Sentencia nº 346 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2010

Los hechos explanados por la Vindicta Pública en su solicitud son los siguientes: “…En fecha 30 de marzo de 2010, la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, tuvo conocimiento de un procedimiento policial practicado por una comisión de la División Contra el Tráfico de Drogas Aéreo y Portuario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las instalaciones del Aeropuerto Internacional S.B. con sede en Maiquetía, ello con ocasión al arribo a nuestro país, específicamente en el vuelo N° 1335, de la aerolínea S.B., procedente de la ciudad de Tenerife, España, de dos ciudadanos de nacionalidad venezolana identificados como H.H. y K.G., ésta última desempeñándose como aeromoza en la mencionada aerolínea, quienes presuntamente transportaban en el interior de sus equipajes evidencias relacionadas con el narcotráfico, información que habían obtenido a través de labores de investigación realizada por funcionarios de la División de Investigaciones Contra Drogas.

En razón de ello, la comisión policial se trasladó a la sede de la aerolínea S.B., a los fines de verificar la información obtenida, verificando que los precitados ciudadanos venían en dicho vuelo, por lo que se implantó un dispositivo de seguridad en los pasillos del terminal aéreo, logrando la ubicación de los mismos y, una vez en conocimiento de la presencia de los funcionarios, dichos ciudadanos, exhibieron, a solicitud de los efectivos, dos pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, uno signado con el N° 005077582, a nombre de H.E.H.P. y otro signado con el N° 002574196, a nombre de K.F.G.G..

Posteriormente con la presencia de los ciudadanos Durling Y.G.R. y Gersi M.M.B., titulares de la Cédula de Identidad Nros. V- 11.641.263 y 20.562.163, respectivamente, efectuaron conforme a lo previsto en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión tanto corporal como de los equipajes que transportaban los ciudadanos H.E.H.P. y K.F.G.G., no localizándose adherido a sus cuerpos o vestimentas evidencias de interés criminalísticos.

No obstante, de la inspección realizada a los equipajes pertenecientes a la ciudadana K.F.G.G., el primero, consistente en un (01) maletín de color negro, marca HP, se localizó en su interior varios documentos personales y un estuche de color rosado, marca TOP-DRAWER, contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de material sintético transparente y éstos a su vez contentivos de dinero en papel moneda extranjera (euros), específicamente la cantidad de VEINTIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (28.150), de varias denominaciones y, al segundo equipaje, correspondiente a una (01) maleta elaborada en material sintético de color negra, sin marca aparente, en la cual se lee en uno de sus cierres ‘EXPANDABLE’, se le realizó prueba de orientación con un reactivo químico, arrojando como resultado una coloración azul indicativo de la presencia de la presunta droga ilícita denominada cocaína, lo que generó la aprehensión en flagrancia de los citados ciudadanos…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD Las representantes del Ministerio Público señalaron en su escrito lo siguiente: “…La Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, no estimó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en razón al delito de Legitimación de Capitales, por considerar que el dinero incautado en el maletín que portaba la ciudadana K.G., no es suficiente para poder establecer la comisión del ilícito antes mencionado, obviando, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contaban con una información previa sobre el traslado en los equipajes de dicha ciudadana, de evidencia de interés criminalísticos y que además practicaron la prueba de orientación (narcotes) a cada uno de los equipajes incautados, arrojando uno de ellos, específicamente, la maleta confeccionada en material sintético de color negro, sin marca aparente, donde se lee en uno de sus cierres EXPANDABLE, una coloración azul indicativo de la presencia de la presunta droga denominada cocaína, maleta ésta que portaba la ciudadana KARLA FIORELLY GODOY, lo que, aunado a los otros elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, a la audiencia de presentación de imputados, es decir, actas de entrevistas de testigos instrumentales lícitos que corroboran el dicho de los funcionarios policiales, con ocasión a la revisión de dichos equipajes y del hallazgo del dinero en papel moneda extranjera localizado en uno de ellos, compromete la responsabilidad penal de los hoy imputados.

