Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Abril de 2008

Versa el recurso de apelación sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en favor del ciudadano YEFERSON GUERRA ZAMBRANO; toda vez que las fiscales encargadas de la investigación consideran que de acuerdo a la precalificación dada a los hechos (porte ilícito de arma de fuego), no debió decretarse la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado, por cuanto se pone en riesgo el aseguramiento y sometimiento del justiciable al proceso y hace vulnerable el resultado de la investigación, causando un gravamen irreparable al Estado, aunado al hecho que nos encontramos en frontera, donde el sicariato ocurre todos los días, y el medio utilizado son armas de fuego, que en muchos casos no se pueden identificar pues presentan sus seriales limados.

Por otro lado, consideran las recurrentes, que la a quo no analizó tres aspectos, en primer lugar, no valoró suficientemente los indicios graves que comprometen la responsabilidad del imputado YEFERSON GUERRA ZAMBRANO; en segundo lugar, no valoró la magnitud del daño causado por el delito imputado; y, en tercer lugar, no estimó que para el momento de la detención el imputado indicó que residía en Vega de Aza, Sector La Mina, calle 2, vereda 1 sin número, y en la audiencia de calificación de flagrancia, manifestó que su residencia se encontraba ubicada en el Barrio Nuevo, sector 2, vereda 1, San Josecito, Municipio Torbes, estado Táchira.

De igual forma la recurrente alega, que la decisión impugnada se basó en el dicho del imputado, quien manifestó que es parcelero y que su padre trabaja en la Medicatura Forense, lo cual no consta en actas, pues el imputado se acogió al precepto constitucional.

Revisado íntegramente tanto el auto que decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, así como el acta de investigación penal de fecha 25 de febrero de 2008, suscrita por los efectivos adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Torbes, Suárez Wilmer y L.Z., esta Alzada observa que en esta actuación los funcionarios entre otras cosas dejaron constancia de:

…visualizamos a dos ciudadanos que venían a pie por dicho sector, procedimos a inteceptarlos, indicándole (sic) que se iba hacer una revisión personal, ya que tomaron una actitud nerviosa, se le efectuó la respectiva revisión al ciudadano quien dijo llamarse: Yeferson Guerra Zambrano…residenciado en Vega de Aza, Sector La Mina, calle 2, vereda 1, casa sin número…a quien se le encontró en la pretina del pantalón lado derecho de la cintura un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38, CACHA DE GOMA, DE COLOR NEGRO, DONDE SE LEE EN LA PARTE SUPERIOR IZQUIERDA DEL CAÑON, SMITH & WESSON, Y DEL LADO DERECHO SE LEE 38 S&W SPECIAL CTG, CON SERIAL EN LA PARTE INTERNA DEL TAMBOR, DONDE SE VISUALIZAN LOS NUMEROS 10-10, PRESENTANDO LIMADURAS EN EL MISMO, Y EN LA PARTE LATERAL DERECHA SE VISUALIZAN LAS PALABRAS MADE IN USA MARCAS REGISTRADAS SWITH & WESSON SPRINGFIELD, MASS, contentivo en su interior de seis cartuchos de color amarillo, plomo gris, sin percutir marca CAVIM 38 SPL, se encontraba en compañía del ciudadano quien tampoco portaba documentos de identificación y dijo llamarse Enderson Guerra Zambrano…residenciado en Vega de Aza, sector La Mina, calle 2, vereda 1, casa sin número…a quien no se le encontró ningún objeto de interés policial, fue dejado en libertad, el ciudadano Yeferson Guerra Zambrano, para el momento de su detención vestía un pantalón de color gris oscuro, una franela verde claro, botas de caucho de color negro…dicho ciudadano fue revisado por el sistema Sipol recibiendo el reporte la agente placa 2729 C.O., informando que el ciudadano se encuentra bajo presentaciones según memo 4623 del 10-03-04, San Cristóbal SG OFC624 del 26-06-03 emanado JG 10 Control, Estado Táchira decretó sobreseimiento de la causa…

Con base a las circunstancias descritas en el acta policial, la fiscal del Ministerio Público elabora la precalificación jurídica que según su criterio, merecen los hechos ocurridos. En tal sentido, al celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia la representante fiscal atribuye al imputado la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y al mismo tiempo solicita se imponga medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano YEFERSON GUERRA ZAMBRANO, y la aplicación del procedimiento ordinario.

Analizado lo anterior, esta Corte considera necesario destacar primeramente que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación judicial preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Asimismo, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano YEFERSON GUERRA ZAMBRANO, señaló:

(Omissis)

El único delito imputado por el representante fiscal es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, sancionado con una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION. Ahora bien, en el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable al aprehendido YEFERSON GUERRA ZAMBRANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, constando en el acta policial N° 004 fechada 25-02-2008 elementos de convicción que hacen presumir que él tiene comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito. Debiendo concluirse que está (sic) satisfechos los requisitos exigidos por los numerales 1 y 2 del referido artículo 250 del Código adjetivo penal; sin embargo, respecto del tercer requisito, esto es, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación, no lo considera la juzgadora satisfecho por las siguientes razones:

Primero: El artículo 251 ejusdem (sic) le indica al juez que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.

