Decisión nº PJ0192010000498 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 8 de Noviembre de 2010

En fecha 21/01/2009 fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y recibido en la misma fecha por este tribunal libelo de demanda por el profesional de derecho H.J.S.O., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.731, en su carácter de tenedor legítimo en calidad de endosatario en procuración al cobro judicial de una letra de cambio signada con el Nº 1/1 que produjo en original, librada en Ciudad Bolívar a favor del ciudadano C.A.M.O., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 83.584.097 y de este domicilio, quien a su vez le endosó en forma de procuración al cobro judicial. La mencionada letra fue emitida en Ciudad Bolívar, el día 07/05/2007 por la cantidad de Bs. 17.000.000,00 moneda de curso legal para ese momento y que de acuerdo a la conversión es de ahora en adelante la cantidad de Bs. 17.000,00, la que debió ser pagada a la fecha de vencimiento el día 07/05/2008, sin aviso y sin protesto, por la ciudadana M.V.A.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.796.411.

Que hasta la fecha de la presentación de la demanda no ha logrado pago alguno del citado instrumento cambiario, pese a las múltiples gestiones de cobro realizadas, y por tal motivo es por lo que ocurrió para demandar a la ciudadana M.V.A.G., en su carácter de libradora aceptante de la letra de cambio identificada, para que pague o sea condenada a pagar por este Tribunal las cantidades indicadas en el escrito.

En fecha 10/02/2009 se admitió la demanda por el procedimiento de cobro de bolívares (vía intimación) ordenándose la intimación de la ciudadana M.V.A.G. para que compareciera ante este tribunal en un plazo de diez días de despacho siguiente a la constancia en autos de la intimación a fin de que pague las cantidades indicadas por la parte actora que se especifican en autos.

Realizados los trámites pertinentes para la práctica de la intimación de la demandada, compareció por ante este Juzgado el día 20/10/2009 consignado en autos un poder apud acta, dándose así tácitamente por intimada.

El día 27/10/2009 la apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito contentivo de oposición; rechazando, negando, contradiciendo y oponiéndose en todas y cada una de sus partes a la presente demanda, en razón del desconocimiento que su representada hizo del contenido y firma del efecto de comercio (letra de cambio) fundamento de la presente demanda, por ser falso su contenido y por no ser suya la firma que aparece aceptando ni como avalando del contenido del mismo.

Mediante auto de fecha 03/11/2009 se dejó sin efecto el decreto de intimación, quedando las partes emplazadas para el 5to. día siguiente a la fecha del auto para la contestación de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.

La apoderada de la demandada consignó escrito contentivo de contestación a la demanda el día 11/011/2009 exponiendo:

Que rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente demanda, por ser falso que su representada deba suma alguna de dinero, ni que haya firmado o avalado letra de cambio por concepto de crédito de dinero a favor del demandante.

Que tal rechazo tiene su fundamento en el hecho cierto de que su poderdante no debe suma alguna de dinero al ciudadano C.A.M.O. por ningún concepto y al hecho cierto del desconocimiento e impugnación que su mandante hizo del contenido y firma del efecto de comercio (letra de cambio), por ser falso su contenido y por no ser suya la firma que aparece aceptando y avalando del contenido del giro.

Que es falso que su representada deba suma de dinero por ningún concepto ya que no ha realizado esos negocios jurídicos validos por no haber firmado ni avalado.

La parte accionante el 12/11/2009 compareció solicitando la admisión de experticia y que se ordene la fijación de la oportunidad correspondiente para el nombramiento de un solo experto grafotécnico por el tribunal, y en virtud de ello se fijó la oportunidad para la designación de expertos, llevándose a cabo el nombramiento el día 13/05/2010 designando una terna de experto.

Habiendo aceptado los cargos por los expertos, previa notificación en autos, se fijó la oportunidad por el tribunal mediante auto de fecha 31/05/2010 para la consignación en autos del informe respectivo.

En fecha 03/06/2010 los expertos designados consignaron en autos el informe correspondiente, en el cual señalaron que del poder especial que confiere la ciudadana M.V.A.G. y la firma que suscribe el cheque del banco Banesco a nombre de Zalasar L.M. (folios 40-52), las firmas indubitas suscritas por la ciudadana M.V.A.G. y las firmas dubitadas que suscriben el documento cambiario (letra de cambio) en los renglones donde se lee aceptada para ser pagada a su vencimiento sin aviso y sin protesto y bueno por aval para garantizar las obligaciones del aceptante a nombre del ciudadano C.A.M.O. por un monto de Bs. 17.000,00, fueron producidas por una misma persona, es decir, ejecutadas por la ciudadana M.V.A.G..

