Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 13 de Agosto de 2008

Alega el actor en su libelo de demanda que en fecha 7 de septiembre del año 1.995 comenzó a prestar servicios personales a la empresa TELCEL, C.A. como vigilante de una dependencia de esa empresa constituida por una estación de radio base ubicada en El Merey de Urica, población de Urica en el Estado Anzoátegui, devengando un salario para el año 1.995 de Bs. 80.000,00 mensuales y que al término de la relación laboral devengó la suma de Bs. 115.000,00 mensuales; afirmando que laboró una jornada diurna y nocturna ya que era la persona encargada de custodiar y vigilar esa dependencia; afirmando que su situación como trabajador fue irregular a la luz de la legislación laboral vigente, pero que igualmente fue tratado en forma irregular por la empresa accionada, siendo desprovisto de todos los beneficios y conceptos laborales que en su decir le correspondían, expresando que nunca devengó un salario mínimo ajustado a la legalidad, ni disfrutó de vacaciones anuales, utilidades ni bono vacacional; señalando luego que el 18 de julio de 2.006 fue objeto de un despido injustificado. Más adelante expone que en el curso de la relación de trabajo estuvo bajo las directrices e instrucciones de diferentes supervisores, en la jornada laboral estaba obligado a pernoctar en la sede de la radio base custodiando los equipos de telecomunicaciones de la antena perteneciente a la empresa, estableciendo como tiempo total de servicio 10 años, 10 meses y 11 días. Luego de ello procede a demandar el pago de los conceptos referentes a antigüedad de acuerdo al viejo régimen, compensación por transferencia, antigüedad de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente luego de su reforma parcial el 19 de junio de 1.997, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas no canceladas, vacaciones vencidas no disfrutadas, bono vacacional vencido y no disfrutado, vacaciones fraccionadas, utilidades vencidas y no canceladas, diferencia salarial como consecuencia de salarios mínimos no cancelados, fideicomiso, bono nocturno, por concepto de cesta ticket, conceptos todos por los que reclama el pago de la globalizada suma de Bs. 55.731.801,00; reclamando el pago de intereses de mora, corrección monetaria y costas y costos procesales.

La demanda fue admitida en fecha 9 de febrero del año 2007 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, notificada la empresa accionada, la audiencia preliminar tuvo lugar por el sistema de la doble vuelta ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, el 9 de abril de 2007, siendo prolongada por seis (6) ocasiones más, sin que se llegara a algún arreglo, en razón de lo cual el día de su última prolongación, el 8 de agosto de 2.007, se dio por concluida la fase de mediación, ordenándose la incorporación de los correspondientes escritos de promoción de pruebas, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, una vez verificada la consignación del escrito de contestación a la demanda, lo cual fue tempestivamente cumplido por la empresa accionada, se procedió a la remisión de la causa con el objeto de cumplir la fase de juzgamiento en la causa que nos ocupa, tocando por sorteo este Tribunal que hoy se pronuncia.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la empresa accionada a través de su representación judicial procedió a negar y rechazar todos y cada uno de los hechos libelados, así como los conceptos y montos peticionados y al efecto afirma que el demandante fue contratado de manera informal por TELCEL, C.A. En tal sentido señala que se le entregó al demandante las llaves de acceso a la Estación de Radio Base ubicada en El Merey de Urica debido a la cercanía de su residencia a la empresa; en tal sentido señala que el demandante no tenía que permanecer en las instalaciones de TELCEL, C.A., solo debía informar si notaba alguna irregularidad y permitir el acceso al personal de la empresa; reconociendo que se le pagaban al trabajador, al inicio Bs. 80.000,00 mensuales, suma que fue incrementándose hasta llegar a Bs. 115.000,00 mensuales. Más adelante indica que al aplicar el “test de laboralidad” establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de agosto de 2.002 (caso B.O. – FENAPRODO), se concluye que no existió prestación de servicios de naturaleza laboral para la demandada, ya que nunca tuvo la exigencia de exclusividad, tampoco sometido a jornada de trabajo ni horario, por lo que bien podía ocuparse en lo que él considerase le fuese provechoso y a la par podía seguir ejerciendo la actividad de observancia de las antenas antes señaladas, incluso antenas de otras empresas de telecomunicaciones, afirmando que el demandante no mantuvo relación alguna de naturaleza laboral con la accionada, y en tal sentido solicitan que la demanda sea declarada sin lugar la demanda incoada.

De acuerdo a como ha quedado trabada la litis observa este Juzgador que la prestación de servicios personales del demandante para con la empresa accionada es un hecho incontrovertido, así como incontrovertidos son los hechos referentes a la fecha de inicio de tal prestación de servicios personales y de finalización de los mismos, al igual que el monto de la remuneración cancelada al hoy reclamante, resultando controvertido el carácter laboral de tal prestación de servicios personales.

Así las cosas encuentra este Juzgador que al estar reconocida por la empresa accionada la prestación de servicios por parte del demandante en beneficio de ella, se ha configurado a favor del accionante la presunción iuris tantum de laboralidad de tal prestación de servicios, por lo que corresponderá a la demandada la carga de desvirtuar la alegada laboralidad, observando que ésta en su libelo de demanda, hizo una serie de afirmaciones respecto a lo que fue la mencionada prestación de servicios, solicitando al Tribunal la aplicación de la doctrina sentada por la Sala de Casación Social en la sentencia Nro. 489 del 13 de agosto de 2.002, referente al “test de laboralidad”, la cual parte de la idea de que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería esencialmente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. (Tomado de la sentencia Nro. 1308 del 5 de agosto de 2.008). De esta manera concluye quien decide que sobre las señaladas afirmaciones, conforme al artículo 72 de la ley adjetiva laboral, le corresponderá a la empresa la carga de la prueba.

De esta manera se procede al análisis de las pruebas promovidas por las partes.

El demandante anexó a su libelo de demanda las documentales siguientes:

Planilla de cálculo de antigüedad, la cual fue redactada por el propio accionante a favor de su pretensión procesal, en razón lo cual no merece valor probatorio alguno Y ASÍ SE DECLARA.

Copia simple de cheque girado contra la cuenta corriente del Banco Mercantil, signada con el Nro 1046-7223-2, expedido por la empresa accionada a favor del accionante por la suma de Bs. 80.000,00, de fecha 18 de septiembre de 1.997, el cual merece valor probatorio por no haber sido impugnado y de él se evidencia el hecho ya señalado Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Copia simple de acta de asamblea de la sociedad accionada, la cual se bien merece fidedignidad dada su condición fotostato no impugnado de un instrumento público, la misma nada aporta a la presente causa Y ASÍ SE DECLARA.

