Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 15 de Julio de 2009

De conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 98 eiusdem, y para ser resuelto como punto previo en la definitiva, opongo a la presente demanda, la excepción de inadmisibilidad prevista en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o sea la que se refiere a la ininteligibilidad del contenido de la querella por afectar su tramitación. En efecto, de una lectura de las diversas actuaciones cursante en autos, se desprende:

Que el querellante sostiene que “Que inicio su actividad funcionarial para con el Estado Apure, específicamente en el cuerpo de Policía del Estado Apure, en fecha 01 de junio del año 1992 hasta que el ciudadano Gobernador general el acto administrativo válido, en el que se resuelve REMOVERLO DE SU CARGO de fecha 07 de junio del 2007, cuyo acto se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Omisis….

3.- Por interpuesta la presente Querella de: REINSERCIÓN EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO APURE, ESPECÍFICAMENTE EN EL ULTIMO CARGO QUE TENÍA EN LA CARRERA CUAL ERA EL DE: COMISARIO JEFE, REINCORPORÁNDOSEME A MIS FUNCIONES ORDINARIAS Y DE CARRERA Y CANCELÁNDOSEME ADEMÁS, LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR A QUE HUBIERE LUGAR, DESDE LA FECHA DE EMISIÓN DEL ACTO EN QUE SE DECRETO MI REMOCIÓN COMO: SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, HASTA LA DEFINITIVA REINCORPORACIÓN.

Omisis…..

10.- Que de ser declarado sin lugar la querella, que subsidiariamente el Tribunal se pronuncie respecto a al Obligatoriedad que tiene la administración pública estadal a pagarme mis prestaciones sociales habidas en la relación funcionarial descrita en este libelo, la que paso a describir a continuación:

ANTIGÜEDAD VIEJO RÉGIMEN UN TOTAL DE ANTIGÜEDAD: Bs. 487.375,43, BONO DE TRANSFERENCIA ART. 666 Y 668 LOT: Bs. 285.274,99, INTERESES ART. 666 LOT: 8.029.246,53, ANTIGÜEDAD NUEVO RÉGIMEN ART. 108 LOT: 69.419.678,56, VACACIONES NO DISFRUTADAS ART. 219, 223 L.B.. 8.739.208,80, BONO VACACIONAL: Bs. 973.728,00, AGUINALDO FRACCIONADO: 6.329.232,00, JUGUETES: Bs. 560.000,00, ÚTILES ESCOLARES: Bs. 150.000,00 y 200.000,00, CESTA TICKET: Bs. 6.598.340,00, SALARIO DEJADO DE PERCIBIR: 7.071.100,80

Como puede observarse, ciudadana Juez, cuando el recurrente hace referencia al pago de las prestaciones sociales correspondientes a los lapsos señalados precedentemente y sus montos globales, no determina el monto del sueldo devengado mensualmente para llegar a esas conclusiones de solicitud de pago, que según libelo, alcanza a la cantidad de CIENTO DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 102.843.188,05), que de acuerdo con el cambio actual equivalen a CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 102.843,19), lo que indica que llega a una conclusión cuantitativa sin partir de cifras conocidas que le sirvan de base, colocándose, de esta manera, en estado de indefensión a mi representado, o sea al Estado Apure, por causa de esa omisión que se denuncia. Siendo ello así, ciertamente que la querella es ininteligible, situación ésta con la que se coloca a la sentenciadora en la imposibilidad de sentenciar la presente causa en torno a los conceptos anteriormente mencionados y sobre este punto vale la pena destacar, que esa falta de indicación del presunto sueldo o salario devengado mensualmente por el accionante, no puede ser subsanada con cualquier anexo que se haya acompañado con la querella, motivado que lo que no está escrito en la demanda se considera como no existe en ninguna parte, de acuerdo con el criterio reiterado por la Jurisprudencia Patria, específicamente en Sentencia del 28 del noviembre de 1958, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, con sede en Maiquetía. JTR, VII, t. l, p. 710, que aparece citada en la Obra “La Trabazón de la Litis” del Dr. O.P.T., pág. 18.

II DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA. Para el supuesto de que sea declarado SIN LUGAR, la precitada excepción de inadmisibilidad y en virtud del principio de eventualidad, procedo a rechazar y a contradecir la querella motivo de este juicio, tanto en los hechos como en el derecho,…….. Omisis….