El día 09/06/2010 la apoderada de la parte demandada consignó escrito objetando el informe presentado por los expertos en:

Que del informe se evidencia que para realizar el cotejo o peritación de la plana grafica, los expertos tomaron como documento indubitado la firma que suscribe el cheque del banco Banesco a nombre de S.L.M., documento éste que no es indubitado por no haberse firmado en presencia de funcionario público alguno y es el que reproducen en forma ampliada a los fines del informe.

Expresó que no toman en consideración la firma del instrumento poder que le fuera otorgado en presencia de la secretaria del tribunal. Que de las copias que presentan de manera amplia se observan que son diferentes los trazos o firmas objeto del presente peritaje, igualmente dice que el arranque no es el mismo.

Que a los efectos del cotejo se puede observar que la firma que se acompaña ampliada no es la del instrumento poder sino la del cheque de Banesco.

Indicó que no hacen un análisis exhaustivo de la misma y que los trazos del poder y del cheque son muy diferentes a la firma que aparecen en la letra de cambio, es falso que presenten las mismas características de orden grafico.

Que al desconocer el instrumento cambiario, no solo se desconoce la firma sino también el contenido, por ser falso que su representada deberá suma alguna de dinero al ciudadano C.A.M.O. por la cantidad de Bs. 17.000,00, por cuanto el ciudadano indicado en entrevista con su persona reconoció que la letra de cambio objeto de la presente demanda se la habían entregado firmada en blanco.

Aduce que los expertos al realizar el cotejo no determinaron ni precisaron explicación alguna en cuanto al desconocimiento que del contenido de la letra se hizo, no establecieron tiempo o fecha de realización de la supuesta firma ni la elaboración del contenido de la misma el cual fue desconocido por su poderdante.

En razón de lo antes expuesto impugnó en todas sus partes la experticia presentada en fecha 03/06/2010 por no estar de acuerdo con el informe en cuestión, por ello solicitó la colaboración del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas a los efectos de una segunda opinión.

Mediante auto de fecha 14/06/2010 se ordenó notificar a la parte actora para que conteste lo que considere conveniente al día siguiente de su notificación, hágalo o no el Tribunal resolverá lo que considere justo en el sentencia definitiva.

El 02/07/2010 el ciudadano alguacil consignó boleta debidamente firmada por la parte demandante.

El accionante consignó escrito de observación a la objeción presentada por la parte demandada el día 06/07/2010, alegando:

Que es falso la afirmación de la demandada de que no hayan actuado los expertos considerando la firma de su defendida del instrumento poder apud acta, por cuanto aparece al folio 40 que sí se tomó en cuenta para realizar el estudio y de la promoción de cotejo donde se evidenció del instrumento poder que otorgó la demandada que aparece de su puño y letra su firma autógrafa, así como el documento de protesto realizado por ante la Notaria Pública Primera de Ciudad Bolívar.

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente el Tribunal pasa a dictar sentencia con fundamento en las consideraciones siguientes:

La pretensión deducida es el cobro de una letra de cambio por valor de diecisiete mil Bolívares.

En la contestación la apoderada judicial de la parte demandada desconoció la letra de cambio cuyo cobro pretende la actora y, por tanto, es el instrumento fundamental de la demanda.

Al día siguiente de la contestación la parte actora procedió a promover la prueba de cotejo fijando este tribunal el segundo día de despacho siguiente para que se procediera al nombramiento de expertos. El día fijado no comparecieron las partes por cuya virtud el acto se declaró desierto.

Con motivo de la sentencia interlocutoria que decretó la reposición de la causa al estado de que se fijara nueva oportunidad para la designación de los expertos grafotécnicos, concurrieron las partes a designar los expertos siendo elegidos J.T.R., A.R. y J.B..

J.B. se juramentó el 24/5/2010; A.R. lo hizo el 26/5/2010 y J.T.R. al día siguiente. El dictamen pericial fue consignado el 3/7/2010. En las respectivas actas de aceptación y juramentación cada experto señaló la oportunidad en que se daría inicio a las diligencias de la experticia. En el dictamen se describe: a) el motivo del peritaje; b) el material indubitado; c) el material dubitado; d) el método, herramientas y la conclusión de la pericia.

