Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Diciembre de 2012
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: ÁNGEL JOSÉ CRUZ GONZÁLEZ
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: MARÍA LUISA UGUETO
ÓRGANISMO QUERELLADO: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: A.F.O.B.
OBJETO: NULIDAD ACTO REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS Y DEMÁS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.
En fecha 22 de mayo de 2012, el ciudadano ÁNGEL J.C.G., titular de la cédula de identidad N.. 9.993.434, debidamente asistido por la abogada M.L.U., Inpreabogado Nro. 118.795, interpuso por ante este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el oficio N.. 086-12 de fecha 15 de marzo de 2012 y Resolución de esa misma fecha dictada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado V..
Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 23 de mayo de 2012. En fecha 30 de mayo de 2012 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura.
En fecha 30 de julio de 2012 se publicó decisión que declaró Procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte querellante
En fecha 09 de octubre de 2012 la abogada A.F.O.B., Inpreabogado Nro. 154.749, actuando en su condición de representante judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la presente querella.
En fecha 18 de octubre de 2012, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró la misma, dejándose constancia de la comparencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante, por lo que resultó infructuosa la conciliación. Asimismo, se dejó constancia de que la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 04 de diciembre de 2012, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que sólo asistió el representante judicial de la parte querellada, quien ratificó lo alegado en su escrito libelar.
Cumplidas las fases procesales en fecha 13 de diciembre de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
Solicita el querellante la nulidad absoluta de la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado V.. Igualmente solicita su reincorporación inmediata al cargo de Alguacil que ejercía al servicio del Poder Judicial y que sean pagados los salarios y demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, bonificación de fin de año, prima de mérito y prima de antigüedad.
Contra el aludido acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver de la siguiente manera:
Denuncia la parte querellante que el acto administrativo impugnado violentó su derecho constitucional a la defensa y conculcó la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo fue motivado de manera escueta. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido viole el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante por motivación insuficiente, toda vez que la Jueza Presidente del Circuito Judicial Penal del estado V., expresó los elementos fácticos y jurídicos que sirvieron de base para dictar el acto administrativo hoy impugnado, encontrándose dicho acto suficientemente motivado, aunado a que el mismo fue dictado en el marco de la potestad discrecional conferida a la Jueza Presidente del aludido Circuito, en virtud de las funciones de confianza ejercidas por el querellante, razón por la cual solicita que la alegada violación del derecho al debido proceso y a la defensa sea desestimada. Aunado a lo anterior, aduce la sustituta de la Procuradora General de la República que en el caso de autos se trata de la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no amerita la apertura de un procedimiento; sin embargo, incluso en este contexto se le respetaron íntegramente sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al informársele las razones fácticas y jurídicas de la decisión y la norma atributiva de competencia, los recursos que podía interponer contra dicho acto si lo consideraba contrario a sus derechos e intereses, así como el lapso para interponerlo y el órgano jurisdiccional correspondiente.
En este estado, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer ciertas consideraciones respecto a la violación del derecho a la defensa y a la garantía al debido proceso denunciada por la parte querellante, en tal sentido estima prudente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:
…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten
.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:
Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta S., ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].
Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, advierte este J. que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados.