Original de Libreta de Ahorros del Banco Mercantil, signada con el Nro. 0245-01466-7, promovida para evidenciar depósitos realizados a favor del demandante entre febrero de 2.001 y mayo de 2.003; si bien se trata de una instrumental expedida de una tercera persona, se aprecia que la empresa accionada, actuando en consonancia con las defensas opuestas, lejos de atacarla, manifestó que no todos los pagos realizados pueden ser considerados salarios, con lo que en criterio de quien sentencia, se reconoció la actividad de realizar depósitos a favor del demandante en dicha Cuenta de Ahorros, por lo que la misma merece valor probatorio, aun cuando también debe señalarse que la actividad de prestación de servicios por parte del demandante y el pago de una suma dineraria mensual por parte de la empresa a favor del hoy demandante, se trata de un hecho incontrovertido, siendo el fondo de lo debatido el hecho referente a si se está o no en presencia de una relación de trabajo Y ASÍ SE DECLARA

Al instalarse la audiencia preliminar, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas, las cuales se analizan a continuación:

La parte actora promovió mérito favorable de autos, instrumentales, testimoniales, informes inspección judicial.

En cuanto al MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS, es de advertir que este Tribunal conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social y conforme ha sido sostenido a lo largo de distintos fallos, el mérito favorable de autos no es la promoción de algún medio probatorio sino la invocación de principios como el de la comunidad de la pruebas y la adquisición procesal que le juez debe aplicar siempre de oficio, sin necedad de invocación de parte Y ASÍ SE DECLARA.

DOCUMENTALES

Se ratificó el mérito del cheque y la Libreta de Ahorros anexos al libelo de demanda, sobre cuyo valor este Juzgador ya se pronunció Y ASÍ SE DECLARA.

Marcados del 1 al 16, 16 copias simples de cheques girados contra la cuenta corriente del Banco Mercantil, signada con el Nro 1046-7223-2, expedidos por la empresa accionada a favor del accionante cada uno de los catorce (14) primeros por la suma de Bs. 80.000,00 y los dos (2) restantes, cada uno, por Bs. 100.000,00, de fechas 13 de agosto de 1.997, 18 de septiembre de 1.997 (sobre cuyo valor probatorio se pronunció quine decide al analizarlo como anexo del libelo de demanda, 20 de octubre de 1.997, 18 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998, 28 de julio de 1.998, 24 de agosto de 1.998, 23 de septiembre de 1.998 21 de octubre de 1.998, 14 de diciembre de 1.998, 20 de noviembre de 1.998, 11 de enero de 1.999, 19 de febrero de 1.999, 25 de marzo de 1.999, 23 de abril de 1.999 y 20 de mayo de 1.999, respectivamente, que merecen valor probatorio por no haber sido impugnados y de ellos se evidencia el hecho ya señalado; aun cuando es de advertir que dos hechos incontrovertidos en la presente causa, resultan del hecho de que el accionante prestó efectivamente servicios personales a la hoy empresa y que ésta le canceló al hoy demandante por tales servicios, lo que fue expresamente reconocido por ésta pero restándole el carácter laboral a ello Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

TESTIMONIALES

Se promovieron como testigos a los ciudadanos R.P., A.A., E.B., C.M., L.P., Y.A., E.G. Y M.R.. Durante la celebración de la audiencia de juicio solo rindieron testimonio los ciudadanos R.P., A.A., E.B. y C.M.. Respecto al valor probatorio que sus dichos merecen a esta instancia, se observa que:

R.P., manifestó que el accionante trabajaba allí (en la antena), que laboraba de vigilante y que lo hacía de día y de noche, pero sin explicar porque le constaban tales hechos; observando quien decide que sus afirmaciones denotan imprecisiones tales como que el demandante laboraba de día y de noche lo que resulta ser un hecho imposible porque va contra la propia naturaleza humana de requerir descanso, por lo que sus dichos no merecen valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA.

A.D.V.A., al ser preguntada por quien decide acerca de porque vino a declarar, contestó que ve que es una injusticia lo que se está haciendo con el ciudadano C.B., por lo que sus declaraciones no merecen confiabilidad al evidenciar parcialidad hacia el accionante, en razón de lo que los dichos de esta testigo tampoco merece valor probatorio Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

E.B., manifestó que conoce al actor porque laboró desde el mes de septiembre de 1.995 y fue despedido el 18 de julio de 2.006, afirmando el accionante trabajaba allí (en la antena), porque siempre lo veía vestido de azul; observando quien decide que sus afirmaciones denotan imprecisiones tales como que no pudo verificar si algún trabajador de TELCEL lo supervisaba y sacar por conclusión que el accionante laboraba porque andaba vestido de azul, por lo que sus dichos no merecen valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA.

C.M., se aprecia que al ser preguntado por quien sentencia, éste afirmó que con él (con el demandante) se está cometiendo una injusticia porque después de trabajar por más de 11 años, no le quieren pagar sus prestaciones sociales, por lo que sus declaraciones al igual que en el caso de la testigo precedentemente analizada, tampoco merecen confiabilidad al evidenciar parcialidad hacia el accionante, y por ende, tampoco valor probatorio Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

INFORMES

Promovidos en los CAPÍTULOS X y XI, se ordenó oficiar a:

BANCO MERCANTIL, sede Principal de la Ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; y al BANCO MERCANTIL, AGENCIA II, ubicada en la población de Punta de Mata, Municipio E.Z., del Estado Monagas.

Respecto a los Informes requeridos a la sucursal del Banco Mercantil de la ciudad de Puerto La Cruz sus resultas cursan del folio 160 al 216 de la primera pieza del expediente. Se le requirieron informes acerca de:

1) Si la empresa TELCEL, C.A., mantuvo o mantiene algún tipo de cuenta con esa Institución; el Banco respondió que la empresa TELCEL es titular de 18 cuentas bancarias, 3 de ellas inactivas, 13 activas y 2 canceladas. 2) Si la empresa TELCEL, C.A., fue o es titular de la cuenta corriente Nro. 1046-47223-2 en esa Institución Bancaria, el Banco respondió afirmativamente. 3) Identifique al tribunal la identificación de las personas autorizadas para firmar los cheques en representación del titular de la cuenta corriente antes identificada, 4) Remita copia de las firmas de las personas que estaban autorizadas para firmar los cheques contra la cuenta bancaria antes señalada; con ocasión de los particulares 2 y 3, se remitieron copias de 8 facsímiles con los nombres y cédulas de identidad de las personas que pueden firmar la cuenta en nombre y representación de la empresa y copia del Registro Mercantil de la empresa TELCEL, C.A.; 5) Identificación del titular de la cuenta bancaria, según los siguientes números de cheques y fechas respectiva: a) cheque Nro. 52729001, de fecha 13-08-1997, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00); b) cheque Nro. 13691249, de fecha 18-09-1997, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00); c) cheque Nro. 03743014, de fecha 20-10-1997, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00); d) cheque Nro. 90.82.1499, de fecha 18-11-1997, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000, 00); f) cheque Nro. 73148883, de fecha 16-04-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); g) cheque Nro. 74392768, de fecha 28-07-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); h ) cheque Nro. 09362495, de fecha 24-08-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); i) cheque Nro. 65265007, de fecha 23-09-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); j) cheque Nro. 70188015, de fecha 21-10-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); k) cheque Nro. 84466345, de fecha 20-11-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); L) cheque Nro. 44554535, de fecha 14-12-1998, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); m) cheque Nro. 18581665, de fecha 11-01-1999, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); n) cheque Nro. 92392655, de fecha 19-02-1999, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); o) cheque Nro. 349877, de fecha 25-03-1999, por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,00); p) cheque Nro. 59696950, de fecha 23-04-1999, por un monto de CIEN MIL BOLÍVARES (100.000,00); q) cheque Nro. 49832304, de fecha 20-05-1999, por un monto de CIEN MIL BOLÍVARES (100.000,00), 6) Indique al Tribunal la identificación de la persona a favor de quien fueron emitidos los cheques antes identificados, 7) Informe a este Tribunal los datos de Registro Mercantil suministrados por la empresa TELCEL, C.A. , a esa Entidad Bancaria. En relación a estos últimos tres (3) particulares, el Banco informó las razones por las que no podía suministrar la información, señalando que bien no pudieron ser ubicados los cheques en los archivos, o que se trata de archivos destruidos. De acuerdo al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los informes en referencia merecen pleno valor probatorio y de ellos se evidencian los hechos ya referidos Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a los segundos informes requeridos, se aprecia que sus resultas cursan del folio 218 al 284 de la primera pieza del expediente, dándose respuesta a los requerimientos hechos por la parte actora especto a los puntos siguientes: Si el ciudadano C.R.B., titular de la cedula de identidad Nro. 3.673.676, aperturó una cuenta de ahorro en esa entidad bancaria, 2) la fecha de apertura de la cuneta de ahorro, y si la misma esta signada con el Nro. 0150-0245-420245-0146467, 3) Indique a este Tribunal quienes son las personas naturales o jurídicas que realizaron depósitos en dicha cuenta, desde su apertura, durante todos y cada uno de los años subsiguientes, hasta el mes de julio del año 2006, remitiéndose copias de los depósitos hechos. Al respecto, es de advertir que si bien las resultas de estas pruebas lo único que arrojan como resultado es la condición de titular de la cuenta de ahorro en referencia por parte del accionante, no menos cierto es que la empresa accionada no solo no rebatió la afirmación libelar de que en ella se hacían los depósitos a favor del demandante sino que discutió si tales depósitos eran o no de tipo salarial, por lo que debe decirse que no indica datos más allá que los incontrovertidos en esta causa Y ASÍ SE DECLARA.

INSPECCIONES

En relación a la INSPECCIÓN a que se refiere el CAPITULO XII de su escrito promocional, la misma se llevó a cabo el día 4 de diciembre de 2.007, tal como se desprende de acta levantada al efecto que riela al folio 135 de la primera pieza del expediente. En cuanto a los particulares 1 al 6, se aprecia que la inspección se redujo a interrogar a la ciudadana M.P.G., Coordinadora de Recursos Humanos, deviniendo la prueba en un interrogatorio de testigos mas que en una inspección judicial, con la característica de que la deponente adicionalmente ostenta un cargo (Coordinadora de Recursos Humanos) que conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo hace de ella un representante sin poder del patrono; respecto a los puntos 7 y 8, si bien en lo atinente estos particulares si fue practicada Inspección Judicial en los términos de ley , este Juzgador, al no haberse apostillado su promoción, no encuentra en que forma la fidedignidad de la prueba promovida y evacuada evidencia algún punto a favor del demandante Y ASÍ SE DECLARA.

La segunda INSPECCIÓN JUDICIAL practicada, se llevó a cabo el día 6 de diciembre de 2.007, en la sede de la ANTENA O TORRE Y EQUIPOS de EL Merey de Urica, ubicada en la vía principal, poco antes de entrada a la población de Urica, Estado Anzoátegui, y en ella se dejó constancia de la existencia de la referida antena teletransmisora, la cual se encontraba rodeada de una pared perimetral y portón de acceso, no pudiendo acceder a la parte interior, pese a que se encontraba presente el apoderado de la empresa demandada. Tal medio de prueba, por ser la constatación directa de hechos realizada por el juez de la causa, merece pleno valor probatorio y de ella interesa que precisamente se dejó constancia de la existencia, lo que ya era un hecho incontrovertido, como lo era la antena transmisora propiedad de la empresa accionada; así como también del hecho referente a que dentro del perímetro que se encontraba rodeado por la pared antes señalada, se encontraban una estructura inmobiliarias que el accionante identificó como destinado a los vigilantes; no se observaron vigilantes en ese momento Y ASÍS E DECLARA.

Por su parte la empresa accionada solo promovió testimoniales:

TESTIMONIALES

Se ofertaron como testigos a los ciudadanos GIOLLAY HUNG, A.A., I.S., I.C., J.M., Y.C., J.W., J.M., G.C., D.R., A.M., MAYKER PACHECO, A.A., T.B., A.B.Á. VARGAS Y L.R., ninguno de los cuales acudió a la celebración de la audiencia de juicio a rendir testimonio en razón de lo que no hay consideración alguna que hacer sobre su valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA.

Valoradas como han sido las pruebas, este Juzgador a los fines de proferir su fallo en la presente causa, encuentra que en el caso que nos ocupa, tal como fuera precedentemente expuesto, al quedar establecido como hecho incontrovertido la prestación de servicios personales por parte del accionante para con la empresa demandada y solamente refutarse el carácter laboral de los mismos, correspondía a la reclamada la carga de evidenciar el afirmado carácter no laboral de la vinculación en referencia, ello habida consideración que conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el accionante gozaba en su favor de la presunción de laboralidad por la señalada prestación de servicios.

Es así como se observa que la empresa demandada se acogió a la doctrina de la Sala de Casación Social, sentada en la sentencia Nro. 489 del 13 de agosto de 2.002 a cuyo tenor solicitó que al caso planteado por el accionante le fuera aplicado el llamado “test de laboralidad” con relación al servicio personal prestado, a los fines de establecer si el mismo era como consecuencia de una relación de trabajo o como consecuencia de una vinculación no laboral. Doctrina ésta pacífica para la señalada Sala, y recientemente ratificada según fallo dictado en fecha 5 del corriente mes y año, sentencia Nro. 1308, y la que se hacen las siguientes precisiones:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, ha venido señalando esta Sala, con apoyo en la doctrina mas autorizada cuáles son las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, (Destacado de esta instancia).

