclamado, el cual según su criterio agrava la situación de la accionada. Al respecto debe advertirse que la condición de Riesgo Máximo de las actividades que en razón de su objeto social realiza la empresa accionada, no es una circunstancia que agrave los hechos en el caso de autos o que maximice, atenúe o exima de responsabilidad a la parte demandada, ya que una empresa bien puede asumir un Riesgo Máximo y evidenciar un impecable accionar en materia de prevención, seguridad y s.l. o por el contrario, asumir un Riesgo Mínimo y evidenciar absoluta inobservancia en materia de prevención, seguridad y salud en el trabajo. Por el contrario, los aspectos que debe considerar el Juez para determinar el monto de la indemnización por daño moral son otros, dentro de los cuales no figura el nivel de riesgo que asume la empresa. Lo propio ocurre con la determinación del nivel de la condena a que se contrae el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, también reclamado por el actor, cuya determinación depende de la gravedad de la falta de la empleador y de la gravedad de la lesión del trabajador, más no del nivel de riesgo que asume la empresa que funge como patrono. Y así se declara.

   Al Director del Hospital Cardón y Presidente de la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Estado Falcón: A objeto de que requiera informe sobre los hechos siguientes: Sobre la Certificación de la Clase y Grado de Discapacidad que presenta el ciudadano J.D.L.C.L.G., sobre su capacidad para el trabajo habitual y para llevar una vida normal, de acuerdo a los parámetros del cuadro de incapacidad y la enumeración de accidentes y enfermedades profesionales que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 21.526, de fecha 03/10/44, como formando parte del Reglamento número 3 del Instituto Central de los Seguros Sociales de fecha 14/09/1944, conforme a la Evaluación de incapacidad residual emitida por el Servicio de Traumatología y Directora del Hospital R.G.d.I.V. de los Seguros Sociales.

   Pues bien, las resultas de esta solicitud constan al folio 284, de la Pieza II del presente asunto, en donde se observa el oficio No. CHC-CE 183-09, emanado de la Directora del Centro Hospital Cardón, Abg. M.Y.G., mediante el cual informó lo siguiente: “… referente a la Incapacidad del Ciudadano; J.D.L.C.L.G., se le informa que en su expediente no reposa ninguna Certificación de discapacidad”. Ahora bien, en relación con esta prueba de informe se aprecia que fue promovida, admitida y evacuada conforme a derecho. Sin embargo, su contenido no contribuye con la resolución de los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, por lo cual, se le desecha por impertinente. Y así se decide.

   A la Dirección del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Estado Falcón: A los fines de que se requiera: a) Copia certificada de la totalidad de las actuaciones acontecidas en el expediente No. FAL-21-IA-08-0098, correspondiente a la investigación realizada por los funcionarios H.M. y J.B.L., con motivo del accidente de trabajo ocurrido al ciudadano J.D.L.C.L.G. en fecha 22/06/2006. b) Copia certificada de la totalidad de las actuaciones contenidas en el Expediente Administrativo, signado con el No. FAL-21-IA-07-0013, según orden de trabajo No. FAL-07-0350, sobre los hechos que sucedieron en la fecha del accidente de trabajo. c) Copia certificada de las actuaciones contenidas en el historial médico signado con el No. 0218, del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, sobre el tratamiento médico recibido por el demandante, con motivo del accidente de trabajo.

   Pues bien, las resultas de esta solicitud constan del folio del 02 al 234 de la Pieza II del presente asunto, en donde se observa el oficio No FAL 954-2009, emanado del Director Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, T.S.U H.A.M., mediante el cual remite copias certificadas de la totalidad de la investigación realizada por los funcionarios H.M. y J.B.L., con ocasión del accidente de trabajo ocurrido al ciudadano J.D.L.C.L.G.. Al respecto, este Sentenciador observa que esta prueba de informe fue promovida, admitida y evacuada conforme a derecho y analizadas como han sido las fotocopias certificadas de la investigación realizada bajo la Orden de Trabajo No. FAL-07-350, llevadas por la Oficina competente que las remite, igualmente se observa que las mismas resultan útiles a los efectos de la resolución de los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, razón por la cual se le reconoce y otorga todo su valor probatorio. Y así se decide.

   Exhibición de Documentos:

   A la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a los fines de que exhiba: a) La Forma 14-01 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Cédula del Patrono o Empresa No. F-14020270, para evidenciar el tipo de Riesgo Máximo que genera la empresa en el ejercicio de la actividad que ejerce. b) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., informó al demandante de los riesgos que corría al tomar el empleo de albañil. c) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., informó al demandante de las medidas adoptadas para eliminar o minimizar el riesgo laboral que representa realizar las actividades diarias a que se dedica la empresa demandada. d) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., informó al demandante de las medidas de protección adoptadas para evitar el riesgo laboral. e) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., entregó al demandante los implementos de seguridad personal adecuados para prevenir o evitar el riesgo. f) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., instruyó y capacitó al demandante, respecto a los métodos y normas de seguridad industrial y cómo manipular el alambre para evitar el riesgo. g) La constancia escrita conforme a la cual la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., dio oportuno aviso del Accidente Laboral al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. h) La constancia escrita conforme a la cual la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., dio oportuno aviso del Accidente Laboral al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. i) La constancia escrita conforme a la cual la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., dio oportuno aviso del Accidente Laboral, a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social de la Inspectoria del Trabajo en la Ciudad de Coro, Estado Falcón. j) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., organizó el programa de prevención de accidentes dentro de la empresa. k) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó inspecciones en el sitio de trabajo, con el propósito de eliminar las posibles condiciones inseguras o peligrosas. l) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., realizó las investigaciones y analizó el expediente. m) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., tomó las medidas apropiadas para prevenir futuros accidentes de esta naturaleza. n) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., envió alguna información sobre la investigación hecha por ella al Ministerio del Trabajo. o) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., ejecuta o tiene programa de higiene y seguridad industrial existente en la empresa, conforme a la Comisión Venezolana de formas Industriales Nos. 2260/88 y 2270/95. p) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., constituyó y registró el Comité de Higiene y Seguridad. q) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., le notificación de riesgos al trabajador, relativa a la exposición en el ambiente de trabajo. r) La constancia escrita conforme a la cual, la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., adiestró al trabajador, sobre la existencia de riesgos laborales en la labor por él desarrollada. s) La constancia escrita conforme a la cual, en la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., existe plan de emergencia con procedimientos adecuados a los riesgos, conforme al Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Salud y Seguridad en el Trabajo y la Comisión Venezolana de Formas Industriales No. 2226/90.

   Sobre la solicitud de exhibición de documentos cabe destacar varios elementos. El primero de ellos es que al momento de su promoción, como bien lo indica la norma, se debe acompañar una fotocopia simple del documento cuya exhibición se exige o señalar al menos los datos contenidos en el mismo. Del mismo modo, la parte promovente de la exhibición debe probar que el documento solicitado en exhibición se encuentra o ha estado en posesión de la parte a quien se le solicita su exhibición, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar en sus registros esa misma parte, en este caso, el empleador. Todo ello conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, hechas las consideraciones que anteceden, observa esta Alzada que los documentos solicitados en exhibición contenidos en los literales “g”, “j”, “k”, “m”, “o” y “s”, corresponden al tipo de documentos que el patrono debe llevar en sus archivos, de acuerdo con los numerales 11, 12 y 14 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Lo propio ocurre con los documentos indicados bajo las letras “a” y “h”, pero en su caso por disposición del artículo 117 de la Ley del Seguro Social. En consecuencia, sobre la exhibición de estos instrumentos, el actor promovente estaba eximido “de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”. No ocurriendo así, es decir, no estando eximido y por tanto obligado a demostrar tal extremo, respecto del resto de los documentos cuya exhibición solicitó a la parte patronal, signados bajo las letras “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “i”, “l”, “n”, “p”, “q” y “r”, obligación que no cumplió el demandante promovente de forma alguna, siendo forzoso desechar tal pedimento de este juicio. Y así se decide.

   Adicionalmente, en relación con los documentos cuya exhibición se solicitó y respecto de los cuales la Ley exige al empleador que debe conservarlos en sus archivos o registros (los documentos indicados bajo las letras “g”, “j”, “k”, “m”, “o”, “s”, “a” y “h”), la parte actora promovente no cumplió con la carga procesal de acompañar una fotocopia simple de los mismos o de señalar cuáles son los datos que dichos instrumentos contienen, de modo que, ante la eventual falta de exhibición por parte de la empleadora (como en efecto ocurrió), el Tribunal pudiera aplicar la consecuencia jurídica que dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su tercer aparte, a saber: “se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. En consecuencia, constatado como ha sido que el actor promovente de la exhibición documental que nos ocupa, incumplió dicha obligación, es decir, no acompañó ni fotocopia de los documentos solicitados en exhibición, ni los datos que conoce acerca del contenido de los mismos, forzoso es concluir, que a tales exhibiciones no se les puede aplicar la consecuencia jurídica a favor de su promovente, que establece el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Y así se decide.