Ahora bien, para decidir respecto a la denuncia formulada por la parte actora observa este Tribunal que, de una revisión minuciosa del expediente administrativo del querellante se evidencia que, mediante boleta de notificación de fecha 15 de marzo de 2012, la cual corre inserta del folio 08 al 11 del aludido expediente administrativo, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado V. le notificó a la parte actora de la decisión de removerlo del cargo de Alguacil que ejercía adscrito al Servicio de Alguacilazgo del prenombrado Circuito Judicial, por considerar dicho cargo de libre nombramiento y remoción, siendo recibida en esa misma fecha, a la una de la tarde (01:00 p.m.), la aludida boleta de notificación por el ciudadano Á.J.C.G.. Igualmente, observa quien aquí Juzga que en dicha boleta de notificación se transcribió íntegramente la decisión de remover al querellante del cargo que desempeñaba, pudiendo constatar este Tribunal que el acto administrativo hoy impugnado contiene las razones fácticas y jurídicas por las cuales se tomó la decisión que hoy impugna el querellante, así como también se indicó la norma atributiva de competencia, los recursos que podía interponer contra dicho acto si lo consideraba contrario a sus derechos e intereses, así como el lapso para interponerlo y el Órgano Jurisdiccional correspondiente, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aunado a lo anteriormente expuesto, observa este J. del acto administrativo impugnado que, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado V. en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 16 y 23 del Estatuto del Personal Judicial, y en virtud de ser considerado el cargo de Alguacil como de libre nombramiento y remoción, ello en razón de la naturaleza de sus funciones, en concordancia con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a remover al querellante del cargo que desempeñaba, indicando de manera clara, tal como se mencionara anteriormente, los argumentos o razones fácticas y jurídicas que conllevaron a tal decisión. Asimismo, en el punto tercero del acto administrativo impugnado puede observarse que se le indicó al hoy querellante que en caso de considerar afectados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podría ejercer Recurso de Reconsideración dentro de un lapso de quince (15) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente la Administración querellada en el acto administrativo impugnado, indicó que el funcionario podría recurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial regulado en los artículo 92, 93, 94, 95 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando además que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 ejusdem, tenía para tal fin un lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, observando este Órgano Jurisdiccional que incluso se le indicó al hoy querellante que a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, actualmente denominados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, que se encuentren en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
En este orden de ideas, estima quien aquí Juzga que en el presente caso el acto administrativo impugnado se encuentra suficientemente motivado, pues tal como se mencionara con anterioridad, la Administración en su decisión indicó de manera clara los hechos y fundamentos de derecho por los cuales se procedió a remover al querellante del cargo que desempeñaba, en consecuencia, no constata este Tribunal que el hoy querellante se haya visto impedido o frustrado en el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, muy por el contrario, el querellante pudo acudir en la oportunidad legal correspondiente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa e imponer la presente querella, por ende en criterio de quien aquí decide, no se violentó el derecho a la defensa ni la garantía al debido proceso del querellante, razón por la cual, en suma de todo lo antes expuesto, este Tribunal declara improcedente la denuncia efectuada por la parte querellante en este punto, referente a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, y así se decide.
Por otro lado aduce el querellante que los Alguaciles en la actualidad se encuentran amparados por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo en fecha 09 de junio de 2005, y en razón de no haber sido calificados jurídicamente en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, éstos se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, relativa a la Estabilidad y Carrera. Asimismo aduce que, cuando la Ley de Carrera Judicial de 1980, hoy reformada por la Ley de Carrera Judicial de 1998, se refiere en su artículo 72, hoy artículo 52, a “los demás empleados de los Tribunales de Justicia” no distingue entre unos y otros, por lo que en su interpretación opera lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil, lo que significa que tanto los Alguaciles como los Secretarios de los Tribunales, se encuentran dentro de los demás empleados a los que hace referencia la Ley de Carrera Judicial. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, niega, rechaza y contradice que el acto administrativo impugnado viole el derecho a la estabilidad del querellante, por cuanto el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y como tal podía ser separado del cargo en virtud de la potestad discrecional que ostenta la autoridad administrativa. Asimismo argumenta que, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estará sometido al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial, el cual debía dictarse en el lapso establecido en el artículo 120 ejusdem, sin embargo dicho Estatuto no ha sido dictado. Respecto a este punto señala que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 126, de fecha 21 de febrero de 2001, afirmó que actualmente los alguaciles ejercen funciones de confianza, las cuales fueron expresamente catalogadas de esa manera en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987. Igualmente argumenta que, a pesar de que en la actualidad no existe un Estatuto de Personal dictado bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, lo cierto es que al no haber variado en el tiempo las funciones que los alguaciles ejercen, las cuales fueron expresamente catalogadas por la ley anterior, se entiende que los alguaciles son funcionarios de libre nombramiento y remoción; aunado a que el artículo 47 de la Ley del Estatuto del Personal Judicial establece que se aplicaría por vía analógica lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa, lo que condujo aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente, en razón de que el querellante ingresó al Poder Judicial con el cargo de Alguacil, según se evidencia de planilla de movimiento de personal N.. 2011-19367, con fecha de vigencia del 07 de junio de 2011, para proceder a su remoción solo era necesaria la decisión de la autoridad administrativa competente, quien actúa en el marco de la potestad discrecional que esta ostenta.