Por auto fechado el 23 de abril de 2009, este Tribunal Superior fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que se llevó a efecto el día 04 de mayo de 2009, se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el recurrente, ciudadano C.M., debidamente asistido por el abogado W.C., igualmente compareció al acto la abogada M.E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 93.886, en su condición de Apoderado Judicial del Estado Apure. En tal sentido se le concedió un lapso de diez (10) minutos a la parte recurrente y expuso: “ratifico en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el libelo de la demanda y solicito al tribunal declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, Capitán J.A.A.G., mediante el cual se removió al recurrente del cargo de SEGUNDO COMANDANTE de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure y ser reinsertado a la carrera judicial, ya que el mismo está amparado por la estabilidad funcionarial prevista en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, pido al tribunal de apertura al lapso probatorio, es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la apoderada querellada, quien expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación de la querella, y solicito al tribunal dé apertura al lapso probatorio, es todo”. En ese estado el Tribunal acordó lo solicitado y ordenó la apertura del lapso probatorio. Se declaró TRABADA LA LITIS por cuanto no hubo conciliación entre las partes.

Llegada como fue la oportunidad para la promoción de las pruebas, el apoderado judicial del recurrente, abogado W.C. introdujo escrito en el cual como punto previo expuso lo siguiente:

En cuanto a que se remueve mi representado porque es un funcionario de simple nombramiento y remoción. En tal sentido, debo significar lo siguiente:

En cuanto a la sanción por efectos de la supuesta característica de simple nombramiento y remoción de mi representado.

El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la única norma que nos adentra al concepto de los cargos y las características de los mismos y en particular a los cargos de confianza y por tal el Legislador ha sido claro y preciso, sin dejar lagunas en ese sentido y ha conceptualizado el cargo de confianza como aquel cargo cuya función requiere UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD. En el caso específico mi representado ha hecho carrera en la función pública policial y en consecuencia es un funcionario de policía ordinario, como es el caso de mi representado, que no es cuentadante de la planificación y ejecución de la actividad policial del Estado, se refiere el decreto que remueve a mi representado del cargo de Segundo Comandante del Cuerpo de Policía del Estado Apure, pero nada resuelve en cuanto a su actividad en la carrera, la estabilidad, mal pudiere ser excluido de la función publica mi representado; mi representado para el cargo de Segundo Comandante, lo asumió por deber y obediencia debida, no obstante ello no le menoscaba sus derechos en cuanto a la inmovilidad se refiriere; en el caso que por destacarse y por ascenso ha llegado mi representado en la función policial, está conteste la Ley y la Jurisprudencia que ha sido reiterativa en este sentido y ha conceptualizada a los agentes de policía ordinarios como funcionario de carrera simples y no de confianza, los cuales para ser sancionados, es preciso que se les aperture un procedimiento administrativo controvertido y demostrativo de las causales para su remoción y/o destitución, de no ser así se entenderá que en efecto ha existido una violación al Derecho Constitucional a la Defensa y cualquier acto generado en sentido contrario es nulo y así debe ser declarado.

Luego de expuesto lo anterior, el apoderado recurrente pasó a promover las pruebas procedentes en esta instancia en los siguientes términos:

CAPITULO. DOCUMENTALES PÚBLICAS.

1.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, las documentales públicas siguientes: corriente al folio 10 del expediente, promuevo “EL ACTO SANCIONATORIO QUE REMUEVE A MI REPRESENTADO DEL CARGO CON PROYECCIÓN EN LA CARRERA”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha, recepción y demás determinaciones de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado que efectivamente a mi representado se le remueve del cargo de Segundo Comandante y a la vez es el mismo acto que lo excluye de la carrera, acto que en principio tiene valor, sino incidiere en la carrera de mi representado. 2.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que riela al folio 11 del expediente, es decir: “LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado que efectivamente a mi representado se le notificó la decisión respectiva. 3.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que riela al folio 12, es decir, promuevo la documental: “DESIGNACIÓN COMO SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE”, la cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones, de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado que efectivamente a mi representado se le designó como tal en un cargo de simple nombramiento y remoción, sin que tal designación menoscabare su estatuto como funcionario público de carrera. 4.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que riela al folio 14 al 16, es decir promuevo las documentales “NOMBRAMIENTO Y ASCENSOS, RECIBO DE PAGO DE QUINCENA DE MI REPRESENTADO”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado el referido nombramiento en la función pública y el ascenso por mérito de mi representado. 5.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo la documental pública que riela al folio 18 al 32, es decir, promuevo las documentales “BAUCHERS DE PAGO DE QUINCENA DE MI REPRESENTADO”, los cuales se dan enteramente por reproducidos, cuyas fecha y demás determinaciones, de su tenor se reproduce.DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado el salario correspondiente de mi representado, para una eventual experticia complementaria del fallo.