Así tenemos que de la entrevista rendida por la ciudadana DURLING Y.G.R., se desprende, entre otros datos lo siguiente: ‘... Encontrándome en mis labores de trabajo un Funcionario del CICPC se me acercó y me pidió la colaboración para que sirviera de testigo en una revisión, de una pareja que habían abordado en la aduana... ya estando aquí la Funcionaria me informó que iba a ser testigo de la revisión del equipaje de la pareja, en el lugar me di cuenta que era aeromoza la mujer porque tenía el uniforme de la aerolínea S.B., luego la funcionaria empezó a revisar un maletín de mano de color negro y en su interior un porta Laptop de color rosado, logrando incautar en un doble fondo y envueltos en papel transparente papel monedas de diferentes denominaciones... dando un total de veintiocho mil ciento cincuenta euros (28.150 )...’.

De la entrevista rendida por el ciudadano MACHADO BELLO GERSI MOISES, se desprende, entre otros datos lo siguiente: ‘…Encontrándome dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, cerca de la escaleras mecánicas adyacente al embarque de la aerolínea Copa Airlines, fui abordado por un funcionario del C.I.C.P.C, quien me manifestó necesitar mi presencia, ya que iban a practicarle un chequeo a unos pasajeros y a sus equipajes de mano, nos trasladamos hasta el sótano uno, donde está ubicado la oficina de ellos Contra drogas, en el lugar estaba una señora que trabaja en la empresa splendor... cuando llegamos le realizaron una revisión a la maleta y en un bolso pequeño de guardar computadora color rosado encontraron escondido cinco paqueticos con dinero embaladas en plástico transparente, la funcionaria abrió los paqueticos y sacó el dinero, eran varios billetes de euros, lo contó y totalizó veintiocho mil ciento cincuenta euros...’.

Otro punto importante que desestimó tanto el Juzgado de Control como la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, es la conducta pre delictual de la hoy imputada, según la información suministrada por el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), donde aparece solicitada por ese mismo Tribunal de Control, de acuerdo al oficio N° 1712-05, de fecha 24-08-05, por el delito de Fuga de Detenido.

Ciertamente hasta esta etapa del proceso, el Ministerio Público cuenta con elementos de convicción, por lo cual la aprehensión en flagrancia, es dada toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo se solicitó el procedimiento ordinario a los fines de continuar con la investigación, por lo tanto esa llamada precalificación jurídica, siendo la definitiva la que emita el titular de la acción penal en el acto conclusivo a que haya lugar.

Otra circunstancia inadvertida por el ponente, es que el proceso penal iniciado en contra de los ciudadanos K.F.G.G. y H.E.H.P., versa sobre delitos de delincuencia organizada, caracterizada por ser estructuras de alcance transnacional, que actúan preventivamente frente a los controles del estado implementados para detectar su actuación al margen del ordenamiento jurídico, en la comisión de delitos que afectan a un indeterminado número de personas, como son los delitos de tráfico de droga, considerados en el derecho interno de lesa humanidad (…)

Otro aspecto resaltante es que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en su decisión, señala, de igual manera, lo siguiente: ‘(. . .) Al concatenar los artículos antes citados con el caso de marras, se desprende que los hechos atribuidos a la ciudadana K.F.G.G., no constituyen para este momento procesal ilícitos de carácter penal, sino administrativo; siendo que corresponde la iniciación, sustanciación y terminación del procedimiento sancionatorio a la AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA EN MATERIA CAMBIARIA; es decir, MINISTERIO DEL PODER POPULAR CON COMPETENCIA EN MATERIA DE FINANZAS A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN (...) en consecuencia, se INSTA al Ministerio Público a tramitar lo conducente a objeto de canalizar el presente procedimiento, en relación a la moneda extranjera incautada, ante la autoridad competente (...)’:

De lo antes trascripto se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se subroga funciones propias del Ministerio Público contrariando preceptos de jerarquía constitucional como lo son los establecidos en el artículo 285, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales le corresponde ordenar y dirigir la investigación (Directores de la investigación) y ejercer en nombre del Estado la acción penal, al instar al Ministerio Público a tramitar lo conducente a objeto de canalizar el procedimiento administrativo, sin tomar en cuenta que en el transcurso de la investigación pueden resultar otros elementos de interés criminalístico que puedan influir en la calificación jurídica dada en la audiencia presentación, responsabilidad de sus autores y demás participantes y, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, por lo que, la investigación, instrucción y comprobación de los hechos denunciados ante la presunta comisión de un delito, corresponde al Ministerio Público o a los órganos que actúen bajo su supervisión. (Sentencia N° 821, Exp. 09-0252, de fecha18-06-09, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z. deM.).