   Solicitud de Experticias:

   Practicada por funcionarios públicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Hospital “Dr. Rafael Gallardo” y del Hospital Universitario “Dr. Alfredo Van Grieten”, para que realicen una evaluación al demandante J.D.L.C.L.G. y su grupo familiar, a objeto de determinar su condición socio económica, así como su nivel y calidad de vida.

   Las resultas de la Experticia sobre la Condición Socio Económica del demandante se encuentran insertas del folio 329 al 331 de la Pieza II de este Expediente, donde consta el Informe Psicológico suscrito por la Lic. Karina Bracho (Trabajadora Social I) y por el T.S.U. H.B. (Director DIRESAT-FALCÓN), en cuyos resultados se señala lo siguiente:

   “Para dar respuesta al OFICIO N° 033-2010, ASUNTO: IH01-L-2.008-000151 remitido ante esta institución por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, se le realizó visita domiciliaria al ciudadano J.L., antes identificado, el día 24/05/2010, donde a través de una evaluación socioeconómica aplicada tanto al ciudadano J.L. como al grupo familiar se pudo constatar que la condición económica de los mismos es deplorable.

   Mediante las interrogantes realizadas al ciudadano J.L. antes identificado se pudo constatar que la vivienda no es propia y a través de la observación se logró comprobar que las condiciones de la casa de habitación donde reside la familia Longa Navas no se encuentra en buenas condiciones (piso rústico de cemento, techo metálico, entre otros), aunque la familia no es numerosa los espacios son reducidos.

   El ciudadano J.L. antes identificado manifiesta que luego de ser víctima de accidente laboral no posee empleo estable, en la actualidad realiza labores prácticamente ad honorem en un estacionamiento del la clínica San J.B. ubicada en la ciudad de Coro, y en ocasiones les lava los autos a los médicos para así recibir un ingreso adicional a la ayuda que percibe, ya que el ciudadano J.L. tiene a su cargo dos menores y su cónyuge quienes estudian, no obstante han logrado salir adelante con lo poco que reciben, los egresos de la familia Longa Navas superan los ingresos (…)".

   Observa este Sentenciador que dicha Experticia fue realizada conforme a los lineamientos establecidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo que aporta información útil para la resolución de los hechos controvertidos en el presente asunto, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   Practicada por funcionario público adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, Región Centro Occidental en Coro, Estado Falcón, experto con conocimientos periciales en Administración, Contaduría y Economía, para que realice una evaluación de las Condiciones Económicas y la Capacidad Financiera de las demandadas CONSTRUCTORA ANACO, C. A. y SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.).

   Este Sentenciador, una vez analizadas las actas procesales, observa que corre inserta al folio ochenta y ocho (88) del expediente, diligencia original consignada por el apoderado judicial de la parte demandante promovente, fechada el 18 de noviembre de 2010, mediante la cual renuncia del referido medio de prueba. Asimismo se observa, que en fecha 29 del mismo mes y año, el Juez A Quo aprobó dicho desistimiento, razones por las que esta Alzada desecha del presente juicio dicha promoción. Y así se decide.

   Testimoniales: Promueve los testimonios de los ciudadanos Macho Herrera W.R., Goitía Mosquera E.J., M.G.F.R. y G.P.J., identificados con las cédulas de identidad Nos.: V-9.526.385, V-16.103.133, V-20.297.875 y V-5.292.614, respectivamente; con el objeto de demostrar el accidente laboral y sus particulares circunstancias.

   Así las cosas, en relación con los testimonios de los ciudadanos Macho Herrera W.R., Goitía Mosquera E.J. y M.G.F.R., esta Alzada observa que dichos testigos no fueron evacuados en la Audiencia de Juicio celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, realizada el 09 de agosto de 2011, tal como consta del Acta de Audiencia de Juicio que riela en los folios 161 y 162 de la Pieza III de este Expediente, declarándose DESIERTO el acto, por cuanto dichos testigos no comparecieron. En consecuencia, este Juzgador, al igual que lo hizo el Tribunal A Quo, los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   Ahora bien, en relación con el testimonio del ciudadano P.J.G., quien si compareció a la Audiencia de Juicio y efectivamente rindió declaración testifical, resulta útil y oportuno destacar, que a los fines de valorar su testimonio, este Juzgador acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia No. 441, de fecha 09 de noviembre de 2000, conforme al cual:

   … el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido

   .

   Igualmente, para analizar el dicho de este testigo, es menester traer a colación el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Artículo 508: Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

   .

   Hechas las consideraciones precedentes, pudo constatarse de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, que el ciudadano P.J.G., identificado con la cédula de identidad No. V-5.292.614, compareció a testificar. Asimismo pudo constatarse, que se le preguntó si conocía al ciudadano J.D.L.C.L.G., a lo que contestó que si lo conocía porque trabajó con el. Al solicitársele aspectos relacionados con la ocurrencia del accidente, como indicar si había señalización de precaución en el lugar donde ocurrió el mismo, el testigo contestó que no existía. Por su parte, al preguntársele si tenía información de los riesgos laborales que corría en la ejecución de la obra, expresó que ellos conocían de los riesgos porque siempre estaban precavidos, más no porque la empresa les instruyera directamente. Así las cosas, aprecia quien suscribe que este testigo merece confianza y sus afirmaciones merecen credibilidad, toda vez que el mismo no incurre en contradicciones, conoce el lugar de la obra donde ocurrieron los hechos sobre los cuales testifica, por su oficio, el cual está absolutamente asociado a los hechos, además que sus declaraciones resultan contestes o corroboradas por otros elementos y/o medios de prueba que obran en las actas procesales, como el Informe Complementario de Accidente de Trabajo del INPSASEL y/o las afirmaciones del propio actor en su libelo de demanda, lo que unido al hecho que esta declaración testifical aporta elementos útiles para la resolución de los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, este Juzgador le otorga todo su valor probatorio. Y así se decide.

   II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA CODEMANDADA CONSTRUCTORA ANACO, C. A.

   Solicitud de Informe: Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que indique: a) Si el demandante J.D.L.C.L.G., se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social; y b) En caso de ser afirmativo, que indique el nombre o razón social de la empresa o patrono que lo inscribió, con el objeto de demostrar que el demandante de autos, para el momento de la ocurrencia del presunto accidente, se encontraba amparado por el Sistema de Seguridad Social.

   Pues bien, las resultas de esta solicitud corren insertas en los folios 303 y 304 de la Pieza II de este Expediente, remitidas mediante el oficio No. 368, de fecha 28 de octubre de 2009, recibido en fecha 06/11/2009. Ahora bien, este Juzgador observa que a pesar de que dicho medio de prueba fue promovido, admitido y evacuado conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido sólo se aprecia que el ciudadano J.D.L.C.L.G. está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que su última afiliación estuvo a cargo de la empresa demandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., así como la fecha de dicha afiliación. No obstante, de esa información no se desprende elemento alguno que permita dilucidar los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia y muy especialmente, no constituye prueba alguna de exención de la responsabilidad subjetiva de la parte demandada, como lo pretende su representación judicial, toda vez que el carácter supletorio de las obligaciones que dispone el Título VIII: De los Infortunios en el Trabajo, de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo indica el artículo 585 de la mencionada Ley, comprende única, sola y exclusivamente las obligaciones expresamente indicadas en dicho Título, las cuales derivan en su totalidad de la responsabilidad objetiva del patrono, más no comprende de forma alguna, las indemnizaciones peticionadas por el actor en su libelo, las cuales derivan en su totalidad de la responsabilidad subjetiva de su empleadora (la empresa demandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A.) y están contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Razón por la cual se reitera, que la información aportada por este medio de prueba no es útil para resolver los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia y en consecuencia, se le desecha por impertinente. Y así se decide.

   Solicitud de Experticia: Practicada por un profesional de la medicina, a los fines de: a) Evaluar el estado físico y la capacidad para el trabajo del demandante. b) Verificar la presunta “LESIÓN TRAUMÁTICA DE RODILLA IZQUIERDA: ESGUINCE DE RODILLA IZQUIERDA”. c) En caso de ser verificada la patología, establecer el tratamiento y las posibles secuelas que ésta habría generado o podría generar.