6.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que riela del folio 33 al 38, es decir, promuevo la documental “AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA” el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones de su tenor se reproducen, DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado que en efecto se agotó tal vía administrativa. 7.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo las documentales públicas que acompaño y marco como “RECONOCIMIENTOS”, es decir, promuevo las documentales “RECONOCIMIENTOS”, los cuales se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado la conducta ejemplar de mi representado y su vida en la función pública de carrera. 8.- DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que acompaño y marco “GACETA”; es decir, promuevo las documentales: “GACETA OFICIAL DEL ESTADO APURE, No. 692, de fecha 14 de septiembre del año 2004, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones de su tenor se reproducen. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado la normativa que nos rige en la Policía del Estado Apure, los grado en la carrera y el deber de obediencia en la Asunción de cargos.

CAPITULO II

DE LA PRUEBA DE INFORMES. Solicito al Tribunal oficiar a la Comandancia de la Policía del Estado Apure, a fin de que esta informe, si e contra de mi representado, identificado en los autos se sustanció y decidió procedimiento administrativo disciplinario en su contra y las resultas de dicho procedimiento si las hubiera. DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: A los efectos de dar por probado que en efecto a mi representado no se le aperturó el procedimiento administrativo disciplinario que por ley debía aperturarsele. Doy así por promovido,…dadas las observaciones descritas y dando por promovidas las pruebas en esta Instancia, que las mismas sean admitidas y valoradas de conformidad con el Derecho, dándoles el valor probatorio que las mismas entrañan y declarándose CON LUGAR la acción propuesta, con todos los pronunciamientos de Ley, ello es la REINSERCIÓN O REINCORPORACIÓN al puesto de trabajo de mi representado, así como el PAGO DE LOS SALARIOS dejados de percibir por efectos del acto atacado.

Visto el escrito de promoción de pruebas, en fecha 12 de mayo de 2009, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual ADMITIÓ las pruebas presentadas. En cuanto a la prueba de informes promovida en el capítulo II del mencionado escrito, este Tribunal Superior acordó oficiar a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, a los fines de que ésta informara a este Despacho si en contra del ciudadano C.M.Y., se sustanció y decidió procedimiento administrativo disciplinario y las resultas de dicho procedimiento si las hubiera. En tal sentido, se libró el oficio No. 0934-2009, el cual fue debidamente entregado al Ente Policial en fecha 22 de mayo de 2009. Folio 122 fte. Y vto.

En fecha 27 de mayo de 2009, este Tribunal Superior fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a efecto el día cuatro (04) de junio de dos mil nueve (2009), siendo las 10:30 AM, Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el recurrente, ciudadano C.M., debidamente asistido por el abogado R.A.E.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 134.291, igualmente compareció al acto la abogada M.E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 93.886, en su condición de Apoderado Judicial del Estado Apure. En tal sentido se le concedió un lapso de diez (10) minutos al representante de la parte recurrente y expuso: “ratifico en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el libelo de la demanda y solicito al tribunal declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, Capitán J.A.A.G., mediante el cual se removió al recurrente del cargo de SEGUNDO COMANDANTE de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure y que mi representado sea reinsertado a la carrera judicial, ya que el mismo está amparado por la estabilidad funcionarial prevista en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, pido al tribunal que en la definitiva declare CON LUGAR la presente querella funcionarial de nulidad”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la apoderada querellada, quien expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación de la querella, en especial lo referente a la solicitud de caducidad de la acción y lo ininteligible del libelo, es todo”. En este estado el Tribunal fijó el lapso a que se contrae el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la publicación del dispositivo del fallo.