En el momento en que fue aprehendido YEFERSON GUERRA ZAMBRANO indicó que reside en VEGA DE AZA SECTOR LA MINA calle 2 vereda 1 casa sin número y en la audiencia de calificación de flagrancia refiere como dirección de residencia Barrio Nuevo, sector 2, vereda 1, San Josecito, Municipio Torbes, estado Táchira, mientras que quien dice es su hermano ENDERSON GUERRA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 19.977.398 dijo conforme consta en acta policial residir en VEGA DE AZA, sector LA MINA, calle 2, vereda 1 casa sin número cerca de la Bodega de la señora Belsi, quien era la persona quien lo acompañaba al momento de su aprehensión y a quien los funcionarios policiales dejaron en libertad por no habérsele hallado ningún objeto de interés policial (f.4)

En la audiencia de flagrancia indico (sic) YEFERSON GUERRA ZAMBRANO que es parcelero, que trabaja en la parcela y tiene un ganado, que vive con su mamá, hermano, mujer e hijo y que estaba por el sector porque había ido a comprarle una medicina a su hijo. No tiene la juez motivos racionales para dudar de la dirección que diera tanto el imputado como su hermano y lo que consta en la misma acta policial que le sirvió al Tribunal para determinar si hubo o no flagrancia en la aprehensión del hoy imputado.

Es de advertir, que conforme principios procesales, cuando al juez le corresponde basar su decisión en un solo documento, en el caso de marras el único documento que le fue presentado es el acta policial N° 004 fechada 25-02-2008 (F.4) no puede tomar del documento (acta de investigación) sólo lo que perjudica al imputado y desconocer lo que le beneficia. En el presente caso, al tomar el contenido del acta policial N° 004 para decidir sobre la calificación de aprehensión en flagrancia por el delito de porte ilícito de arma de fuego, también debe tomar la circunstancia de la residencia tanto del imputado como de su hermano al no contar con otro elemento que desvirtúe lo en ella indicado, lo contrario sería ir contra los más elementales principios procesales. Pero además, conforme al principio de presunción de inocencia que ampara al imputado hasta tanto se desvirtúe la misma, no le es permitido al juzgador presumir que él está dando una dirección que no es la suya ni que trabaja en lo que señaló ni quien dijo sea su hermano no lo es, ni que su papá no trabaja en la Medicatura Forense, ni tampoco puede presumir que está mintiendo en cuanto a que es parcelero hasta prueba en contrario, hacerlo es violentar ese principio de presunción de inocencia que como se señaló antes lo ampara y lo constituiría una flagrante una (sic) violación de derechos humanos.

En cuanto a que el imputado pudiera abandonar definitivamente el país o que permanezca oculto, considerando la pena que para este delito que le ha sido imputado en la audiencia, prevé el artículo 277 del Código sustantivo penal, no es lo usual que así lo hagan y en el caso concreto no tiene porque presumir la juez que así será porque no tiene motivos racionales para considerarlo.

2.- La pena que podría llegar a imponer en el caso. Como se señaló antes, el delito imputado por el representante fiscal es PORTE ILICITO DE ARMA – ningún otro – tipificado en el artículo 277 del Código Penal y el que establece una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión. Siendo el término medio de la pena, conforme al artículo 37 ejusdem (sic) la de cuatro (4) años de prisión. Pudiendo ser también la de tres (3) años de prisión si cuenta con atenuantes o hasta de cinco años si tiene agravantes.

Esto es que la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado YEFERSON GUERRA ZAMBRANO estaría muy por debajo de la pena de diez (10) años, que conforme al artículo 251 parágrafo primero establece la presunción del peligro de fuga, esto es, que de llegar a aplicársele el máximo de la pena que por el delito de porte ilícito de arma prevé el varias veces referido artículo 277, se llegaría a la mitad de la pena para la presunción del peligro de fuga.

3. La magnitud del daño causado. En este caso habría de examinar el juez si se trataba de varias armas y de cantidades importantes de municiones o proyectiles para dicha arma y cualquier otra circunstancia que orientara al juzgador sobre la magnitud del daño causado. La descripción de la conducta que debería desplegar el agente para hacerse merecedor de la pena del artículo 277 se corresponde con la conducta desplegada por el hoy imputado, toda vez que portaba un arma de fuego sin contar con el correspondiente permiso de porte de arma.

4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5.- La conducta predelictual del imputado

Consta de las actas procesales que YEFERSON GUERRA ZAMBRANO estuvo sometido a un procedimiento por el delito de robo común, pero asimismo consta que dicha causa fue sobreseída; por lo tanto, no puede considerarse que dicho ciudadano tenga antecedentes penales que haga concluir que presenta conducta predelictual, toda vez que al sobreseerse la referida causa no se logró determinar participación alguna de su persona; por lo que ha de descartarse que estén satisfechos estos dos últimos requisitos.