   En relación con esta Experticia Médica, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, cumplidas las formalidades legales, designó como experto al médico traumatólogo Dr. E.R.H.M., cuyo informe pericial, que riela inserto al folio 141 de la III Pieza del presente Expediente, señala lo siguiente:

   Se trata de paciente masculino de 46 años quien en junio del año 2006 sufre accidente laboral, traumatismo en rodilla izquierda por lo cual es llevado a centro asistencia, Hospital General de Coro. Es atendido y se le diagnostica Esguince de Rodilla izquierda. Permaneció inmovilizado por 2 meses y medio.

   Luego hace rehabilitación por 6 meses. Actualmente con marcha con apoyo (bastón).

   Al examen físico realizado el día 26 de mayo del año en curso, se evidencia:

   Marcha con cojera, diferida con apoyo (bastón).

   Rodilla dolorosa, con deformidad en varo. No maniobras positivas para bostezo articular (esguince). Imposibilidad para extensión completa de la rodilla.

   De mantener dicha sintomatología va ha requerir cirugía para mejorar y así tener mejor calidad de vida. Así mismo poder optar a fuentes de trabajo.

   Dx: Gonartrosis Izquierda.

   Genus Varo Postraumático

   .

   Cabe destacar que en la Audiencia de Juicio, dicho experto al ser interrogado por las partes, concluyó que la lesión que padece el actor, ciudadano J.D.L.C.L.G., puede deformar o afectar su calidad de vida, por ser una articulación dolorosa y que si no se opera podría inmovilizar su rodilla.

   Ahora bien, observa este Sentenciador que dicha Experticia fue realizada conforme a los lineamientos establecidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que la misma aporta información útil para la resolución de los hechos controvertidos en esta Segunda Instancia, ya que demuestra las lesiones que padece el actor, así como la magnitud y el alcance de las mismas. En consecuencia, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   II.4) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA CODEMANDADA SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.).

   La Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), promovió exactamente los mismos medios de prueba que la codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., es decir, promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal de la causa solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el demandante J.D.L.C.L.G., se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social y que en caso de ser afirmativo, indique el nombre o razón social de la empresa o patrono que lo inscribió, así como también, promovió la prueba de experticia, a fin de que un profesional de la medicina evaluara el estado físico y la capacidad para el trabajo del demandante, verificara la presunta “LESIÓN TRAUMÁTICA DE RODILLA IZQUIERDA: ESGUINCE DE RODILLA IZQUIERDA” y en caso de ser verificada dicha patología, establecer el tratamiento y las posibles secuelas que esta habría generado o podría generar. Los resultados de las mencionadas pruebas corren respectivamente insertos del folio 303 al 304, de la pieza II del presente asunto, remitidos mediante el Oficio No. 368 de fecha 28 de octubre de 2009 y recibidos en fecha 06/11/2009, los relacionados con el informe, mientras que la experticia fue realizada por el Dr. E.R.H.M., cuyo informe pericial obra inserto al folio 141 de la III pieza del presente expediente.

   Pues bien, así las cosas, constatado por este Tribunal que los medios de prueba de ambas codemandadas son los mismos y siendo que esta Alzada ya valoró dichos medios de prueba justo en el sub-capítulo precedente, resulta absolutamente inoficioso volver a exponer las razones y motivos de dichas valoraciones, por lo que se tienen aquí por reproducidas. Y así se decide.

   II.5) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES.

   Corresponde ahora analizar los alegatos expuestos por las partes como motivos de apelación, expresados oralmente en la Audiencia que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, serán analizados y resueltos tales motivos de apelación en el orden de intervención de las partes. Y así se establece.

   II.5.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE.

   Los motivos de apelación esgrimidos por la representación judicial del actor, ciudadano J.D.L.C.L.G., son los siguientes:

PRIMERO

“No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia que declaró que la empresa SEGEMA no tiene cualidad para sostener este juicio.”

Al respecto observa esta Alzada, que este primer motivo de apelación está dirigido contra la parte de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia que declaró que la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), no tiene cualidad, ni interés para sostener el presente juicio, por lo que el demandante recurrente se alza contra esa parte de la decisión recurrida, por cuanto a su juicio (el de sus apoderados judiciales), dicha empresa si tiene absoluta cualidad e interés para sostenerlo, conforme al artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y precedentes jurisprudenciales que establecen la responsabilidad solidaria entre la empresa contratante y la empresa contratista, en relación con las obligaciones e indemnizaciones derivadas de infortunios laborales. Inclusive, la parte demandante recurrente indicó que la existencia de una relación de contratista-contratante entre ambas empresas codemandadas, no fue negada y por tanto, tampoco fue objeto de discusión en el debate, ya que la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.), únicamente negó su responsabilidad respecto del accidente, pero no la inexistencia de una relación contratante-contratista entre ambas empresas codemandadas.

Sobre este particular, la representación de la parte demandada alegó en su intervención que estaba de acuerdo con ese aspecto de la decisión del Tribunal de Primera Instancia, porque había hecho uso de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, la responsabilidad en materia de infortunios laborales contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, son de carácter personalísimo, es decir, son de carácter intuito personae.

En tal sentido, este primer motivo de apelación ha sido considerado IMPROCEDENTE por esta Alzada, no obstante, con fundamentos diferentes a los esgrimidas por ambas partes, sobre todo advirtiendo este Tribunal, que los precedentes judiciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que han aludido y acompañado tanto la parte actora como la parte demandada, han sido asumidos como si fuesen criterios jurisprudenciales encontrados, al punto de considerar sus abogados litigantes que los mismos resultan excluyentes, cuando real y jurídicamente no es así, pues a juicio de este Tribunal son absolutamente conciliables. Y así se establece.

Así las cosas, observa este Tribunal que por su parte, la representación judicial de la parte demandada indicó y acompañó como precedente judicial en su favor, la Sentencia No. 1.022 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., conforme a la cual, en materia de infortunios laborales, la responsabilidad que contempla la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es de carácter personalísimo o intuito personae. Para mejor inteligencia de este fallo, conviene transcribir un extracto de la mencionada decisión, el cual es del siguiente tenor:

No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PEDVSA PETRÓLEOS, S.A., al ser criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae, …

Por su parte, la representación de la parte actora indicó y acompañó como soporte de su posición, el criterio jurisprudencial establecido por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la Sentencia No. 1.349, de fecha 23 de enero de 2010, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., en la cual se condenó la responsabilidad solidaria existente entre contratista y contratante en casos de indemnización por infortunios laborales. Del mismo modo, se transcribe a continuación un extracto de dicha decisión, cuyo texto es el siguiente:

Respecto de la responsabilidad solidaria entre VEPRECA y CLARIANT DE VENEZUELA, C.A., ya la Sala, al resolver el recurso de casación anunciado por la parte actora, estableció supra que estas empresas resultan solidariamente responsables frente al trabajador con relación al accidente ocupacional sufrido.

Omisis…

En cuanto al grado de culpabilidad de la accionada, como se advirtió precedentemente, ninguna de las empresas co-demandadas le advirtió al trabajador de los riesgos específicos a los cuales se exponía al realizar su labor de vigilante en las instalaciones de CLARIANT DE VENEZUELA, C.A., entre los cuales se encontraban los de descarga eléctrica y mucho menos le fue impartida preparación alguna para prevenirlos. Como atenuantes de la responsabilidad patronal se observa que VEPRECA sufragó parte de los gastos de medicinas y exámenes médicos que el actor ameritó y también lo reubicó en la empresa, desempeñando un cargo de auxiliar administrativo luego del infortunio sufrido

.

Pues bien, como antes se dijo, estos precedentes judiciales se han venido tratando como si fueran contradictorios, sin embargo, este Tribunal Superior Laboral no los ve así. En este sentido, conviene destacar que efectivamente, no hay dudas de que el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, contempla una responsabilidad solidaria entre la empresa contratante y la empresa contratista respecto de las indemnizaciones que puedan derivarse con ocasión de infortunios laborales contempladas en esa misma Ley, no obstante, lo que ha venido determinando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias, es que dicha responsabilidad solidaria entre empresas contratantes y contratistas no es “automática”, es decir, que la misma no surge por el sólo hecho de demostrar la responsabilidad de una de las empresas involucradas. Y en este orden de ideas, el encabezado del artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, dispone lo siguiente:

Artículo 127. La empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de normativa de seguridad y s.l., de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Al respecto, lo que ha sostenido la Sala de Casación Social es que si bien es cierto que la norma dispone una responsabilidad solidaria entre las empresas contratantes y contratistas o intermediarias, dicha responsabilidad es de carácter personalísimo o intuito personae, en el sentido de demostrar en el caso de cada empresa involucrada, el incumplimiento de las normas o las omisiones de las obligaciones que la LOPCYMAT les asigna como patronos, lo que aplicado al caso particular de autos impone la condición de demostrar no sólo la responsabilidad subjetiva de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A. como contratista o empresa intermediaria, sino también, la responsabilidad subjetiva de la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., como contratante o empresa principal, para que entonces, resulte procedente la responsabilidad solidaria entre ambas empresas, dispuesta en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. No obstante, como la responsabilidad subjetiva, es decir, el incumplimiento de normas relacionadas con la seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo contenidas en la LOPCYMAT, sólo se comprobó respecto de la codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., no es procedente aplicar la responsabilidad solidaria sobre la empresa contratante o principal SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. Y así se decide.