Los expertos concluyeron que:

(…) Las firmas INDUBITADAS suscritas por la ciudadana M.V.A.G. en el documento Poder Especial y la Firma que suscribe el Cheque del banco Banesco, a nombre de ZALASAR L.M., que cursan en los folios cuarenta (40) y cincuenta y dos (52); y las firmas DUBITADAS que suscriben el documento Letra de Cambio, en los renglones donde se lee: Aceptada para ser pagada a su vencimiento sin aviso y sin protesto y Bueno por Aval paga garantizar las obligaciones del aceptante, a nombre del ciudadano C.A.M.O., por un monto de 17.000.000,00 Bolívares; fueron producidas por una misma persona o sea EJECUTADAS POR LA CIUDADANA M.V.A.G. (…)

En la motivación de la pericia los expertos señalan que utilizaron las siguientes herramientas: lupas de pequeño y grande aumento; l.d.W.; equipos de dibujo lineal; microscopio digital y microcomputador. El método empleado, afirman, fue el de motricidad automática del ejecutante por los análisis de las características individualizantes del grafismo.

Expresaron los peritos que en primer lugar procedieron a evaluar los hallazgos escriturales que caracterizan a los grafismos de origen conocido presentes en las firmas indubitadas: documento poder que confiere M.V.A.G. y la firma de un cheque girado contra una cuenta de BANESCO. Una vez realizado el análisis anterior procedieron a realizar el mismo estudio en las firmas que suscriben el documento dubitado recibido en original, una letra de cambio. El dictamen fue unánime.

Junto con el informe de la pericia los expertos presentaron un anexo titulado plana gráfica compuesta por dos fotogramas; en el primero, correspondiente a la firma indubitada, identifican los siguientes caracteres individualizantes: 1) ejecución en forma de número 6; 2) movimiento de arranque superior con marcada presión; 3) movimientos reiterados de rotación; 4) movimiento continuo de notable velocidad y presión; 5) paralelismo de trazos. En el segundo, que reproduce la firma dubitada, señalan con flechas numeradas las características individualizantes de la misma calidad que las indubitadas, las cuales, en la común opinión de los peritos, son indicativas inequívocas de una misma autoría gráfica.

Este dictamen fue impugnado por la parte accionada con base en los siguientes motivos:

1. Que los expertos no tomaron en consideración el poder notariado, sino únicamente la firma estampada en un cheque de BANESCO que no es un documento indubitado porque no se firmó en presencia de funcionario público.

2. Que no sólo se desconoció la firma, sino también el contenido de la letra de cambio, la cual fue entregada en blanco al señor C.A.M.O., pero los expertos silenciaron este punto obviando determinar si el contenido de la letra es de fecha anterior a la firma que autoriza el título valor o si ambos son de la misma fecha.

   El endosatario en procuración contradijo la oposición con los siguientes argumentos:

1. Que es falso que los expertos no hayan considerado la firma de la demandada estampada en el instrumento poder ya que en el folio 40 del expediente consta que sí lo hicieron.

2. Que los peritos consideraron también el protesto realizado por la Notaría Pública 1ª de Ciudad Bolívar el 7/4/2008 en las instalaciones de BANESCO levantando el cheque 10398837 en cuyo original se puede apreciar la firma autógrafa de M.V.A., siendo válida dicha prueba.

3. Que no puede la demandada impugnar sin razonamiento lógico la experticia y que según el artículo 498 podía pedir al juez que los expertos aclararan o ampliaran la pericia.

   Para decidir este tribunal observa:

   Al desconocerse la letra de cambio tocaba al endosatario en procuración demostrar su autenticidad; para ello se valió de la prueba de cotejo. Debido a la impugnación de esa prueba el juzgador resolverá en primer término si además de las aclaratorias y ampliaciones que prevé el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil es posible impugnar la experticia como lo hizo la demandada de autos.

   Con la aclaratoria o ampliación se busca reforzar la eficacia probatoria de la pericia que se considera válida, pero que pudiera ser exigua en sus fundamentos u oscura en su redacción. En cambio, con la impugnación se pretende destruir la pericia haciéndola ineficaz como medio de prueba de los hechos sometidos al dictamen de los expertos.

   Cabrera Romero (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Editorial Jurídica A.S., tomo II, pág. 39) al referirse a la impugnación de la experticia probatoria enseña que:

   No es un requisito necesario para la impugnación de la experticia –ya que la ley no lo exige, cuando ni siquiera previó la figura- el que se proceda a la ampliación o aclaratoria del dictamen al cual se refiere el artículo 468 CPC, como actividad previa a la impugnación; sencillamente ella se interpone cuando haya razones por parte del impugnante.