Para decidir al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en primer lugar se debe determinar en el caso que nos ocupa la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el hoy querellante al servicio del Poder Judicial, es decir, debe determinarse como primer punto si el cargo de Alguacil ostentado por el querellante era de carrera o de libre nombramiento y remoción, a los fines de constatar si tal como lo aduce la parte querellante, se le violentó su derecho a la estabilidad, ello por encontrarse según sus dichos, amparado por la Cláusula 8 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, relativa a la Estabilidad y Carrera.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 126, de fecha 21 de febrero de 2001 (caso J.A.G.M., se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, y tal sentido, dispuso lo siguiente:
…el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del Poder Judicial a los Secretarios y Alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual expone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial’. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunal del régimen de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la Ley de 1987. La nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley hay sido modificado.
En ese orden de ideas siendo que el estatuto de personal a que hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 (sic) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el régimen que se aplica para el nombramiento de secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.
Realizada la consideración que antecede, y no obstante haber sido el acto impugnado fundamentado en una disposición legal derogada, el vicio de falso supuesto o suposición falsa de derecho denunciado por el querellante, si bien hace el acto de remoción anulable, se observa que tal vicio no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, es decir, si el acto de remoción hubiere sido dictado con fundamento en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente la consecuencia para el querellante habría sido la remoción toda vez que el mismo se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber alguacil y el régimen de tales funciones bajo la vigencia de la nueva ley es el mismo
.
Ahora bien, visto el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, el cual es compartido íntegramente por este jurisdiccente, observa este J. que el cargo de Alguacil (Grado 8) que desempeñaba el ciudadano Á.J.C.G., adscrito al Tribunal de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado V., efectivamente resulta catalogado como de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones establecidas en los artículos 115 al 117 Código de Procedimiento Civil y aunado que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, y así puede evidenciarse del Manual Descriptivo del Cargo de Alguacil (grado 8), traído a los autos por la parte querellada en la etapa probatoria (folios 95 al 97 del presente expediente), siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como aconteció en el presente caso. Asimismo, observa este Tribunal del expediente administrativo del querellante que el ciudadano Á.J.C.G., ejerció desde su ingreso al Poder Judicial el cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado V., cargó éste que tal como se mencionara con anterioridad, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de las funciones ejercidas por el querellante con ocasión al cargo desempeñado.
Aunado a lo expuesto anteriormente, del oficio Nº 11880-09 de fecha 16 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al ciudadano Á.J.C.G. (parte querellante), mediante el cual se le notifica de su designación al cargo de Alguacil de Circuito (grado 8) adscrito al Tribunal de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado V., constata este Tribunal que la aludida Dirección expresamente informó al querellante que el cargo que desempeñaría era considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por ende, mal podría el querellante atribuirse la condición de funcionario de carrera y pretender gozar de estabilidad en el cargo que desempeñaba, puesto que nunca ha podido obtener tal condición, ya que –tal como se mencionara anteriormente- desde su ingreso al Poder Judicial ha desempeñado el cargo de Alguacil, de allí que ha sido un funcionario cuyas actividades han sido siempre catalogadas como de confianza, por lo que no puede este Tribunal reconocer la estabilidad que reclama el actor, razón por la cual, en fuerza de los razonamientos que preceden, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada por la parte querellante relativa a la violación del derecho a la estabilidad, y así se decide.
Por otro lado, denuncia la parte querellante que el acto administrativo impugnado vulneró en forma evidente y flagrante la Inamovilidad Laboral del padre establecida en el artículo 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, amparado en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que en fecha 08 de diciembre de 2011 nació en el Municipio Vargas, Parroquia Macuto, su hija F.V.C.U., quien para el momento en que fue removido y retirado del cargo que desempeñaba tenía tres (03) meses y siete (07) días de nacida. Igualmente señala que en fecha 03 de junio de 2010, nació su hijo A.J.C.U., quien para el momento de su remoción y retiro tenía veintiún (21) meses y doce (12) días de nacido. En virtud de lo anterior aduce que, para el momento de su remoción y retiro se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral del Padre, a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que sus dos hijos no habían cumplido para el momento de su ilegal e inconstitucional remoción y retiro dos (02) años de nacidos, razón por la cual denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio administrativo de violación de la ley, por lo que solicita se declare su nulidad. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República al momento de contestar la querella aduce que, en cuanto al límite temporal de la inamovilidad a favor del padre, éste se ha regulado en dos momentos: primero, en fecha 20 de septiembre de 2007, fecha en la que se publicó en Gaceta Oficial la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en cuyo artículo 8 se estableció que la duración del fuero paternal era hasta un año después del nacimiento del niño; segundo, en fecha 07 de mayo de 2012, fecha en la que se publicó en Gaceta Oficial el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual en su artículo 339 incrementó la protección paternal al aumentar la vigencia del fuero a dos años posterior al nacimiento del niño. Igualmente señala que en el presente caso, la protección por fuero paternal del querellante fue realizada por este Tribunal con ocasión al nacimiento de su hija F.V.C.U., de conformidad con lo previsto en el artículo 399 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual se inicia desde la concepción hasta dos años después del nacimiento de la hija, entonces, visto que la niña nació el 08 de diciembre de 2011, el fuero paternal culminaría en fecha 08 de diciembre de 2013; sin embargo aduce la sustituta de la Procuradora General de la República que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante no se ve alterada por el fuero paternal que ahora lo ampara.