Cabe destacar que no existe en las actas procesales, un sólo elemento que determine la responsabilidad subjetiva por omisión de obligaciones impuestas por la LOPCYMAT, respecto de la empresa contratante y codemandada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., como en efecto sí ocurre respecto de la empresa contratista y codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A. Nótese inclusive que en la citada sentencia del año 2010, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado ponente, Dr. A.V.C., ilustra detalladamente las obligaciones que en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo omitió o incumplió cada empresa, es decir, las obligaciones que incumplió la empresa contratante o principal y las obligaciones que incumplió la empresa contratada o intermediaria, de modo que no hubiese duda acerca de la demostración de la responsabilidad subjetiva de cada una de ellas individualmente consideradas, lo que activa la responsabilidad solidaria de ambas que dispone el encabezamiento del artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Es decir, en dicha sentencia se cubre la condición previa para que se active la responsabilidad solidaria de ambas empresas, la cual es, la demostración de la responsabilidad subjetiva de cada una de esas empresas (contratante y contratista), individualmente consideradas, de manera personalísima o intuito personae.

No obstante, en el caso de autos como ya se estableció, no existen elementos que determinen el incumplimiento de obligaciones impuestas por la LOPCYMAT respecto de la empresa contratante SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., razón por la cual se concluye en la improcedencia de declarar a dicha empresa solidariamente responsable conforme al artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Luego, siendo que todas las pretensiones del actor derivan de la responsabilidad subjetiva establecida por la mencionada Ley y considerando que tal responsabilidad no está demostrada respecto de la codemandada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., es forzoso declarar que la misma no tiene cualidad ni interés para sostener este juicio y por consecuencia, declarar que la decisión recurrida en lo que a este aspecto se refiere, está ajustada a derecho, por lo que resulta IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte actora. Y así se decide.

SEGUNDO

“El A Quo deja a esta representación en estado de indefensión al desechar del proceso y no valorar pruebas que fueron promovidas, admitidas y evacuadas, específicamente los Estatutos y Actas Constitutivas de las empresas codemandadas SEGEMA, C. A. y CONSTRUCTORA ANACO, C. A., así como una prueba de informe cuyo resultado consta en actas y que el Tribunal desechó aún cuando el ente emisor, en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dio respuesta parcial indicando que el riesgo que asume la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., es un riesgo máximo”.

Este segundo motivo de apelación de la parte actora va dirigido contra la parte de la decisión que a su entender, de manera indebida desechó al menos dos instrumentos, a saber, las fotocopias simples de las actas constitutivas de las empresas demandadas CONSTRUCTORA ANACO, C. A., y SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., respectivamente. Asimismo, indicó la representación judicial del demandante recurrente, que la sentencia recurrida también desechó indebidamente, el informe que establece que la codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., presenta un nivel de riesgo grado 3, mejor conocido como “máximo riesgo”. Pues bien, este segundo motivo de apelación también ha sido declarado IMPROCEDENTE por esta Alzada. Y así se establece.

En relación con el Informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A, presenta un riesgo grado 3 o “máximo riesgo”, en virtud de las actividades que desarrolla la misma, observa esta Alzada que, lejos de la afirmación sostenida por la representación judicial de la parte actora, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio si valoró dicho medio de prueba, tal y como se evidencia de la sentencia recurrida, específicamente desde el último párrafo del folio 249 hasta el segundo párrafo del folio 250 de la Pieza III del presente asunto. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia desechó tal medio de prueba por considerar, que el riesgo que representa la empresa (“riesgo máximo”), no aporta elementos que resuelvan la controversia planteada. Criterio que comparte esta Alzada, destacando que dicha decisión valorativa no sólo está ajustada a derecho, sino que adicionalmente no causa indefensión alguna a la parte demandante promovente, toda vez que no puede producirse indefensión por la desestimación de un medio de prueba que no aporta nada a la resolución del conflicto. Por lo que esta Alzada, declara IMPROCEDENTE este particular argumento de este segundo motivo de apelación. Y así se establece.

Por su parte, en relación con la presunta indefensión que le causó a la parte actora según lo denuncia, al haber desechado el Tribunal de Juicio las fotocopias simples de las actas constitutivas de las empresas demandadas CONSTRUCTORA ANACO, C. A. y SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A., este Tribunal coincide absoluta y totalmente con el Tribunal A Quo, dado que dichos documentos fueron desechados, habida consideración de su mala promoción. En este sentido, se desprende del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, específicamente del folio 88 de la Pieza I de este asunto, que dichos documentos al ser promovidas, no fueron acompañados o consignadas. Al respecto, la parte actora al promover el acta constitutiva de la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., indicó textualmente que la misma “… se producirá y consignará en la oportunidad de la evacuación de pruebas por escrito, como demostrativa del objeto social, sus órganos de dirección y capital accionario”. Y lo propio se hizo con la promoción del acta constitutiva de la empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A.

Sobre este particular, el Tribunal advierte que en materia de pruebas documentales, el acto de su promoción no se perfecciona con el enunciado oportuno del instrumento e indicando su pertinencia en el proceso, pues necesario e indispensable es acompañar el instrumento mismo, toda vez que conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “el Juez de sustanciación, mediación y ejecución, una vez finalizada la audiencia preliminar, en ese mismo acto, incorporará al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio”, ya que la norma anterior (LOPT, art. 73), previamente ha dispuesto que “la oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley”.

Así las cosas, es evidente que al no acompañar la representación judicial del demandante promovente las fotocopias simples de los documentos promovidos en el mismo acto de su promoción, desde luego que conforme a las normas delatadas no podía hacerlo en otra oportunidad del proceso, porque el derecho de acompañar los originales o fotocopias certificadas de documentos después de la audiencia preliminar únicamente nace, cuando habiendo sido promovida y acompañada la fotocopia simple de un documento (cosa que no hizo el actor), dicha fotocopia es desconocida o impugnada, teniendo el derecho la parte promovente de insistir en su apreciación, “con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia”, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, como antes se dijo, ese no es el caso de autos, ya que el actor promovente no acompañó de forma alguna con su promoción, los documentos patrocinados, pretendiendo consignarlos en la audiencia de juicio, cuando por supuesto, ya había precluído el lapso para hacerlo. Tales circunstancias fueron explicadas pormenorizadamente por el Tribunal A Quo, razones por las que esta Alzada considera que ese aspecto de la sentencia recurrida está ajustada a derecho y no produce de forma alguna, indefensión a la parte actora, sobre todo si se adicionalmente se considera, que el hecho de dedicarse las empresas codemandadas al mismo giro y tener objetos sociales similares (como lo afirma la parte actora recurrente), no activa la responsabilidad solidaria del artículo 127 de la LOPCYMAT, según se explicó detalladamente en el motivo de apelación precedente. En consecuencia, por todas estas razones, se declara igualmente IMPROCEDENTE este segundo motivo de apelación del demandante recurrente. Y así se decide.

TERCERO

“Se pide al Tribunal que reexamine el criterio conforme al cual el Tribunal A Quo declaró sin lugar la indemnización prevista en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”.

Sobre este tercer motivo de apelación esgrimido por la representación judicial de la parte demandante, se ha indicado que el daño y las lesiones padecidas por el actor, le producen deformaciones y secuelas que van mucho más allá y que limitan sus facultades humanas, por lo que a su juicio, ha debido ser condenada la indemnización establecida en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, como lo había solicitado en su libelo el actor. En este sentido, conviene transcribir parcialmente el contenido de la mencionada norma, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. Omissis…

2. Omissis…

3. Omissis…

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. Omissis…

6. Omissis…

Omissis…

Omissis…

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

Omissis…

. (Subrayado del Tribunal).

Por su parte, el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo dispone que:

Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Como puede apreciarse del análisis conjunto de las normas que anteceden, el derecho de un trabajador a ser indemnizado conforme al penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (nótese que realmente es el penúltimo aparte de esta norma y no el último aparte, como erradamente lo indica la parte actora, ya que inclusive, el último aparte de esta norma no contempla ningún tipo de indemnización); es procedente “cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley”, es decir, cuando ocurran deformaciones permanentes “que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado”. En otras palabras, dicha indemnización sólo procede cuando la lesión sufrida produzca una secuela permanente en la “integridad emocional y psíquica del trabajador”.