En la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal Superior declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL, interpuesto por el ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.624.376, debidamente asistido por el abogado W.C.L., venezolano, mayor de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 34.179, en contra del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, Capitán J.A.A.G., mediante el cual se removió al recurrente del cargo de SEGUNDO COMANDANTE de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación legal del dispositivo antes proferido, este tribunal superior observa:

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Corresponde a este Juzgado Superior, actuando como jurisdicción de instancia, pronunciarse en torno a la querella funcionarial intentada en contra del Estado Apure en la cual se solicita la REINSERCIÓN EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO APURE, específicamente en el último cargo que tenía como COMISARIO JEFE, interpuesta por el ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.624.376, y, a tal respecto, advierte:

PUNTO PREVIO: Observa esta sentenciadora que en la oportunidad de dar contestación a la querella, la apoderada especial del Estado Apure opuso: “… la excepción de inadmisibilidad prevista en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a la ininteligibilidad del contenido de la querella por afectar su tramitación, así como el relativo a la caducidad de la acción. En efecto, de una lectura de las diversas actuaciones cursante en autos…”

Ahora bien, el aparte seis del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la Ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada.

En cuanto a la Caducidad de la acción alegada apoderado judicial del querellante, una vez realizada la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente, considera esta Juzgadora que tal alegato debe ser desestimado, ya que al folio 33, se evidencia que el querellante, C.M.Y., en fecha 18 de julio de 2007, introdujo escrito contentivo del RECURSO JERÁRQUICO, ante el despacho de Gobernador del Estado Apure, Cap. (Ej) J.A.A.G.; recurso éste que no fue contestado por la Administración, ya que el lapso para tal fin venció en fecha 21 de noviembre de 2007, es decir, que operó el silencio administrativo. Por lo que claramente es evidente, que la presente acción fue ejercida dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el 19 de diciembre de 2007, visto además que dicho lapso vencía en fecha 21 de febrero de 2008. En tal sentido, se desestima el alegato esgrimido por la parte querellada, Y así se declara.

En lo atinente al alegato de la ininteligibilidad, observa esta jurisdicente, que aun cuando el libelo es bastante extenso en su terminología, haciéndolo un poco confuso, de su lectura es evidente que pretensión del querellante, es la nulidad del acto administrativo dictado por el Gobernador del estado Apure, y nulo como fuere declarado dicho acto se proceda a la reincorporación del querellante, por lo cual se desestima el alegato de ininteligibilidad opuesto por la abogada M.M., Apoderada Especial del Estado Apure. Y así se declara.

Al fondo se evidencia que el apoderado recurrente alega “…que el acto Administrativo de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, Cap. (Ej) J.A.G., mediante el cual se REMOVIÓ a su representado del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, por ser dicho cargo catalogado como cargo de confianza como aquel cargo cuya función requiere UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD. En el caso específico mi representado ha hecho carrera en la función pública policial y en consecuencia es un funcionario de policía ordinario, como es el caso de mi representado, que no es cuentadante de la planificación y ejecución de la actividad policial del Estado, se refiere el decreto que remueve a mi representado del cargo de Segundo Comandante del Cuerpo de Policía del Estado Apure, pero nada resuelve en cuanto a su actividad en la carrera, la estabilidad, mal pudiere ser excluido de la función publica mi representado; mi representado asumió el cargo de Segundo Comandante por deber y obediencia debida, no obstante ello no le menoscaba sus derechos en cuanto a la inmovilidad se refiriere; en el caso que por destacarse y por ascenso ha llegado mi representado en la función policial, está conteste la Ley y la Jurisprudencia que ha sido reiterativa en este sentido y ha conceptualizada a los agentes de policía ordinarios como funcionario de carrera simples y no de confianza, los cuales para ser sancionados, es preciso que se les aperture un procedimiento administrativo controvertido y demostrativo de las causales para su remoción y/o destitución, de no ser así se entenderá que en efecto ha existido una violación al Derecho Constitucional a la Defensa y cualquier acto generado en sentido contrario es nulo y así debe ser declarado, que al momento de la remoción su representado laboraba en el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado Apure, cargo que en efecto era de libre nombramiento y remoción, pero en la carrera, tenia el cargo de: COMISARIO JEFE, cargo en el cual debió señalársele que regresaría y no se hizo, que por el hecho de que me hubiere removido del referido cargo (De Libre Nombramiento y Remoción), no por ello tal decreto pudiera menoscabar mis derechos que como funcionario publico tengo en el cargo de carrera ultimo que ejercí, cual era de: COMISARIO JEFE , que declarada como fuere con lugar la demanda, este Tribunal debe ordenar mi reincorporación a mi sitio de trabajo, específicamente en el cargo de COMISARIO JEFE, que tenia en la Carrera Administrativa previamente al nombramiento de Segundo Comandante de la Policía del Estado Apure…omissis….”