Ahora bien, antes de proceder a emitir un pronunciamiento respecto a la denuncia formulada por la representación judicial de la parte querellante, observa el Tribunal que en el presente caso la relación de trabajo existente entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que estamos en presencia de una relación funcionarial, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos, sin embargo, observa este Juzgador que el artículo 29 ejusdem, establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, debiendo ser tramitadas las controversias que surjan con ocasión a dicha disposición por los Tribunales con competencia en los Contencioso Administrativo Funcionarial. De lo anterior puede concluirse que, a los fines de garantizar el principio a la igualdad, dicha disposición debe aplicarse del mismo modo en aquellos casos donde el padre trabajador goce de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hijo, por ende, debe entenderse que si bien es cierto en el caso que nos ocupa se está en presencia de una relación funcionarial, no es menos cierto que en aplicación del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a dicha relación le resulta aplicable la protección integral consagrada en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo (hoy Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores).
Realizadas las consideraciones que preceden, para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cual prevén la protección de la maternidad y la paternidad en los siguientes términos:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)
. (negritas de este Tribunal)
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)
.
De los artículos parcialmente trascritos, observa este Tribunal que el Constituyente consagró la protección constitucional a la familia, fomentando que se garantice la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad el sustento y la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación que deriva en la imprescindible necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar a su grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Asimismo, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:
Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
(negrita de este Tribunal)
Siendo así las cosas, nos encontramos que en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el legislador desarrolló el derecho de protección integral a la familia, maternidad y paternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, ello al establecer de manera expresa y concreta a favor del trabajador el derecho a la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño. A mayor abundamiento, reitera este Tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refiere el artículo 8 ejusdem, consiste en que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la notificación, hoy artículos 418 y 419 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio del padre trabajador, pondría al margen de la ley la conducta del empleador.
En este orden de ideas, advierte este J. que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación a las disposiciones constitucionales citadas ut supra, establece una protección especial para el padre trabajador. En efecto el artículo 339 ejusdem dispone lo siguiente:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
(negritas del Tribunal)
Del artículo trascrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral que protege al padre, por consiguiente, ni el padre ni la madre podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral del padre, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador que el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la concepción del niño hasta dos (02) años después del nacimiento de aquél.
Realizadas las consideraciones que anteceden, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, pasa a analizar este Tribunal si en el presente caso, tal como lo aduce el querellante, se vulneró la inamovilidad laboral del padre denunciada, en tal sentido observa quien aquí Juzga que riela al folio 25 del expediente judicial, Registro de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, el cual quedó anotado en el Acta Nº 672 del 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se dejó constancia que la menor hija del hoy querellante nació en fecha 08 de diciembre de 2011, por lo que a la fecha en la que se removió y retiró el querellante tenia tan sólo 3 meses y siete días de nacida, siendo que a la presente fecha tiene un aproximado de 1 año y seis días de nacida, lo que a todas luces coloca al padre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, hasta el mínimo de dos (02) años contados a partir del nacimiento. Aunado lo expuesto con anterioridad, al momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, en fecha 22/05/2012, ya se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6076 Extraordinario de fecha 07/05/2012, y más aún para el momento de la interposición de la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el querellante aún gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, toda vez que su menor hija para la mencionada fecha tenía tan solo cinco (05) meses y catorce (14) días de nacida, razón por la cual al querellante a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, pasaba a estar protegido por la inamovilidad laboral del padre contemplada en la referida ley; ello concatenado al hecho de que la propia representación de la República asume que el querellante gozaba de fuero paternal, al indicar en su escrito de contestación que “(…)la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción no se ve alterada por el fuero que ahora lo ampara”, en consecuencia, estima quien aquí Juzga que en el presente caso resulta procedente el alegato de violación de la inamovilidad laboral del padre, y así se decide.