Así las cosas, observa este Tribunal que el caso de autos trata de un accidente de trabajo y que el mismo produce en el actor una Discapacidad Parcial Permanente, la cual, afecta su capacidad de ganancias, por cuanto siendo un obrero, está limitado para “actividades de manejo de cargas pesadas, deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, movimientos de dorsi-flexión de miembros inferiores”, relacionadas todas con el oficio del demandante. Sin embargo, la característica específica que exige el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCIMAT, en concordancia con el artículo 71 ejusdem, para que resulte procedente la indemnización solicitada, como lo es la alteración de la “integridad emocional y psíquica del trabajador”, no está demostrada de forma alguna en las actas procesales, ya que entre todas las evaluaciones médicas que los funcionarios especializados de Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL), adscritos a la DIRESAT FALCÓN le practicaron al actor y entre todos los informes médicos que obran en las actas procesales y dentro de las declaraciones dadas por esos mismos médicos cuando llamados por el Tribunal comparecieron a la Audiencia de Juicio, ninguna constancia, ningún certificado, ningún informe, ni declaración de experto alguno, refiere la condición psíquica o emocional del trabajador, por lo que no existe en las actas procesales elemento alguno que permita saber si el actor ha resultado afectado en su “integridad emocional y psíquica”, ni mucho menos, en que grado o nivel, es decir, si tal afectación emocional y/o psíquica es de carácter permanente y ha vulnerado su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, como lo exige la norma.

Igualmente se observa que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio declaró procedente la indemnización a que se contrae el numeral 4 del mismo artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, negó la indemnización del penúltimo aparte de dicha norma (aunque la representación del actor indica que es el último aparte, no obstante, ese aparte final, como antes se dijo, no contempla indemnización alguna). Al respecto, esta Alzada coincide absolutamente con el Tribunal A Quo en relación con la negativa de condenar dicha indemnización del penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, por las razones expuestas en el párrafo precedente, es decir, porque dicha indemnización no procede ante cualquier deformación o secuela, sino que debe tratarse de una secuela de carácter permanente y ésta debe vulnerar la facultad humana del trabajador más allá de la pérdida de su capacidad de generar ganancias, en las “condiciones y circunstancias contempladas en el articulo 71 de esta Ley”, o sea, una secuela que altere la integridad psíquica y emocional del actor, lo que no está comprobado en las actas de forma alguna. Y así se declara.

En consecuencia, siendo que en materia de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono por el incumplimiento de las obligaciones a que se contrae la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la carga de la prueba corresponde al trabajador, conforme lo ha sostenido invariablemente la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y visto que en el caso bajo estudio, dicha carga probatoria no fue satisfecha de modo alguno; este Tribunal Superior del Trabajo coincide con el Tribunal de Primera Instancia de Juicio que declaró improcedente dicha indemnización y así lo ratifica esta Alzada, por lo que este tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente, se declara igualmente IMPROCEDENTE. Y así se decide.

CUARTO

“Se pide al Tribunal que reexamine el criterio conforme al cual fue establecido el monto por concepto de daño moral en la cantidad de Bolívares Veinte Mil Exactos, por cuanto se considera insuficiente, dadas las secuelas dejadas por el accidente”.

En relación con este cuarto y último motivo de apelación sostenido por la representación judicial del actor, se observa que el mismo está relacionado con la indemnización por daño moral. Más específicamente ha dicho la parte demandante recurrente a través de su apoderado judicial, que no está de acuerdo con la estimación de dicha indemnización que hizo el Tribunal A Quo, por considerarla baja, ya que a su juicio, dicha estimación fijada en la cantidad de Bolívares Veinte Mil Exactos (Bs. 20.000,00), apenas constituye la quinta (1/5) parte de lo que estimó y solicitó el actor, en la cantidad de Bolívares Cien Mil Exactos (Bs. 100.000,00). Del mismo modo alegó el apoderado judicial del demandante de autos, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no consideró entre otras circunstancias, que una vez ocurrido el accidente de trabajo, la parte patronal demandada no cumplió con sus responsabilidades establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que tampoco consideró las condiciones sociales y culturales del actor, ni la circunstancia de su relativa juventud, en el sentido de contar con cuarenta y un (41) años de edad cuando ocurrió el accidente laboral que nos ocupa, circunstancias éstas que a su entender han debido ser considerados al momento de ponderar el daño moral sufrido por el actor, cuya estimación, a todo evento, debe ser superior a la que estableció la recurrida, afirmó.

Al respecto, de la revisión minuciosa de la sentencia recurrida se observa, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, contrariamente a las afirmaciones del apoderado judicial del actor recurrente, si ajustó su decisión en lo que respecta a la estimación de la indemnización por concepto de daño moral, a todos y cada uno de los parámetros que jurisprudencialmente ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Tal afirmación se desprende del texto del fallo cuestionado al decidir tal pedimento, lo que puede apreciarse exactamente entre los folios 259, 260 y 261 de la Pieza III de este asunto, haciendo expresamente el Tribunal A Quo el análisis de aspectos objetivos de su estimación, como la entidad o importancia del daño, el grado de culpabilidad de la parte demandada, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del demandante (aspecto éste denunciado por el actor recurrente como no considerado o no estimado por el Juez de Primera Instancia ), la capacidad económica de la parte demandada, los posibles atenuantes a favor de la parte patronal (aspecto éste también denunciado por el actor recurrente como no considerado o no estimado por el Juez de Primera Instancia), el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la que disfrutaba antes del accidente, así como las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que consideró equitativa y justa en este caso, dentro de las cuales expresamente consideró la edad del actor al momento de sufrir el accidente de autos (aspecto éste también denunciado por el actor recurrente como no considerado o no estimado por el Juez de Primera Instancia); todo lo cual permite desestimar las alegaciones expuestas por el apoderado judicial del actor recurrente y sobre todo, lo que resulta más útil e importante, permite controlar la legalidad del monto que condenó la recurrida por concepto de indemnización por daño moral, el cual, a juicio de esta Alzada fue estimado con estricto apego a las exigencias jurisprudenciales, por lo que se confirma. En consecuencia, este cuarto y último motivo de apelación de la parte accionante recurrente, se declara igualmente IMPROCEDENTE. Y así se decide.

Sin embargo, a pesar de la decisión precedente, resulta útil y oportuno advertir que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio condenó la indemnización por daño moral, basándose en la responsabilidad subjetiva patronal de la parte demandada, tal como lo pidió el actor, muy a pesar de que el daño moral también puede derivarse de la responsabilidad objetiva patronal. Pero es el caso que en su decisión, el Tribunal A Quo señala en dos oportunidades que no quedó demostrada dicha responsabilidad subjetiva de la parte patronal, que es el sustento fáctico de la indemnización por daño moral condenada, incurriendo de este modo la recurrida en una contradicción, puesto que todas las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (incluida desde luego la indemnización también condenada del numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT), corresponden siempre que esté demostrada en autos la responsabilidad subjetiva patronal, entendida ésta como la omisión o el incumplimiento por parte del empleador de obligaciones que le impone la mencionada Ley.

En tal sentido, se ve forzado este Tribunal Superior a modificar este aspecto de la sentencia recurrida que indica que no quedó demostrada la responsabilidad subjetiva de la parte patronal CONSTRUCTORA ANACO, C. A., por cuanto no hay dudas en el presente asunto que el actor cumplió con la obligación de demostrar de manera diligente, el incumplimiento de las normas relacionadas con aspectos sobre salud y seguridad en el trabajo por parte de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., por lo que para esta Alzada está debidamente demostrada la responsabilidad subjetiva patronal. Y así se establece.

Finalmente, habiendo sido declarados IMPROCEDENTES todos y cada uno de los motivos de apelación de la parte demandante recurrente, en consecuencia es forzoso declarar SIN LUGAR su recurso de apelación. Y así se decide.

II.5.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

La representación judicial de la parte codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., argumentó los siguientes motivos de apelación:

PRIMERO

“El A Quo condenó a mi representada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., al pago de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin estar demostrada la relación de causalidad entre las omisiones del patrono y el daño sufrido por el trabajador, ni el conocimiento de mi representada sobre las condiciones riesgosas”.

En este sentido indicó la representación judicial de la parte demandada, que no está de acuerdo con la condena que estableció la recurrida sobre su representada en relación con la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con base en dos razones. La primera de ellas es que a su entender, no está demostrado el vínculo causal de la pretensión, es decir, la relación causal que debe existir entre las lesiones sufridas por el actor y la conducta supuestamente omisiva desplegada por su representada. Y en segundo lugar, tampoco está demostrado el conocimiento sobre las condiciones riesgosas por parte del patrono, conocimiento que debe demostrarse que el patrono tiene para que proceda la indemnización a que se contrae dicha norma.