Por su parte la administración, solo expreso lo siguiente “…Para el supuesto de que sea declarado SIN LUGAR, la precita excepción de inadmisibilidad y el virtud del principio de eventualidad, procedo a rechazar y contradecir la querella tanto en el derecho como en los hechos con fundamento a lo siguiente: ……..omissis …… por ser improcedente en el derecho….”

Ahora bien, consta al folio diez (10) del expediente judicial acto administrativo de fecha 07 del mes de junio de 2007, mediante el cual la administración remueve al querellante de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, calificado el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado Apure como de Libre Nombramiento y Remoción, así pues, la representación judicial del querellante declara estar conforme con la calificación del cargo que la administración efectuó, por tanto no es un hecho controvertido la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, por cuanto así fue reconocido por el querellante en su escrito de querella. No obstante ello, la administración no tomo en cuenta la condición de funcionario de carrera de su representado.

Ahora bien, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado se puede considerar, que el demandante antes de aceptar el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado Apure, que en su opinión es de libre nombramiento y remoción, ingreso a la Comandancia de la Policía del estado Apure en fecha 15 de junio de 1992, tal como se evidencia de nombramiento que cursa al folio catorce (14), asimismo consta al folio dieciséis (16) Resulto de fecha 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, mediante el cual por cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley y las disposiciones legales pertinentes y con meritos suficientes se concedió ascenso al querellante del cargo de Comisario al cargo de Comisario Jefe. Por tanto, debía considerársele funcionario de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba a la vez de haber ocupado cargos bajo subordinación. Y así se decide.-

En consecuencia este Tribunal observa que, tal como se evidencia oficio de notificación que corre a los folios diez y once (10 y 11) de fecha 12 de junio de 2007, se removió del cargo al ciudadano MUJICA YAYES C.O., debido a que la administración calificó el cargo de Segundo Comandante de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, como un cargo de Confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así pues es criterio de quien sentencia que la administración debió proceder a notificar previamente del acto de remoción y posteriormente iniciar las gestiones de reubicación administrativa en un cargo de carrera igual al que ostentaba al momento de aceptar el nombramiento de conformidad con lo establecido en el articulo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Y así se declara.-

Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano MUJICA YAYES C.O., antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía en el momento de ser nombrado funcionario de libre nombramiento y remoción. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

No obstante, a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.624.376, razón por la cual ordena la reincorporación de manera temporal al cargo de carrera, es decir, como COMISARIO JEFE, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo. Así se decide.

Visto entonces las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior declara parcialmente el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad incoado por el ciudadano C.M.Y., observando este órgano jurisdiccional que en caso de ser negativas las gestiones reubicatorias del recurrente dentro de la institución policial, se ordena al ESTADO APURE la cancelación de las PRESTACIONES SOCIALES que hayan sido generadas durante el tiempo que duró la relación laboral existente entre el querellando y la Comandancia General de Policía del Estado Apure, ente dependiente del Ejecutivo Regional. Y así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL, interpuesto por el ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.624.376, debidamente asistido por el abogado W.C.L., venezolano, mayor de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 34.179, en contra del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, Capitán J.A.A.G., mediante el cual se removió al recurrente del cargo de SEGUNDO COMANDANTE de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure.

Se ORDENA al ESTADO APURE la reincorporación de manera temporal del ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.624.376, al cargo que ocupaba al momento de su retiro, es decir, como COMISARIO JEFE, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE.

en caso de ser negativas las gestiones reubicatorias del recurrente dentro de la institución policial, Se ORDENA al ESTADO APURE la cancelación de las PRESTACIONES SOCIALES que hayan sido generadas durante el tiempo que duró la relación laboral existente entre el ciudadano C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.624.376 y la Comandancia General de Policía del Estado Apure, ente dependiente del Ejecutivo Regional.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a la Procuraduría General del Estado Apure. Déjese transcurrir el lapso legal de diferimiento de la publicación de la presente decisión.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Juzgado Superior, a los quince (15) días del mes de j.d.D.M.N. (2.009). Años: 199° y 150°.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S..

La Secretaria Titular,

Abog. I.V.F.

Seguidamente siendo las 01:40 p.m., se publicó y registró la anterior decisión, así mismo se libró la notificación ordenada.

La Secretaria Titular,

Abog. I.V.F.

Exp. N° 2977.-

MGS/ivfo/Jenny.-