   Resuelto que sí es posible impugnar la experticia probatoria y que no es prepuesto de ella solicitar su aclaratoria o ampliación este Jurisdicente es del criterio que la impugnación fue interpuesta tempestivamente por cuanto en el auto de fecha 31/5/2010 se les fijó a los peritos un término en el cual debían presentar su dictamen: el 5º día de despacho siguiente. Por consiguiente, a pesar de que la experticia fue presentada el 3/6/2010 a la demandada se le había creado una expectativa legítima de que el resultado de la prueba sería consignado precisamente el 7/6/2010 que era el 5º día de despacho establecido por el órgano judicial por cuya razón la consignación anticipada del informe no puede obrar en contra de la demandada.

   Así pues, a juicio de este sentenciador el plazo para impugnar la experticia probatoria, ante el silencio de la ley, es de tres días por aplicación analógica del plazo para solicitar aclaratorias y ampliaciones consagrado en el artículo 468 del CPC, siendo éste el plazo que mejor favorece el derecho a la defensa en comparación con el muy reducido término fijado en el artículo 561 eiusdem para la impugnación del justiprecio (el mismo día de la fijación del justiprecio).

   En efecto, ante dos interpretaciones posibles el juez está obligado a decantarse por la que mejor favorezca el derecho de acción y el derecho a la defensa por lo que al no haber previsto el legislador un plazo para impugnar la experticia probatoria la opción que se revela más cónsona con el artículo 49 constitucional, el cual en su ordinal 1º garantiza a toda persona el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

   No es que el juzgador esté desaplicando el término previsto en el artículo 561 del CPC; es sólo que dicho término se aplica para la impugnación del justiprecio por cuya virtud ante la falta de regulación de la impugnación de la experticia probatoria es preferible aplicar, por analogía, el mayor plazo previsto en el artículo 468 para solicitar aclaratorias y ampliaciones de la pericia.

   En relación con los motivos de la impugnación el juzgador concuerda con la apoderada de la demandada. A pesar de que en el informe los expertos afirman que procedieron a evaluar los hallazgos escriturales individualizantes de los grafismos de origen conocido presentes en las firmas indubitadas que aparecen en el documento poder que cursa en el folio 40 y el cheque de BANESCO que riela en el 52 lo cierto es que en ninguna parte del dictamen se hace mención de cuáles son esos hallazgos individualizantes de la firma estampada en el poder que al compararla con la firma de la letra de cambio y con el otro documento considerado como indubitado permitieron a los peritos concluir que la firma fue estampada por la misma persona.

   Por el contrario, si nos guiamos por la plana gráfica que fue presentada como un anexo del informe pericial puede afirmarse que los expertos consideraron un único instrumento supuestamente indubitado: el cheque de BANESCO que cursa en el folio 52 ya que la observación detenida de la fotografía que encabeza la plana gráfica permite descubrir que debajo de la firma “indubitada” están impresos los números 10398 que coinciden con los primeros 5 dígitos puestos debajo del cheque de BANESCO.

   No dicen los expertos cuáles son esos caracteres individualizantes de la firma del instrumento poder que comparados con la firma del librador de la letra de cambio los hace concluir que se trata de la misma persona. Sí se indican los caracteres del cheque del banco BANESCO, pero no los del instrumento poder. Resulta que ese título valor –el cheque- que los peritos consideraron como indubitado no es tal documento indubitado porque las partes no lo reconocieron como tal de común acuerdo (artículo 448-1 CPC); no se trata de un instrumento firmado ante un Registrador u otro funcionario público (artículo 448-2); no fue reconocido por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar (artículo 448-3) ni es una parte reconocida o no negada de la letra de cambio (artículo 448-4).

   El endosatario al cobro pretende que por haber sido protestado la firma que calza el cheque de BANESCO es auténtica ya que el protesto fue formado por un Notario Público. Se equivoca el mandatario demandante. Lo auténtico es el protesto que fue autorizado por un funcionario público, es decir el acta notarial, pero en ese instrumento no aparecen otras firmas que la del Notario Público, el gerente del banco y de un abogado asistente. Por consiguiente, el cheque protestado sigue siendo un documento privado no firmado ante un Registrador u otro funcionario público. No es, en consecuencia, un documento indubitado por lo que su utilización por los expertos vicia el cotejo.

   En el dictamen de los expertos se hace referencia al método, las herramientas y los documentos utilizados en la peritación, pero se guarda un absoluto silencio respecto de los supuestos caracteres individualizantes encontrados en el instrumento poder otorgado por la demandada ante un funcionario público que comparados con la firma estampada en la letra de cambio les haya llevado a determinar que la firmante es la misma persona; de suerte, que la experticia carece de fundamentos que la hagan creíble, siendo la motivación un requisito de eficacia del medio que prevé el artículo 467 del CPC su falta hace a la pericia no apta para transportar al proceso los hechos que con ella el promovente pretendía probar.