Así las cosas, en relación con el primero de los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la demandada para sostener este primer motivo de apelación, conforme al cual y según su entender, no está demostrado en este caso el vínculo causal entre la conducta omisiva desplegada por la parte patronal y el daño causado al trabajador, observa este Tribunal Superior del Trabajo que lejos de esa apreciación, el mencionado nexo causal si está demostrado en las actas procesales. De hecho, este Juzgador se encuentra absolutamente convencido, mas allá inclusive de la duda razonable, que en el presente asunto está detallada y pormenorizadamente demostrado el vínculo o la relación causal entre la conducta omisiva desplegada por la parte patronal y el daño sufrido por el demandante. Así se desprende del Informe Técnico Complementario de Accidente, emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL), el cual fue promovido, admitido y evacuado conforme a derecho y riela del folio 107 al folio 117 de la Pieza I del presente asunto. En dicho Informe concluye la Ing. Francys Pirela Herrera, en su condición de Coordinadora Regional de Inspectores del Estado Falcón, exactamente en el Capítulo denominado FACTORES CAUSALES DEL ACCIDENTE (folios 114, 115 y 116 de la Pieza I de este expediente), que dentro de las causas inmediatas que produjeron el accidente donde resultó lesionado el actor se encuentran: “Aberturas y huecos sin ningún tipo de señalización: … Falta de delimitación de zonas de trabajo y paso: … Objetos pesados por su naturaleza: …”. Y más adelante indicó como causas básicas para la ocurrencia del mismo accidente: “Supervisión inexistente: … Falla en la detección, evaluación y control de los riesgos: … Operaciones peligrosas dejadas a la elección de los trabajadores: …”. Desde luego que, la suma de todas estas omisiones en el cumplimiento de sus obligaciones patronales, detectadas y determinadas por el organismo competente para ello, se constituyen en la causa del accidente donde resultó lesionado el actor, produciéndole como daño una “Lesión Traumática de Rodilla Izquierda: Esguince de rodilla izquierda que origina una Discapacidad Parcial Permanente para actividades de manejo de cargas pesadas, deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, movimientos de dorsi-flexión de miembros inferiores”, todo lo cual se evidencia de la Certificación emanada de la DIRESAT-FALCÓN que obra en los folios 105 y 106 de la Pieza I de este asunto. Luego, como puede apreciarse, no es cierto que no esté demostrado el vínculo causa-efecto entre el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empleadora y el daño sufrido por el trabajador, ya que tal y como ha sido explicado, dicho nexo causal está absolutamente demostrado en actas. En consecuencia, este primer argumento utilizado para sostener el primer motivo de apelación de la parte demandada recurrente, se declara IMPROCEDENTE. Y así se declara.

Inclusive, para mayor abundancia de la declaración que precede, se destaca que la codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., no sólo incumplió las obligaciones específicas que guardan relación directa con la ocurrencia del accidente de marras referidas en el párrafo anterior, sino que igualmente incumplió otras obligaciones generales que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relacionadas también con la ocurrencia del accidente de autos, tal y como se desprende del mencionado Informe Técnico Complementario de Accidente, en cuyos literales A, B, E y F, respectivamente se constató que la codemandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a pesar de contar con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, “el mismo no está elaborado con la participación de trabajadoras y trabajadores”; que a pesar de contar con las Constancias de Información de los Principios de la Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres, “las mismas no están elaboradas considerando el puesto de trabajo”; que “no cuenta con el Estudio de Relación Persona/Sistema de Trabajo/Máquina”; y que “no cuenta con Comité de Seguridad y S.L.”; entre otras omisiones importantes que evidencian su incumplimiento respecto de normas de prevención, salud y seguridad laboral incidentes en la ocurrencia del accidente donde resultó lesionado el demandante. Y así se declara.

Igualmente conviene destacar que el mencionado Informe Técnico Complementario de Accidente emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón (DIRESAT-FALCÓN), constituye un documento público conforme al encabezamiento del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual no fue tachado de forma alguna, por lo que su valor probatorio en este p.l. se encuentra incólume, muy a pesar de la oposición al mismo, hecha por la representación de la parte demandada en la Audiencia de Juicio, por cuanto, como acertadamente lo determinó el Tribunal de Primera Instancia, no era ese el mecanismo procesal para atacar dicho instrumento, dada su naturaleza pública. Y en efecto esta Alzada observa que, si la parte demandada estaba en desacuerdo con ese documento o consideraba que había incongruencia o contradicción en el contenido del mismo o que fue violado el procedimiento administrativo, debió atacarlo bien en sede administrativa a través del recurso de reconsideración o del recurso jerárquico o en sede judicial, a través del recurso de nulidad o en este juicio por vía de tacha, más no “oponiéndose” al mismo, el cual no es un mecanismo procesalmente válido para inutilizar su valor probatorio, razón por la cual se establece, al igual que lo hizo el Tribunal de Primera Instancia, que el mencionado Informe Técnico Complementario de Accidente cuenta con todo su valor probatorio. Y así se declara.

Pues bien, todas las circunstancias descritas que demuestran las omisiones y el incumplimiento de normas sobre prevención, salud y seguridad laboral por la parte patronal, constituyen a juicio de esta Alzada, demostraciones inequívocas del nexo de causalidad entre la conducta omisiva de la empleadora de autos, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A. y la ocurrencia del accidente que le produjo el daño al actor, el ciudadano J.D.L.C.L.G., por lo que este primer argumento que fundamenta el primer motivo de apelación de la demandada recurrente se declara, absolutamente IMPROCEDENTE. Y así se establece.

Por su parte, en lo que respecta al segundo de los argumentos utilizados para sostener este primer motivo de apelación de la accionada de autos, conforme al cual su condenatoria a pagar la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no procede, porque a su juicio debió demostrarse que el patrono estaba en conocimiento de las condiciones riesgosas o inseguras de trabajo; esta Alzada observa que tal exigencia no es legal, ni aún jurisprudencial, es decir, tal circunstancia de hecho, como es el conocimiento de la existencia de los riesgos por parte del patrono, no es un requisito que exija la norma para que opere la responsabilidad subjetiva del patrono, que a su vez, en casos de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco 25%, hace procedente la indemnización condenada por la recurrida. En otras palabras, el desconocimiento de las circunstancias riesgosas o peligrosas por parte del patrono, no constituye una causa liberatoria de su responsabilidad subjetiva, como erróneamente lo pretende el apoderado judicial de la parte demandada. En consecuencia, siendo que tal circunstancia no es exigible para que proceda la indemnización solicitada por el actor, condenada por el A Quo y apelada por la empresa demandada, forzoso es declarar que la condena establecida por la recurrida no desconoce ningún requisito y está ajustada a derecho, razones por las que es forzoso declarar igualmente IMPROCEDENTE, este segundo argumento del primer motivo de apelación de la accionada de autos. Y así se declara.

SEGUNDO

“El A Quo no consideró el Informe emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se indica que el trabajador demandante está afiliado al Sistema de Seguridad Social por la empresa ANACO, C. A., desechándolo indebidamente del proceso por estimarlo irrelevante”.

En este sentido, ha dicho la representación judicial de la parte demandada, que a su juicio ha debido tomarse en cuenta la inscripción del trabajador demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de su representada (la empresa demandada), toda vez que las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patronal en materia de infortunios laborales según su opinión, corresponde satisfacerlas en principio, al Sistema de Seguridad Social y sólo en forma supletoria, a la parte patronal directamente, cuando ésta no ha cumplido con su deber de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.). Pero que en el caso de autos su representada, había cumplido ese deber y por tanto a su entender, no le corresponde satisfacer dichas obligaciones, las cuales corresponden al mencionado Instituto, agregando que por el contrario, el hecho de haber inscrito la demandada al actor en el Sistema de Seguridad Social, no sólo la libera de responsabilidad, sino que adicionalmente constituye un elemento atenuante a los efectos de determinar la indemnización que llegare a condenarse.

Pues bien, este segundo motivo de apelación también ha sido declarado IMPROCEDENTE por esta Alzada, por las razones que a continuación se indican. En primer lugar, porque contrariamente a la afirmación del apoderado judicial de la demandada recurrente, el Informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S), conforme al cual, la empresa demandada CONSTRUCTORA ANACO, C. A., inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al trabajador demandante; no fue desechado de forma alguna por el A Quo, sino que por el contrario, dicho Informe fue debidamente valorado, tal y como se desprende del texto íntegro de la sentencia recurrida, específicamente entre los folios 256 y 257 de la Pieza III de este Expediente. De modo que el sustento fáctico de este argumento no se corresponde con la realidad procesal. Y así se declara.