Ahora bien, revisadas como fueron las actuaciones, por una parte, el único delito endilgado a YEFERSON GUERRA ZAMBRANO es el de porte ilícito de arma de fuego, delito que castiga el artículo 277 del Código Penal con una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, motivo este por el cual no se está en presencia de la presunción del peligro de fuga del parágrafo primero del artículo 251 del código adjetivo penal; tampoco están satisfechos los extremos del artículo 251 en su cinco numerales para considerar el peligro de fuga del referido imputado, por las razones señaladas supra; sino mas bien, obra a su favor la circunstancia de que se trata de un nacional venezolano, que tiene residencia fija en el país, así como arraigo toda vez que sus padres viven y trabajan en Venezuela y tiene mujer e hijo así como también tiene una parcela en la que trabaja con su hermano, mamá y mujer. También señaló que su papá trabaja en la Medicatura Forense de San Cristóbal así como otro de sus hermanos.

Ante estas circunstancias , quien aquí decide, en estricto cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás Tratados, Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, considera que en el presente caso y atendiendo las circunstancias que obran en autos y reafirmando los principios de presunción de inocencia y que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción así como atendiendo la pena del delito imputado, lo procedente es otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo solicito (sic) el ciudadano defensor del imputado. ASI SE DECIDE.

(Omissis)

Como bien se evidencia, la decisión de la Jueza de Primera Instancia en función de Control N° 10, determinó la existencia de un hecho punible, esto es, la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, cuya acción penal no está prescrita, constando en el acta policial elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JEFERSON GUERRA ZAMBRANO tiene comprometida su responsabilidad penal en el hecho ilícito, dejando sin embargo determinado, que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación, no lo considera satisfecho.

Tal como lo expresó la recurrida, del acta policial de fecha 25 de febrero de 2008, se desprende que los funcionarios W.S. y L.Z., dejaron constancia que encontrándose de servicio en el sector Los Parceleros de Vega de Aza, ubicado en Vega de Aza, visualizaron dos ciudadanos que venían a pie por dicho sector, procediendo a interceptarlos, indicándoles que les iban a realizar una requisa personal, ya que tomaron una actitud nerviosa, efectuándole la respectiva revisión al ciudadano Jeferson Guerra Zambrano, a quien le fue hallado en la pretina del pantalón lado derecho de la cintura, un arma de fuego tipo revólver, procediendo los efectivos policiales, a dejarlo detenido preventivamente.

Ahora bien, al declarar desvirtuado el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la recurrida llegó a la conclusión que el ciudadano Yeferson Guerra Zambrano, indicó para el momento de la aprehensión, que reside en Vega de Aza, sector Las Minas, calle 2, vereda 1, casa sin número, y que en la audiencia de calificación de flagrancia, refirió como dirección de residencia Barrio Nuevo, sector 2, vereda 1, San Josecito, Municipio Torbes, estado Táchira, aunado a lo anterior, la recurrida dejó plasmado que no tiene motivos racionales suficientes para dudar de las direcciones indicadas por el imputado, que es parcelero, que trabaja en la parcela, tiene un ganado y que vive con su mamá, hermano, mujer e hijo.

Sentado lo anterior, esta Sala considera que la recurrida no analizó acertadamente el tercer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por cuanto el ciudadano YEFERSON GUERRA ZAMBRANO, para el momento de la aprehensión refirió que residía en Vega de Aza, sector La Mina, calle 2, vereda 1, casa sin número, tal y como quedó plasmado en el acta policial N° 004 de fecha 25 de febrero de 2008, y el día de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, el referido ciudadano manifestó que residía en Barrio Nuevo, sector 2, vereda 1, San Josecito, Municipio Torbes, estado Táchira, por lo que se evidencia que el mencionado imputado, fue impreciso al indicar la dirección de habitación.

Aunado a lo anterior, la constancia de residencia que aparece inserta al folio 52 de las actuaciones está a nombre del ciudadano O.G.C., quien es el padre de YEFERSON GUERRA ZAMBRANO. Asimismo se observa, que la recurrida basa su decisión, señalando que el imputado de autos es parcelero, que trabaja en la parcela, que tiene un ganado, que vive con su mamá, hermano, mujer e hijo y que estaba en el sector porque había ido a comprarle una medicina a su hijo; esta Sala, al revisar minuciosamente la causa, advierte que no consta en actas tal aseveración, pues el imputado se acogió al precepto constitucional.

Al no compartir esta Corte de Apelaciones, la conclusión a la cual llegó la recurrida, en relación con el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte del ciudadano YEFERSON GUERRA ZAMBRANO, lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, revocar parcialmente la decisión dictada por el a quo, y ordenar que otro juez de igual categoría y competencia, realice nueva audiencia y se pronuncie únicamente en relación con el tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas G.B.C.N. y Kharina Anjaneth H.C., Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira y Fiscal Auxiliar Tercera en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión dictada el 26 de febrero de 2008, publicada el 29 del mismo mes y año, por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado Yeferson Guerra Zambrano, por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano.

REVOCA PARCIALMENTE la decisión señalada en el punto anterior, solo en lo que respecta a la medida cautela sustitutiva decretada por el a quo.

ORDENA que otro juez de igual categoría y competencia, realice nueva audiencia y se pronuncie únicamente en relación con el tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Presidente

I.Z.C.E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

1-Aa-3429-08/EJPH/Neyda.-