Se observa de esa manera como en el escrito de contestación a la demanda la empresa accionada hizo una serie de afirmaciones e imputaciones al actor respecto a lo que fue su prestación de servicios y que en su decir, se ubicaban directamente dentro de la doctrina de casación ya señalada, con lo que, como ya fuera referido en el cuerpo de este mismo fallo, a la demandada le correspondía la carga probatoria en tal sentido, es decir, la comprobación de las actividades que en su criterio encuadraban o conformaban los indicios que calzaban dentro de las características del señalado “test de laboralidad”, no evidenciando este Juzgador que en tal sentido haya habido probanza alguna; a mayor abundamiento es de advertir que la accionada, solo promovió testimoniales para evidenciar las alegaciones hechas en el escrito de contestación, no habiendo declarado ninguno de ellos; siendo entonces que las únicas pruebas promovidas por la parte demandada tendientes a comprobar las alegaciones hechas en el escrito de contestación que en su decir refutaban la pretensión procesal accionada, no merecieron ningún valor, debe concluirse que de su parte no quedó comprobado ninguno de los hechos afirmados en el escrito de contestación a la demanda y que demostraran su única y alegada excepción, en este sentido, la no laboralidad de la prestación de servicios personales por parte del demandante Y ASÍ SE DECLARA.

De esta manera debe concluirse en la existencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada por no haber sido desvirtuada la presunción de laboralidad de que gozaba el trabajador al reconocerse la prestación de servicios personales, todo ello conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 72 de la ley adjetiva laboral Y ASÍ SE DECLARA.

Pues, bien, establecida la existencia de la relación de trabajo, debe este Sentenciador pronunciarse sobre las características de la misma y en tal sentido se aprecia que el cargo desempeñado por el actor, era el de vigilar y custodiar esa dependencia (la antena de la empresa TELCEL, hoy MOVISTAR), es decir, su cargo era el de VIGILANTE;

Acerca de la DURACIÓN RELACIÓN DE TRABAJO, su fecha de inicio debe ubicarse en el día 7 de septiembre de 1995 y su fecha de culminación el 18 de julio de 2.006, tal como fuera libelado por el actor (reconocido también por la empresa accionada, aunque restándole el carácter laboral), siendo la duración total de la misma la de 10 años, 10 meses y 11 días, de los cuales 1 año, 9 meses y 12 días fueron antes de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19 de junio de 1.997 y de 9 años y 29 días luego de tal data;

La relación de trabajo finalizó por el DESPIDO INJUSTIFICADO y si bien este argumento fue rebatido sobre la base de inexistencia del vínculo laboral, siendo que el carácter laboral del vínculo ha quedado establecido, al no haber prueba alguna que desvirtúe el alegato de despido injustificado, debe entenderse a éste como la causa de terminación de la relación en cuestión;

En cuanto al SALARIO devengado por el actor, se aprecia que al inicio de la relación de trabajo se le canceló la cifra mensual de Bs. 80.000,00 y que al finalizar la misma se le pagaba la cantidad mensual de Bs. 115.000,00; sin embargo este Juzgador en virtud del principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, observa que a los folios 82 y 83 de la primera pieza del expediente como anexos 15 y 16 del escrito de promoción de pruebas del accionante, fueron consignadas dos copias de cheques por montos de Bs. 100.000,00, ambos con pleno valor probatorio y que evidencian el pago mensual de Bs. 100.000,00 para los meses abril y mayo de 1.999, instrumentos que al ser concatenados con los anexos de las resultas de los Informes rendidos por el Banco Mercantil que cursan del folio 219 al 227, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, hacen que este Sentenciador entienda que al actor se le realizaron cancelaciones, que este Juzgador establece como salario, conforme a la cronología siguiente:

1. Bs. 80.000,00, mensuales desde el 7 de septiembre de 1.995 hasta el mes de marzo de 1.999, ambas fechas inclusive;

2. Bs. 100.000,00 desde abril de 1.999 hasta octubre de 2.001; y

3. Bs. 115.000,00 a partir del mes de noviembre de 2001 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo.

   Ahora bien, de acuerdo a lo narrado en el libelo de demanda, las sumas señaladas en ciertos periodos, resultaron ser inferiores que el salario mínimo legal, lo que este Juzgador señala que es contrario al orden público laboral, por lo que durante el periodo de duración de la relación de trabajo el SALARIO NORMAL del actor ha debido ser el siguiente:

1. Se deja excluido el periodo que va del 7 de septiembre de 1.995 (inicio de la relación de trabajo) al 18 de febrero de 1.998, pues, para esa fecha lo percibido por el accionante era mayor que el salario mínimo vigente en el país;

2. A partir del 19 de febrero de 1.998 de Bs. 100.000,00;

3. A partir del 28 de abril de 1.999 de Bs. 120.000,00;

4. A partir del 7 de julio de 2.000, de Bs. 144.000,00;

5. A partir del 29 de agoto de 2.001, de Bs. 158.000,00;

6. A partir del 28 de abril del 2.002, de Bs. 190.000,00;

7. A partir del 1 de julio de 2.003 de Bs. 209.088,00;

8. A partir del 1 de octubre de 2.003, de Bs. 147.104,00;

9. A partir del 30 de abril de 2004, de Bs. 296.524,80;

10. A partir del 1 de agosto de 2.004, de Bs. 321.235,20;

11. A partir del 1 de mayo de 2.005, de Bs. 405.000,00;

12. A partir del 1 de mayo de 2.006, de Bs. 465.750;

    A los f.d.S.I. es de advertir que el mismo debe ser estimado, conforme ordena el parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el parágrafo único del artículo 146 eiusdem, a partir del día 19 de junio de 1.997, fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionando las fracciones alícuotas mínimas legales por concepto de bono vacacional y de utilidades. Debiendo considerar que en el caso del BONO VACACIONAL, se toma en cuenta el incremento de un día anual al básico legal de 7 días, al que tiene derecho el trabajador luego del primer año de duración del vinculo laboral, tal como lo dispone el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de las UTILIDADES, aun cuando la empresa accionada sólo promovió una defensa, que fue declarada improcedente, es de advertir que no por ello el Tribunal debe sentirse vinculado por la cantidad de 60 días libelada por el actor para el periodo que va de 1995 al 2.000; de 90 días para el periodo 2000-2001 y de 120 días para el periodo 2001 al 2006, pues, tómese en cuenta que con la improcedencia de la defensa tantas veces referida por quien sentencia, prosperó consecuentemente el alegato de que el accionante nunca recibió monto alguno por concepto de utilidades; de manera tal que mal pudo haber recibido 60, 90 ò 120 días por las mismas; hecho que debe ser adminiculado a la ausencia de probanzas que evidencien que la empresa demandada reconociera a sus trabajadores la peticionada cantidad de días, por lo que este Juzgador debe entender solo como procedente el mínimo legalmente establecido de 15 días, lo que representa una fracción de 1,25; por lo que el salario integral devengado por el trabajador calculado conforme ordena la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 19 de junio de 1.997, asciende a los montos siguientes,:

    19 de junio de 1.997 al 7 de septiembre de 1.997, Bs. 80.000,00 (Bs. 2.666,67 diarios):

    30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,66 (fracción bono vacacional) = 31,91 días x 2.666,67 = Bs. 85.093,43 / 30 = Bs. 2.836,44;

    8 de septiembre de 1997 al 18 de febrero de 1.998, Bs. 80.000,00 (Bs. 2.666,67 diarios): 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,75 (fracción bono vacacional) = 32 días x 2.666,67 = Bs. 85.333,44 / 30 = Bs. 2.844,44;

    19 de febrero de 1.998 al 6 de septiembre de 1.998 Bs. 100.000,00 (Bs. 3.3333,33 diarios): 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,75 (fracción bono vacacional) = 32 días x 3.333,33 = Bs. 106.666,56 / 30 = Bs. 3.555,55;

    7 de septiembre de 1.998 al 30 de de abril de 1.999 Bs. 100.000,00 (Bs. 3.3333,33 diarios): 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,83 (fracción bono vacacional) = 32,08 días x 3.333,33 = Bs. 106.933,22 / 30 = Bs. 3.564,44;

    1 de mayo de 1.999 al 6 de septiembre de 1.999, Bs. 120.000,00 (Bs. 4.000,00, diarios); 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,83 (fracción bono vacacional) = 32,08 días x 4.000,00 = Bs. 128.320,00 / 30 = Bs. 4.277,33;

    7 de septiembre de 1.999 al 6 de julio de 2.000, Bs. 120.000,00 (Bs. 4.000,00, diarios); 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,91 (fracción bono vacacional) = 32,16 días x 4.000,00 = Bs. 128.640,00 / 30 = Bs. 4.288,00;

    7 de julio de 2.000 al 6 de septiembre de 2.000 Bs. 144.000,00 (Bs. 4.800,00 diarios):

    30 + 1,25 (fracción utilidades) + 0,91 (fracción bono vacacional) = 32,16 días x 4.800,00 = Bs. 154.800,00 / 30 = Bs. 5.160,00;

    7 de septiembre de 2.000 al 29 de agosto de 2.001, Bs. 158.400 (Bs. 5.280,00, diarios); 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1 (fracción bono vacacional) = 32,25 días x 5.280,00 = Bs. 170.280,00 / 30 = Bs. 5.676,00;

    7 de septiembre de 2.001 al 30 de abril de 2.002; Bs. 158.400 (Bs. 5.280,00, diarios); 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,08 (fracción bono vacacional) = 32,33 días x 5.280,00 = Bs. 170.702,40 / 30 = Bs. 5.690,08;

    1 de mayo de 2.002 al 6 de septiembre de 2.002, Bs. 190.000,00 (Bs. 6.333,33, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,08 (fracción bono vacacional) = 32,33 días x 6.333,33 = Bs. 204.756,55 / 30 = Bs. 6.25,21;

    7 de septiembre de 2.002 al 01 de mayo de 2.003 Bs. 190.000,00 (Bs. 6.333,33, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,16 (fracción bono vacacional) = 32,41 días x 6.333,33 = Bs. 205.263,22 / 30 = Bs. 6.842,10;

    Del 2 de mayo de 2.003 al 30 de septiembre de 2.003 (*): Bs. 209.088 (Bs. 6.969,60, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,16 (fracción bono vacacional) = 32,41 días x Bs. 6.969,60 = Bs. 225.884,73 / 30 = Bs. 7.529,49;

    Del 1 de octubre de 2.003 al 30 de abril de 2.004: Bs. 247.104,00 (Bs. 8.236,80, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,25 (fracción bono vacacional) = 32,50 x Bs. 8.236,80 = Bs. 267.663,50 / 30 = Bs. 8.922,11;

    Del 1 de mayo de 2.004 al 31 de julio de 2.004: Bs. 296.524,80 (Bs. 9.884,13, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,25 (fracción bono vacacional) = 32,50 x Bs. 9.884,13 = Bs. 321.234,22 / 30 = Bs. 10.707,80;

    Del 1 de agosto de 2.004 al 6 de septiembre de 2.004 Bs. 321.235,20 (Bs. 10.707,84, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,25 (fracción bono vacacional) = 32,50 días x Bs. 10.707,84 = Bs. 348.004,80 / 30 = Bs. 11.600,16;

    7 de septiembre de 2.004 al 30 de abril de 2.005 Bs. 321.235,20 (Bs. 10.707,84, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,33 (fracción bono vacacional) = 32,58 días x Bs. 10.707,84 = Bs. 348.861,42 / 30 = 11.628,71;

    Del 1 de mayo de 2.005 al 6 de septiembre de 2.005: Bs. 405.000,00 (Bs. 13.500,00, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,33 (fracción bono vacacional) = 32,58 días x Bs. 13.500,00 = Bs. 439.830,00 / 30 = Bs. 14.661,00;

    Del 7 de septiembre de 2.005 al 30 de abril de 2.006: Bs. 405.000,00 (Bs. 13.500,00, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,41 (fracción bono vacacional) = 32,62 días x Bs. 13.500,00 = Bs. 440.370,00 / 30 = Bs. 14.679,00;

    Del 1 de mayo de 2.006 al 18 de julio de 2.006: Bs. 465.750,00 (Bs. 15.525,00, diarios) 30 + 1,25 (fracción utilidades) + 1,41 (fracción bono vacacional) = 32,62 días x Bs. 15.525,00 = Bs. 506.425,50 / 30 = Bs. 16.880,85;

    (*) fecha colocada por cuestiones metodológicas, pero que no afecta el resultado final del salario integral calculado

    De donde se concluye que el salario normal diario que correspondía al actor al finalizar la relación de trabajo ascendía a la suma diaria de Bs. 15.525,00 y el salario integral a la suma diaria de Bs. 16.880,85 Y ASÍ SE DECLARA

    Debe advertirse que tratándose el caso sub litis de una relación de trabajo que se extiende en el tiempo con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1.997, adicionalmente ha de dejarse establecido que el salario vigente para el mes de mayo del año 1.997, a los fines de la indemnización prevista en el literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, era la suma de Bs. 80.000,00 mensuales (equivalente a Bs. 2.666,67 diarios) y que el salario vigente para el para el 31 de diciembre de 1.996, a los fines del establecimiento del bono de transferencia previsto en el literal b eiusdem, igualmente era la suma de Bs. 80.000,00, mensuales (equivalente a Bs. 2.666,67 diarios) Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

    Hechas las anteriores precisiones, este Juzgador pasa a pronunciarse respecto a los conceptos y montos peticionados por el actor.