En segundo lugar, debe recordarse que el carácter supletorio de la responsabilidad patronal establecido por el artículo 585 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en materia de infortunios laborales, única y exclusivamente aplica en el caso de los infortunios laborales establecidos en la mencionada Ley, los cuales derivan todos de la responsabilidad objetiva del patrono, mientras que la mencionada supletoriedad no es procedente en los casos de las indemnizaciones que contempla la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las cuales derivan todas de la responsabilidad subjetiva del patrono, la cual, como se sabe, es de carácter personalísimo o intuite personae. Ahora bien, se desprende del libelo de demanda (folios del 1 al 13 de la Pieza I de este Expediente), que todas las pretensiones del actor están fundadas en la responsabilidad subjetiva de su empleadora, por lo que exige el pago de indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente en su artículo 130, por lo que a los efectos de establecer la responsabilidad del pago de las indemnizaciones que reclama el demandante, poco o nada importa determinar si la empresa demandada CONSTRUCCTORA ANACO, C. A., lo inscribió o no en el Sistema de Seguridad Social, por cuanto dado el tipo de indemnizaciones que pretende, basadas en la responsabilidad subjetiva de su patrono y contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde luego que la única persona responsable de su satisfacción puede ser su empleadora, es decir, la empresa demandada y bajo ningún concepto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como erróneamente lo pide el apoderado judicial de la accionada recurrente. Y así se declara.

Finalmente, en relación con este segundo motivo de apelación de la demandada apelante, es importante advertir que, cuando la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido “los posibles atenuantes a favor del responsable”, entre muchos otros aspectos que debe estimar el Juez para establecer la cuantificación del daño moral, se refiere a conductas responsablemente asumidas por la empresa, antes o después de la ocurrencia del accidente. En el primer orden de conductas se inscriben aquellas dirigidas a prevenir, mitigar y/o neutralizar situaciones peligrosas o actividades riesgosas, así como aquellas dirigidas a establecer una cultura preventiva, saludable y segura en la empresa, mientras que en el segundo orden de conductas están, aquellas dirigidas a mitigar el daño emergente sufrido por el trabajador víctima del accidente, con ocasión precisamente del infortunio laboral, tales como proveer los primeros auxilios, asumir gastos médicos, evaluaciones y exámenes diagnósticos, medicamentos, entre otras. Desde luego, que la inscripción del trabajador en el Sistema de Seguridad Social por parte del patrono, es una responsabilidad legal de éste y su realización puede ser tomada en consideración como atenuante, ponderada en conjunto con otras circunstancias como las mencionadas. Sin embargo, tal circunstancia individualmente considerada, no constituye por sí sola un atenuante cuando existe abrumadora evidencia del incumplimiento del resto de las obligaciones que en materia de prevención, salud y seguridad laboral le impone la Ley al patrono o cuando no existe evidencia alguna de haberse prestado algún tipo de auxilio económico e inclusive moral al trabajador lesionado con ocasión del accidente de trabajo, como ocurre en el caso de marras. Y así se declara.

Así las cosas, de las razones precedentes forzosamente debe declarase IMPROCEDENTE este segundo motivo de apelación de la demandada recurrente. Y así se decide.

TERCERO

“Cuando el A Quo condenó la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, se apartó de acuerdo a nuestro criterio, del principio de equidad, por cuanto condenó esa indemnización en su límite máximo conforme a lo peticionado por el actor”.

El tercer motivo de apelación de la parte demandada indica que se alza contra la parte de la sentencia que habiendo condenado a su representada al pago de la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo hizo en su límite superior, es decir, en el límite máximo permitido por la norma, sin considerar las circunstancias que a su entender resultan atenuantes y que permitirían condenar dicha indemnización por un límite inferior al dispuesto por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio.

Pues bien, este particular motivo de apelación ha sido considerado PARCIALMENTE PROCEDENTE por esta Alzada, por las razones que a continuación se explican:

Lo primero que debe advertirse es que la sentencia recurrida no explica en forma ni momento alguno, por qué condenó en su límite máximo la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Es decir, disponiendo dicha norma un límite máximo, que es el “salario correspondiente a no más de cinco (5) años” y un límite mínimo, que es el “salario correspondiente a no menos de dos (2) años”, para condenar la indemnización que establece esta disposición, no es suficiente motivar sólo su procedencia, pues necesario es motivar también el establecimiento del límite condenado a los efectos del control de la decisión. Dicha omisión se evidencia del texto mismo de la sentencia recurrida, la cual, en la única parte de su contenido que se refiere a la condenatoria de la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente al folio 261 de la Pieza III de este Expediente, indicó lo siguiente:

Por otra parte se condena a la Empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a pagar al ex-trabajador la Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 4, quien para la fecha del accidente percibía la cantidad de Bs. 47,90 que multiplicado por la cantidad equivalente a cinco años, arroja la cantidad de 1825 días, para un monto a pagar por dicho concepto de Bolívares Fuertes de 87.417,50

. (Subrayado de esta Alzada).

Como puede verse, el extracto precedente de forma alguna explica por que se condenó la indemnización referida en su límite máximo, como tampoco explica las razones que hacen procedente en el caso concreto su condena. Sin embargo, esta segunda omisión está subsanada en otras partes y consideraciones hechas en la sentencia recurrida, las cuales explican la existencia de las circunstancias fácticas que la hacen procedente, así como la responsabilidad de la demandada de autos. Empero, lo que respecta a la justificación de la aplicación del límite máximo que dispone la norma, definitivamente no está motivado en el fallo recurrido, razón por la que este Tribunal Superior comparte parcialmente lo alegado por el apoderado judicial de la demandada recurrente, ya que ciertamente no fue motivada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, la parte de su decisión que condenó en su límite máximo la indemnización reclamada. Y así se declara.

No obstante, esta Alzada llega a la misma conclusión que estableció el A Quo, en relación con el límite de esa indemnización que corresponde imponer al caso concreto bajo estudio. Es decir, a juicio de esta superioridad jurisdiccional, condenar a la demandada recurrente al pago de la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y hacerlo en su límite máximo, está ajustado a derecho, dadas las circunstancias de hecho demostradas en las actas procesales. En este orden de ideas, observa este Tribunal que efectivamente estamos en presencia de un accidente de trabajo, derivado de la violación de normas legales sobre seguridad y salud en el trabajo por parte de la empleadora, lo que ha producido en su víctima una Discapacidad Parcial Permanente por lesión traumática de rodilla izquierda, todo lo cual está suficientemente demostrado en actas.

Por su parte, en lo que respecta al límite de la sanción a imponer, dispone el encabezamiento del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que éste se establecerá, “de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión”. En este sentido, observa quien suscribe que la empleadora demandada, de conformidad con el Informe Técnico Complementario de Accidente que obra en las actas procesales del folio 107 al 117 de la Pieza I de este Expediente, “cuenta con Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, no obstante, el mismo no está elaborado con la participación de trabajadoras y trabajadores”; lo que de conformidad con el numeral 5 del artículo 118 de la LOPCYMAT es una infracción leve. Que a pesar de contar con las Constancias de Información de los Principios de la Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres, “las mismas no están elaboradas considerando el puesto de trabajo”; lo que de conformidad con el numeral 22 del artículo 119 de la LOPCYMAT es una infracción grave, ya que la información sobre los principios de la prevención no se hizo de conformidad con la Ley. También se observa “que la prenombrada empresa no cuenta con constancias de exámenes médicos pre y post empleo referidos al ciudadano José de la Cruz Longa”, lo que de conformidad con el numeral 16 del artículo 119 de la LOPCYMAT es una infracción grave. Del mismo modo, la empresa demandada “no cuenta con el Estudio de Relación Persona/Sistema de Trabajo/Máquina” y tampoco “cuenta con Comité de Seguridad y S.L.”; lo que de conformidad con el numeral 10 del artículo 120 de la LOPCYMAT es una infracción muy grave. Asimismo, la empresa demandada “no cuenta con Programa de Mantenimiento Preventivo a Máquinas, Equipos y herramientas”, lo que de conformidad con el numeral 6 del artículo 119 de la LOPCYMAT es una infracción grave. Tampoco “cuenta con informe de investigación por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo”, ni “con declaración de accidente ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales”, lo que de conformidad con el numeral 6 del artículo 120 de la LOPCYMAT es una infracción muy grave. Así las cosas, desde el punto de vista de la gravedad de las faltas de la empresa demandada, desde luego que hay razones para condenar la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la LOPSYMAT, en su límite superior. Y así se declara.