Ahora bien, analizado el presente caso se observa que nos encontramos ante un ‘CASO GRAVE’, como son los delitos de DELINCUENCIA ORGANIZADA, tales como LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, vinculados al tráfico internacional de sustancias estupefacientes y psicotrópicas considerado el último de ellos, por esa Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de ‘Lesa Humanidad’. (…)(Omissis).

En ese orden de ideas tenemos que del tratamiento jurisdiccional del presente caso, se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, al pronunciarse la Corte de Apelaciones en relación a un incumplimiento por parte de los imputados de la obligación de declarar las divisas que pretendían ingresar al territorio nacional, infracción administrativa prevista en la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, siendo este un error inexcusable, toda vez que estamos en presencia de delitos de delincuencia organizada(…)(Omissis).

El asunto penal principal cursa ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, signado con el número WP01-P2010-002268, por ende los tribunales con materia afín de la presente Sala para que se avoque al conocimiento de la causa. Aunado a lo antes expuesto, no existe ningún recurso ordinario a los efectos de establecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este máximo Tribunal de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa.

Por otro lado, el Ministerio Público, invoca el ejercicio de la potestad revisora de esta M.I., en aras del desarrollo de la garantía de la tutela judicial efectiva y la sana Administración de Justicia, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las pautas del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con base a los cuales, ante la determinación de circunstancias de hecho y de derecho que hagan procedente la intervención oficiosa, por vía jurisdiccional, se imponga la observancia de las garantías fundamentales y el debido proceso constitucional…”.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, estableciéndose entre éstos: “...

1. Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia… (Omissis)…2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

2. Requisitos de fondo:

1. - El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

2. - Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

   Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido...”. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004) y (Sentencia Nº 442, del 18 de noviembre de 2004).

   Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud”.

   Ahora bien en la presente solicitud, las representantes del Ministerio Público, alegaron su inconformidad con el fallo dictado el 31 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas que acordó LA L.S.R. de los ciudadanos FLORELLY G.G. y H.E.H.P., al no encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   Asimismo, las solicitantes señalaron su descontento contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto contra la sentencia antes señalada, al considerar que no se encontraban demostrados los ilícitos imputados ante la insuficiencia de elementos de convicción.

   Advierte la Sala que en el presente proceso penal seguido a los ciudadanos FLORELLY G.G. y H.E.H.P., la Corte de Apelaciones explicó los motivos por los cuales confirmaba la libertad sin restricciones decretada por el Tribunal de Control.

   La Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas y la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, hayan desatendido o mal tramitado la solicitud del Ministerio Público, por el contrario, su decisión estuvo debidamente fundamentada en las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia.

   Adicionalmente, la presente solicitud de avocamiento no estuvo acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, según lo establecido en sentencia Nº 378 del 7 de agosto de 2006 de la Sala de Casación Penal.

   En atención a lo expuesto, constata la Sala que no se han presentado condiciones de concurrente gravedad y escandalosas violaciones al orden jurídico que menoscaben la imagen del Poder Judicial, ni se le ha vulnerado derecho constitucional y procesal alguno, tal como lo denuncia el Ministerio Público.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado en reiterada jurisprudencia, en relación con el objeto de la figura procesal del avocamiento, que: “…no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procura la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”. (Sentencia N° 147 del 12 de marzo de 2008).

   En consecuencia, la Sala declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por las representantes del Ministerio Público al no darse las condiciones válidas y concurrentes, así como las circunstancias excepcionales que se exigen para la admisión del avocamiento. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por las representantes del Ministerio Público.

   Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal que conoce de la causa.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis (06) días del mes de Agosto de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Magistrado Presidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada Vicepresidente,

   D.N.B.

   Ponente

   Los Magistrados,

   B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   H.M.C.F.

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   La Secretaria,

   G.H.G.

   EXP Nº AVOC. 2010-220

   DNB/