    En relación a las indemnizaciones con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron peticionados los conceptos de antigüedad y bono de transferencia y en tal sentido se aprecia que:

    Se reclamó el pago de ANTIGÜEDAD; y al respecto aprecia quien decide que se trata de una indemnización prevista en el artículo 666 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos siguientes: a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, es decir, la prevista en el encabezamiento del entonces vigente artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual era del tenor siguiente: Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad no excede de seis (6) meses, y de un mes (1) de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis (6) meses. Siendo que para la fecha de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, el otrora trabajador tenía un tiempo de servicios de 1 año, 9 meses y 12 días, la señalada indemnización debe ser declarada procedente en la misma cantidad de días peticionados, a saber, 60 los que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 2.666,67, vigente para el mes de mayo de 1.997, ascienden como monto a pagar la cantidad de Bs. 160.000,20 Y ASÍ SE DECLARA.

    Otro concepto reclamado fue BONO DE TRANSFERENCIA; y al respecto aprecia quien decide que se trata de la indemnización prevista en el artículo 666 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo, también con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, redactada en los términos siguientes: b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, es decir, la compensación en referencia debe ser estimada en base a años completos de servicios y no como la prevista en el literal a del señalado dispositivo, donde la indemnización a cancelar (antigüedad) bastaba una fracción de seis (6) meses para ser equiparada a la indemnización de un año. En el caso que se analiza, para el periodo en que entró en vigencia la referida reforma legal, el hoy demandante tenía un tiempo total laborado de 1 año, 9 meses y 12 días, siendo entonces que solo tenía un año completo de servicios, por lo que debe indemnizarse solo 30 días y no 60 (Sent. 27 de septiembre de 2.005, EXP. S-2005-94) debe declararse procedente el concepto reclamado solo en 30 días y no en 60, que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 2.666,67 por lo que al accionante corresponde el pago de Bs. 80.000,00 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

    Por concepto de ANTIGÜEDAD, se indicó que el actor al finalizar la relación de trabajo tenía derecho a que se le cancelara la cantidad de Bs. 5.159.180,68. Ahora bien, conforme fuera expuesto al analizar el salario integral se concluyó que era necesaria su determinación, precisamente a los fines de estimar la indemnización de antigüedad, todo ello conforme al contenido del parágrafo quinto del artículo 108 concatenado con el parágrafo segundo del artículo 146 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo. De ahí que quien suscribe con vista a haberse desechado la única defensa alegada por la empresa accionada y carencia de probanza alguna que demuestre el pago de este concepto a favor del actor, debe declararse procedente el mismo. En cuanto a la cantidad de días a bonificar, tomando como punto de partida la fecha de entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo (19 de junio de 1.997), corresponden al actor las cantidades siguientes:

1. 60 días por el primer año,

2. 62 días por el segundo año,

3. 64 días por el tercer año,

4. 66 días por el cuarto año,

5. 68 días por el quinto año,

6. 70 días por el sexto año,

7. 72 días por el octavo año,

8. 74 días por el noveno año

   Lo que resulta en la cantidad de 536 días a bonificar y no en los peticionados 602 días, debiendo ordenarse la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de que se determine el monto total a cancelar a favor del accionante por concepto de esta indemnización y tomando en consideración los salarios integrales supra establecidos por este Tribunal para cada periodo de vigencia de los salarios supra indicados. Todo lo que será llevado a cabo en plena conformidad con lo ordenado por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Y ASÍ SE DECLARA.

   En relación a las INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, indemnización por el tiempo laborado y la sustitutiva de preaviso, fue reclamada, conforme a los numerales 4 y 5 del libelo de demanda, la globalizada cantidad de 240 días, vale decir, 150 días y 90 días respectivamente. Sobre el punto, este Sentenciador se remite a lo supra expuesto, cuando se estableció que la causa de terminación del vínculo de trabajo fue el despido injustificado del hoy accionante; por lo que éste es acreedor a la indemnización que para ello prevé el artículo 125 de la ley sustantiva laboral, siendo la cantidad de días, exactamente la misma que fuera peticionada. Luego, los 240 días a que tiene derecho el demandante al ser multiplicados por el salario integral final ya mencionado de Bs. 16.880,85, diarios, arrojan como monto a cancelar en su favor, la suma de Bs. 4.051.404,00 Y ASÍ SE DECLARA.

   Por cuestiones metodológicas se a.c.l. conceptos demandados de VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS y el de VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS, reclamándose en cada caso la globalizada cantidad de 195 días por un total de Bs. 3.027.375,00 por cada concepto peticionado, señalando como adeudados, los periodos correspondientes a: 1.995-1996 (15) días, 1.996-1.997 (16 días), 1.997-1998 (17 días), 1.998-1.999 (18 días), 1.999 – 2.000 (19 días), 2.000 – 2.001 (20 días), 2.001 – 2.002 (21 días), 2.002 – 2.003 (22 días), 2.003 – 2.004 (23 días) y 2.004 – 2.005 (24 días). Al respecto este Juzgador encuentra que conforme al contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A renglón seguido el artículo 220 eiusdem dispone que: El pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas. Por su parte el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo reza: Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente. Conjuntamente con los dispositivos transcritos encontramos el artículo 226 de la misma ley que establece: El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. Se aprecia así que el legislador sustantivo laboral establece dos situaciones muy distintas y en modo alguno coincidentes, una es el no pago del periodo vacacional respectivo; la otra situación es la cancelación de las vacaciones, pero sin otorgar al trabajador su disfrute. Es de advertir que ambas situaciones, aun cuando reguladas por la Ley Orgánica del Trabajo, no son concurrentes, es decir, puede darse el caso de que al trabajador no se le hayan pagado sus vacaciones y puede ocurrir el caso de que al trabajador aun cuando se le hayan pagado, no las haya disfrutado, por lo que los señalados conceptos deben ser tenidos como no concurrentes, es decir, no es posible que en un mismo periodo vacacional se pueda hablar, como fue libelado por la representación del accionante, de insolvencia en el pago del periodo vacacional y al mismo tiempo insolvencia en cuanto al cumplimiento de su otorgamiento al trabajador, ya que los mismo se excluyen entre sí. En base a lo anteriormente expuesto, este Juzgador al no encontrar prueba alguna que demuestre el pago de los periodos vacacionales que el demandante señala como vencidos y no cancelados, debe ordenar su cancelación, en base al último salario normal devengado por el actor; luego 195 días libelados por el salario normal diario de Bs. 15.525,00, dan como suma total a pagar de Bs. 3.027.375,00, solo por concepto de vacaciones vencidas no canceladas, ya que en lo referente al pago reclamado por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas, el mismo se declara improcedente, como se dijera dada la anotada exclusión entre conceptos Y ASÍ SE DECLARA.