Y en lo que respecta a la gravedad de la lesión, que es el otro elemento que debe ser ponderado para determinar el nivel de la indemnización a pagar por la empleadora subjetivamente responsable del daño, observa este Tribunal que el actor padece una Discapacidad Parcial Permanente por lesión traumática de rodilla izquierda, “para actividades de manejo de cargas pesadas, deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, movimientos de dorsi-flexión de miembros inferiores”, según consta en la Certificación emanada del INPSASEL que obra inserta en los folios 105 y 106 de la Pieza I de este Expediente. Asimismo, del Informe Médico que riela al folio 141 de la Pieza III de este Expediente, suscrito por el Dr. E.R.H.M. y solicitado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, se desprende que a la fecha de la evaluación médica practicada al actor en junio de 2011, dos (2) años después del accidente laboral que lo lesionó drásticamente, aún éste no podía optar a fuentes de trabajo. Dicho Informe Médico es del siguiente tenor:

"Se trata de paciente masculino de 46 años quien en junio del año 2006 sufre accidente laboral, traumatismo en rodilla izquierda por lo cual es llevado a centro asistencial, Hospital General de Coro. Es atendido y se le diagnostica Esguince de Rodilla izquierda. Permaneció inmovilizado por 2 meses y medio.

Luego hace rehabilitación por 6 meses. Actualmente con marcha con apoyo (bastón).

Al examen físico realizado el día 26 de mayo del año en curso, se evidencia:

Marcha con cojera, diferida con apoyo (bastón).

Rodilla dolorosa, con deformidad en varo. No maniobras positivas para bostezo articular (esguince). Imposibilidad para extensión completa de la rodilla.

De mantener dicha sintomatología va ha requerir cirugía para mejorar y así tener mejor calidad de vida. Así mismo poder optar a fuentes de trabajo.

Dx: Gonartrosis Izquierda.

Genus Varo Postraumático". (Subrayado del tribunal).

En consecuencia, considerando la gravedad de las lesiones sufridas por el actor recurrente, habida consideración que las mismas afectan su capacidad física para su profesión u oficio habitual, sumado al hecho de la gravedad de las faltas en el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la prevención, salud y seguridad laborales por parte de la empresa demandada, no hay dudas para quien suscribe que la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es procedente en el caso de autos y adicionalmente, que es procedente en su límite máximo, como acertadamente lo condenó el Tribunal de Primera Instancia de Juicio. Y así se declara.

En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, este tercer motivo de apelación de la demandada recurrente es declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, ya que por una parte no fue motivada en la sentencia recurrida la decisión de condenar en su límite máximo la indemnización reclamada por el actor, pero por la otra, una vez analizada dicha condena y con base en los razonamientos expuestos, esta Alzada coincide en condenar en su límite máximo la indemnización a que se contrae el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

CUARTO

“Pido sea revisado el criterio empleado por el A Quo mediante el cual condena a la empresa CONSTRUCTORA ANACO, C. A. al pago de las cantidades establecidas en la sentencia y adicionalmente, le impuso la indexación de estas cantidades de dinero desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la fecha de su ejecución”.

Al respecto, la representación judicial de la parte demandada indicó que no está de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que habiendo condenado a su representada a la indexación o corrección monetaria, lo hizo a partir de la publicación de la sentencia, más no a partir de la fase de ejecución como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contrariando a su entender la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dado que el concepto condenado es de daño moral.

Pues bien, este cuarto y último motivo de apelación ha sido declarado PROCEDENTE por esta Superioridad, ya que la sentencia recurrida presenta confusión, visto que por una parte, específicamente al final del folio 261 de la Pieza III de este Expediente, la decisión apelada declara que “se acuerda la indexación o corrección monetaria, desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución”. Sin embargo, inmediatamente, al principio del folio 262 de la Pieza III del Expediente, la recurrida se contradice a si misma y luego de citar un precedente judicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que la indexación debe ser calculada a partir del decreto de ejecución, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, coincidiendo inclusive con la representación judicial de la parte demandada recurrente, a pesar de que en el párrafo anterior había dispuesto lo contrario, es decir, que se calculara dicho concepto a partir de la publicación del fallo.

Sobre este particular motivo de apelación debe tenerse en cuenta que el Daño Moral como concepto indemnizatorio, se considera indexado por el Juez al momento de su condena en la sentencia de mérito, es decir, no requiere de corrección monetaria alguna o ser indexado hasta el momento del fallo, por cuanto su estimación está actualizada para ese momento, cosa que no ocurre con otro tipo de conceptos, como la prestación de antigüedad por ejemplo, cuya indexación debe calcularse desde el momento cuando comenzó a generarse, conforme lo ha venido disponiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mientras que respecto del resto de los conceptos prestacionales, la misma Sala ha establecido que el cálculo de la indexación debe practicarse, a partir de la notificación de la demandada.

Así las cosas, vista la contradicción específica que presenta la recurrida en la motivación de la fecha a partir de la cual debe calcularse la indexación o corrección monetaria, se declara PROCEDENTE este cuarto y último motivo de apelación de la demandada apelante. Por lo tanto, en el caso de autos se condena a la parte demandada a la indexación o corrección monetaria de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, en fase de ejecución y siempre que medie su contumacia en el cumplimiento de la sentencia. Y así se decide.

Luego, siendo que de los cuatro (4) motivos de apelación de la parte demandada, dos (2) de ellos fueron declarados improcedentes, uno (1) de ellos parcialmente procedente y uno (1) procedente, es forzoso declarar su apelación PARCIALMENTE CON LUGAR. Y así se decide.

Finalmente, con fundamento en todos los razonamientos expuestos, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, ambos recursos en contra de la Sentencia Definitiva de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., quedando así CONFIRMADO el dispositivo del fallo recurrido y MODIFICADA dicha decisión, únicamente en su parte motiva y en los términos precedentemente expuestos, es decir, en relación con la motivación de la condena de la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT en su límite máximo y la certidumbre respecto del cálculo de la indexación en fase de ejecución, ante el eventual incumplimiento por parte de la empresa condenada. Y así se decide.

II.6) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS y CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO

Pues bien, resueltos como han sido todos y cada uno de los motivos de apelación planteados por las partes y luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, muy especialmente de los conceptos y montos condenados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio en la sentencia recurrida, esta Alzada los confirma absolutamente, por lo que se ratifica lo siguiente:

1) Se CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a pagar al ciudadano J.D.L.C.L.G., la cantidad de BOLÍVARES VEINTE MIL EXACTOS (Bs. 20.000,00), por concepto de Daño Moral. Y así se confirma.

2) Se CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a pagar al ciudadano J.D.L.C.L.G., la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 87.417,50), por concepto de la Indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su límite superior, cantidad obtenida al multiplicar el salario diario integral del actor de Bs. 47,90 (el cual nunca estuvo controvertido), por el número de días que suman cinco (5) años (nivel máximo de la indemnización confirmado y motivado por esta Alzada), es decir, por la cantidad de 1.825 días. Y así se confirma.

Por lo que se condena a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ANACO, C. A., a pagar al ciudadano J.D.L.C.L.G., la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 107.417,50), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto. Y así se confirma.

Asimismo, esta Alzada, visto que tiene jurisdicción plena sobre este asunto, dado que ambas partes recurrieron el fallo definitivo al fondo, corrige la omisión de la recurrida y CONDENA a la parte demandada a pagar al actor los Intereses Moratorios Ejecutivos, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la empresa demandada y condenada, desde el Decreto de Ejecución y hasta el cumplimiento efectivo del fallo. Y así se decide.

Del mismo modo debe destacarse, que la recurrida ordenó el pago de la Indexación o Corrección Monetaria y esta Alzada ha confirmado dicha orden, no obstante, aclarando ante la confusión observada en el fallo apelado, que el cálculo de la indexación está limitado a la fase de ejecución, es decir, únicamente en caso de contumacia de la demandada en el cumplimiento de la sentencia, desde el Decreto de Ejecución y hasta el cumplimiento efectivo del fallo. Y así se decide.

Finalmente, los Intereses Moratorios condenados y la Indexación confirmada, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C. que resulte competente por distribución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) Los Intereses de Mora en fase de ejecución condenados se calcularán conforme a “la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela”, de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y 3) La Indexación confirmada se calculará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada S.P.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 154.319, sostenida en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Apelación por el abogado N.M.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 35.748, ambos procediendo como apoderados de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado A.O.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 67.754, procediendo como apoderado de las codemandadas, contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C..

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano J.D.L.C.L.G., contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA ANACO, C. A. y SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.).

CUARTO

Se MODIFICA la sentencia recurrida por las razones y motivos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO

Se ordena REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, para su prosecución procesal.

SEXTO

Se ordena NOTIFICAR de la presente sentencia al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C..

SÉPTIMO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese agréguese y notifíquese a las partes la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 14 de noviembre de 2012, a las dos en punto de la tarde (02:00 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C. en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..