Ahora bien, la sustituta de la Procuradora General de la República señala en su escrito de contestación que en el supuesto de que su representada sea condenada al pago de indemnización por los sueldos dejados de percibir, en virtud de que fue reincorporado el querellante al cargo que desempeñaba con el consecuente pago de la remuneración por lo servicios prestados a partir de la fecha de su restitución, ello en cumplimiento a la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 30 de julio de 2012, solicita se descuente el período efectivamente laborado y pagado al querellante. Igualmente aduce que la parte actora solicitó de manera genérica sus pretensiones pecuniarias, pues se verifica del escrito libelar que el pedimento relativo a los “demás conceptos salarias y socioeconómicos dejados de percibir desde que fue removido y retirado” resulta a todas luces genérico e indeterminado, lo cual menoscaba el derecho a la defensa de su representada, y conduce a su necesaria desestimación.
Para decidir respecto a este punto, observa el Tribunal que el alegato expuesto por la representación judicial de la Procuradora General de la República resulta errado, toda vez que el querellante en su escrito libelar solicitó el pago de sus salarios caídos y demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su remoción y retiro que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre los cuales mencionó, la bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional no constituye un pedimento genérico e indeterminado. A mayor abundamiento, respecto al pago de los salarios caídos, estima necesario este J. indicar que dicho pago no constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, mas bien, es la consecuencia jurídica lógica e inmediata de la reincorporación del trabajador a su lugar de trabajo, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 437, de fecha 28/04/2009, relativa al expediente 08-435, la cual reza lo siguiente:
En ese sentido, la Sala observa que, normalmente, quien pretende la nulidad de un acto de destitución, también persigue la reincorporación al cargo público que ocupaba, así como también el pago de los salarios caídos. En caso de que el tribunal declare la nulidad del acto administrativo, la consecuencia jurídica lógica e inmediata es la reincorporación del demandante y, como indemnización, el pago de las cantidades de dinero que dejó de percibir, debido a la ilegal desincorporación del cargo, restablecimiento éste que encuentra cobertura en el artículo 259 constitucional y, anteriormente, en el artículo 206 de la Constitución derogada.
En fuerza de los razonamientos que preceden, visto el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, y vista la procedencia de la denuncia de violación a la inamovilidad laboral del padre, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado V., en consecuencia se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.
Ahora bien, visto que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 30 de julio de 2012 declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual fuera solicitada por el querellante en el presente juicio, y visto que se ordenó a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado V. reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba, siendo cumplido tal mandamiento por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien aprobó la reincorporación del querellante al cargo de Alguacil (Grado 8) adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado V., tal como se evidencia del oficio DGRH/DET/Nº 10569-09 de fecha 18 de septiembre de 2012, notificado al querellante en fecha 25 de septiembre de 2012, el cual riela al folio 77 de la pieza principal del expediente judicial, es por lo que este Tribunal, en virtud de que el querellante ya fue reincorporado al cargo que desempeñaba, advierte que el pago de los salarios caídos deberán ser calculados desde la fecha de su ilegal remoción, esto es, 15 de marzo de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, esto es, 25 de septiembre de 2012, fecha en la cual el querellante tuvo conocimiento de la aprobación de su reincorporación al cargo que desempeñaba.
Asimismo, advierte este J. que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.
En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
En lo referente a lo pretendido por la parte actora relativo al pago de los “demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su REMOCIÓN y RETIRO, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, hasta la fecha de su reincorporación”, estima quien aquí Juzga que dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, en el lapso que el querellante estuvo separado de su cargo, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.
Por el razonamiento expuesto debe declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano ÁNGEL J.C.G., debidamente asistido por la abogada M.L.U., contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado V..
Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Alguacil (Grado 8) adscrito al Servicio De Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado V., cargo éste que venía desempeñando en el ente recurrido, o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
Se CONDENA a la parte querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de su ilegal remoción (15 de marzo de 2012), hasta la fecha de su efectiva reincorporación (25 de septiembre de 2012).
Se NIEGA el pago pretendido por el querellante referido a los “demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su REMOCIÓN y RETIRO, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, hasta la fecha de su reincorporación”, por la motivación ya expuesta en este fallo.
A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.
P. y regístrese. N. a la Procuradora General de la República y al Director Ejecutivo de la Magistratura.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J. COA LEON
LA SECRETARIA,
ABG. D.M.
En esta misma fecha 17 de diciembre de 2012, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp.- 12-3198