   Por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO Y NO CANCELADO se reclamó el pago de la globalizada cantidad de 115 días, calculado en base al último salario normal devengado por el actor y al respecto se observa que al igual que se señalara al estudiar los conceptos anteriormente indicados, debe declararse procedente el concepto demandado así como también la cantidad de días peticionados, respecto a los cuales supra se dejó establecido que al actor le correspondían los mínimos de ley, lo que en el caso de autos resulta en la cantidad de 115 días y cuyo monto, estimado de acuerdo al salario normal diario devengado por el accionante al finalizar la relación de trabajo de Bs. 15.525,00, resulta en la suma de Bs. 1.785.375,00 Y ASÍ SE DECLARA.

   Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS se reclamó el pago de 35 días calculado en base a un salario diario de Bs. 15.525, para lo cual el apoderado del actor explicó que en el señalado concepto se incluyeron tanto las vacaciones como el bono vacacional del periodo. Al respecto este Tribunal observa que el reclamado derecho debe tomar como punto de partida la fecha de inicio de la relación laboral, en este caso la ya señalada del 7 de septiembre de 1.995. A los fines de su cálculo es de advertir que el último periodo vacacional no cancelado que fue peticionado era de 24 días, por lo que el periodo correspondiente a las vacaciones fraccionadas, que es el siguiente al ya señalado, debe ser de 25 días; en cuanto al bono vacacional, el último periodo libelado se correspondía con 16 días, por lo que el siguiente se corresponde a 17 días. Luego 25 más 17 resulta en 42 días / 12 = 3,75 días. En cuanto a los meses completos de servicios prestados durante el último año se aprecia que fueron 10 meses, siendo la cantidad de días a cancelar es de 37,5 días, que al ser multiplicada por el salario diario de Bs. 15.525,00, totaliza la cantidad de Bs. 582.187,50, suma que a pesar de ser mayor que la demandada, se acuerda en uso de las atribuciones que confiere a este Juzgador el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a las UTILIDADES peticionadas por los años 1.995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 (a razón de 60 días) , 2001 ( a razón de 90 días) , 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 ( a razón de 120 días), se reclamó el pago de la globalizada cantidad de 930 días y al respecto se observa que en los conceptos a.e.l.p. anteriores, con vista a haberse excluido la defensa esgrimida y carencia de probanza alguna que desvirtúe la insolvencia en el pago, debe declararse procedente el concepto demandado; mas sin embargo, en cuanto a la cantidad de días demandados, ya al analizar el concepto de salario integral se dejó establecido que los mismos eran 15 días por año, de los cuales, el año 1.995 y el año 2006 deben ser pagados en forma fraccionada, conforme al salario normal vigente en cada periodo y en la forma siguiente:

1. 1.995: 1,25 días x 3 meses = 3,75 x Bs. 2.666,67 = Bs. 10.000,01;

2. 1.996: 15 días x Bs. 2.666,67 = Bs. 40.000,00;

3. 1.997: 15 días x Bs. 2.666,67 = Bs. 40.000,05;

4. 1.998: 15 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 49.999,95;

5. 1.999: 15 días x Bs. 4.000,00 = Bs. 60.000,00;

6. 2.000: 15 días x Bs. 4.800,00 = Bs. 72.000,00;

7. 2.001: 15 días x Bs. 5.280,00 = Bs. 79.200,00;

8. 2.002: 15 días x Bs. 6.333,33 = Bs. 94.999,95;

9. 2.003: 15 días x Bs. 8.236,80 = Bs. 123.552,00;

10. 2.004: 15 días x Bs. 10.707,84 = Bs. 160.617,60;

11. 2.005: 15 días x Bs. 13.500,00 = Bs. 202.500,00;

12. 2.006: 1,25 x 6 = 7,5 días x Bs. 15.525 = Bs. 116.437,50;

    Todo lo cual asciende a la suma de Bs. 1.049.307,05, Y ASÍ SE DECLARA.

    Se demandó la DIFERENCIA SALARIAL COMO CONSECUENCIA DE SALARIOS MÍNIMOS NO CANCELADOS, peticionando el actor por tal diferencia desde el año 1.998 reclamando el pago total de Bs. 9.202.586,20. Al respecto este Juzgador se remite a lo supra expuesto al dejar establecido el concepto del salario normal percibido por el accionante, en el sentido de que era contrario al orden público laboral que éste hubiera percibido montos inferiores al salario mínimo vigente en el país. Sobre este particular quien sentencia encuentra que ha quedado expuesto que la empresa accionada a partir del 19 de febrero de 1.998, inclusive, pagó al actor sumas inferiores al salario mínimo vigente en el país, lo cual fue llevado a cabo en la forma siguiente:

1. Bs. 80.000,00, mensuales desde el 16 de septiembre de 1.995 hasta el mes de marzo de 1.999, ambas fechas inclusive;

2. Bs. 100.000,00 desde abril de 1.999 hasta octubre de 2.001; y

3. Bs. 115.000,00 a partir del mes de noviembre de 2001 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo.

   En razón de ello debe ordenarse el pago de las diferencias dinerarias entre lo efectivamente pagado al actor y lo que realmente le correspondía, respecto a lo que ha sido el salario mínimo vigente en el país durante la existencia de la relación de trabajo, tomando en cuenta la siguiente cronología:

1. A partir del 19 de febrero de 1.998 de Bs. 100.000,00;

2. A partir del 28 de abril de 1.999 de Bs. 120.000,00;

3. A partir del 7 de julio de 2.000, de Bs. 144.000,00;

4. A partir del 29 de agoto de 2.001, de Bs. 158.000,00;

5. A partir del 28 de abril del 2.002, de Bs. 190.000,00;

6. A partir del 1 de julio de 2.003 de Bs. 209.088,00;

7. A partir del 1 de octubre de 2.003, de Bs. 147.104,00;

8. A partir del 30 de abril de 2004, de Bs. 296.524,80;

9. A partir del 1 de agosto de 2.004, de Bs. 321.235,20;

10. A partir del 1 de mayo de 2.005, de Bs. 405.000,00;

11. A partir del 1 de mayo de 2.006, de Bs. 465.750;

    Estimación que será llevada a cabo mediante una experticia complementaria del fallo en la que el experto a designar determinará cuál es exacta diferencia entre lo percibido por el actor y lo que realmente le correspondía como salario mínimo Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

    En relación al FIDEICOMISO se observa que fue demandado el pago de la suma de Bs. 3.324.702,64, calculada sobre el monto de la antigüedad. Al respecto este Sentenciador debe advertir que como consecuencia de quedar determinada la existencia de la relación de trabajo, entre otros conceptos, se declaró la procedencia de la correspondiente indemnización de antigüedad; siendo de advertir que de acuerdo a la Ley se trata de una bonificación destinada a devengar intereses, según las opciones que confiere el legislador sustantivo laboral en los tres (3) literales del encabezamiento del artículo 108. Como consecuencia de todo ello necesariamente debe declararse procedente el concepto peticionado; ahora bien, tomando en consideración que la prestación de antigüedad, aun no ha sido determinada sino que su calculo será llevado mediante un experto designado, igualmente habrá de ordenarse que los intereses de la misma sean estimados y al efecto, este Juzgador apreciando que el no pago de la indemnización de antigüedad fue debido a que la empresa negó la existencia del vínculo de trabajo, debe ordenar que para la determinación de sus intereses, se le considere como si la bonificación de antigüedad hubiere estado acreditada en la contabilidad de la empresa y, en consecuencia, acuerda que el cálculo se haga conforme al literal c) del encabezamiento del artículo 108 de la ley sustantiva laboral, vale decir, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa Y ASÍ SE DECLARA.

    Otro de los conceptos peticionados en el escrito libelar fue el referente al BONO NOCTURNO y en tal sentido el demandante afirmó que su servicio para la empresa comprendía además del horario diurno, el horario nocturno, por lo que reclamó a lo largo de la relación de trabajo la suma total de Bs. 6.114.022,40. Sobre este punto no encuentra quien juzga que el demandante haya aportado afirmación o prueba alguna que permita concluir, luego del establecimiento de la relación de trabajo, que efectivamente laboró en horario nocturno para la empresa accionada. Ya supra se dejó establecido, al descartar el testimonio de la ciudadana R.P., que era contrario a la naturaleza humana que el hoy demandante trabajara día y noche. En tal sentido, por máximas de experiencia, es de advertir que por su tipo de trabajo, el demandante, además de tener una jornada especial regulada por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, era muy posible que eventualmente también tuviera que trabajar en algunos periodos de noche y en algunos periodos en jornada diurna, pero no todos los días, pues, como se dijo es contrario a la naturaleza humana. De ahí que quien sentencia considera que era necesario que el demandante realizara ciertas afirmaciones, descripciones o probanzas que especificaran el momento en que se dio de su parte el trabajo en forma nocturna, de manera tal que al quedar establecida la relación de trabajo, se tuviera por cierto el hecho de la labor referida. En el caso que nos ocupa, no encuentra quien sentencia especificación alguna sobre el punto, apenas el accionante se limita a señalar que en la relación de trabajo hubo labores desempeñadas en horario nocturno y, por ende reclama el pago del recargo correspondiente; todo lo cual, hace que este Juzgador declare improcedente el señalado pedimento dada su evidente imprecisión Y ASÍ SE DECLARA.

    El ultimo concepto peticionado fue el referente al CESTA TICKET, por el cual reclamó el pago de la suma de Bs. 11.240.000,00. Al respecto este Sentenciador observa que la empresa accionada refutó el referido pedimento sobre la base de la inexistencia de la relación de trabajo, no trayendo argumentación o probanza adicional alguna que evidenciara que la empresa independientemente de la existencia o no de tal relación de trabajo, se encontraba excluida de cumplir con el señalado beneficio de ley, por lo que es evidente que al quedar establecido el vínculo de trabajo que nos ocupa, por vía de consecuencia queda igualmente establecido el derecho del actor a percibir el anotado beneficio. Ahora bien, en cuanto a la determinación del mismo, es de destacar que el demandante señala que tenía derecho al 0,25% de la unidad tributaria vigente para cada periodo; asimismo reclama en forma lineal la cantidad de 312 jornadas por cada año de duración de la relación de trabajo a partir del año 1.998, señalando en forma uniforme que el trabajador tiene derecho a 26 días por cada mes laborado. De la forma en que fue plasmado el pedimento, observa este Juzgador que no se indica el monto de la unidad tributaria, obviándose también que la entrada en vigencia de la Ley en referencia es a partir del 1 de enero del año 1.999, por lo que no se puede reclamar beneficio alguno correspondiente al año 1.998 y finalmente, ya por máximas de experiencia de este Juzgador, no puede catalogarse ni concluirse que en todos los meses del año hay 26 días laborables como uniformemente lo establece el demandante en su libelo de demanda, circunstancia que es importante establecer por cuanto el beneficio analizado se entrega al trabajador solo por jornada laborada; de ahí que este Sentenciador deba ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo que determine, conforme al contenido de los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días hábiles transcurridos en el Estado Anzoátegui entre el 1 de enero de 1.999 hasta el día 18 de julio de 2.006; así como la unidad tributaria vigente en cada periodo, una vez hecho esto establecer sobre la base de los días hábiles transcurridos y el 0,25% de la unidad tributaria, el monto que se adeuda al accionante por este concepto Y ASÍ SE DECLARA.

    Los montos y conceptos acordados por este Tribunal totalizan la suma de Bs. 10.735.648,75; cantidad que luego de la reconversión monetaria del 1 de enero del año 2008, debe leerse como de Bs. 10.735,65. Adicionalmente corresponden al actor los conceptos de antigüedad; intereses de antigüedad, ambos conceptos calculados desde el 19 de junio de 1.997, fecha de entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; también la diferencia de salarios mínimos no cancelados y el beneficio de cesta ticket, conceptos cuya determinación correrá a cargo de un experto que será designado al efecto y quien se atendrá a las pautas supra expuestas Y ASÍ SE DECLARA.

    Ahora bien, siendo que no todos los pedimentos libelares fueron declarados procedentes, tal como se hará en el dispositivo del fallo, este Tribunal deberá pronunciar parcialmente con lugar la pretensión procesal demandada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

    DECISIÓN:

    Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano C.R.B. en contra de la empresa TELCEL C.A. (MOVISTAR).

Se ordena a la empresa accionada TELCEL C.A. (MOVISTAR), cancelar al demandante, por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, la suma de Bs. 10.735,65 y la cantidad que establecerá la experticia complementaria del fallo por los conceptos de antigüedad; intereses de antigüedad; diferencia salarial y el beneficio de cesta ticket.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser llevada a cabo por un solo perito designado al efecto y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por la empresa parcialmente condenada por esta misma decisión, quien deberá ajustarse a las pautas supra expuestas para establecer los montos que correspondían al trabajador demandante al finalizar la relación de trabajo, debiendo expresar el resultado final en Bolívares Fuertes, esto es, el valor monetario existente en el país a partir del día 1 de enero de 2.008.

Se ordena el pago de los intereses de mora calculados en base a la tasa que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela desde el 18 de julio de 2.006, fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se dictó el presente dispositivo, la cual será llevada a cabo igualmente por el experto que sea designado con ocasión de la experticia complementaria del fallo supra señalada.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria, los cuales serán calculados por un experto que será designado al efecto por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las accionada condenada parcialmente por esta decisión.

No se condena en costas a la empresa accionada por el carácter parcial del fallo.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El JUEZ,

Abog. A.R.H..

LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA PARÉS

NOTA: La anterior sentencia fue consignada y publicada en su fecha 13 de agosto de 2.008, siendo las 10:39 a.m. Conste.

LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA PARÉS