   El artículo 467 dice que el dictamen debe contener por lo menos descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia. Este requisito no lo cumple la pericia grafotécnica porque en ella no se hace tal descripción detallada de las operaciones a las que fue sometido el documento poder que debió servir como instrumento indubitado a efectos del cotejo de firmas, apenas si se hace una mención vaga referida al hallazgo de iguales características de orden gráfico en lo que respecta a presión, configuración, trazos y rasgos homólogos, caja de renglones, puntos de arranque, etc., pero sin explicar cómo es que tales hallazgos se hallan presentes en el poder. Para decirlo de otro modo, los expertos presentaron un dictamen que puede calificarse de estereotipado, elaborado en serie, como si se tratara de un formato al que se le cambian ciertos datos para amoldarlo a una situación concreta; si se desecha la plana gráfica presentada como anexo se caerá en cuenta que el dictamen es perfectamente amoldable a cualquier otro cotejo que se realice en otras causas porque no ofrece una descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, sino observaciones y menciones generales que son propias de toda pericia de la misma naturaleza.

   La pregunta que surge de inmediato es ¿la inmotivación del dictamen pericial acarrea su nulidad y la renovación de la experticia para que se presente un nuevo dictamen saneado?

   El artículo 207 del CPC prevé que la nulidad de los actos aislados del procedimiento (y una experticia ES un acto aislado del juicio) da lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en la que hubiere ocurrido el acto írrito. La aplicación a pie juntillas de este precepto significa que cada vez que un medio de prueba adolezca de un requisito de validez no es posible dictar sentencia de fondo, sino que debe procederse al saneamiento del acto mediante su renovación. Esta no es, sin embargo, la solución aplicable al caso puesto que el artículo 207 del CPC no regula los efectos del acto probatorio nulo o ineficaz. Algunos ejemplos permitirán constatar lo aseverado por este juzgador.

   Un testigo debe dar razón fundada de sus dichos para que su deposición sea creíble, es decir, para que tenga eficacia probatoria convenciendo al juez de la verdad de lo declarado. Esta razón fundada es la motivación que va a servir como guía al juez para valorar la declaración del testigo conforme a lo previsto en el artículo 508 del CPC (Para la apreciación de la prueba de testigos, el juez…y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones… dice la norma).

   Cuando un testigo no suministra los motivos de su declaración, la razón fundada de lo que declara, el medio no es eficaz y el juez la desecha por carecer de valor probatorio, pero no va a reponer la causa para que el testigo explique cómo le constan los hechos sobre los que fue interrogado. Lo mismo sucede con la experticia inmotivada, el juez la desecha en la sentencia no atribuyéndole valor probatorio alguno y hasta allí llegan los efectos de la ineficacia sin que proceda la renovación del dictamen.

   Un dictamen pericial sin motivación arroja dudas sobre la credibilidad de sus conclusiones porque no es posible saber cómo arribaron los expertos a tal o cual determinación. Para salvar esta deficiencia la parte a quien interese, promovente o no, deberá pedir al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen dentro del término preclusivo previsto en el artículo 468, el mismo día de la presentación del dictamen o dentro de los 3 días siguientes. La sola previsión de un plazo por parte del legislador hace pensar que el silencio de las partes impide que el juez de oficio ordene la subsanación de las deficiencias de que adolezca el informe pericial porque el artículo 207 del CPC que prevé la nulidad de los actos procesales no se puede leer aisladamente, sino que debe concordarse con lo previsto en el artículo 212 eiusdem según el cual no puede decretarse la nulidad de un acto asilado del procedimiento ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamientos de leyes de orden público.

   La inmotivación de una experticia no es un vicio que ataña al orden público habida cuenta que dicho vicio no transciende la esfera subjetiva de las partes de un proceso concreto lo que explica que el juez no puede de oficio declarar la nulidad de la experticia y su subsiguiente renovación. Además, de esta interpretación basada estrictamente en el texto de la ley existe una razón adicional de fondo que impide la renovación de los actos probatorios

   Se quiere destacar que el régimen de nulidades procesales previsto en el CPC no se aplica irrestrictamente a los medios de prueba cuya naturaleza es distinta. Los medios de prueba son los modos de que pueden servirse las partes para demostrar la verdad de sus afirmaciones. Ellos están sujetos a unos requisitos de procedencia, de validez y de eficacia y se incorporan al juicio mediante actos procesales.

   La nulidad de un acto procesal ya se dijo que apareja la renovación del acto, pero esto no sucede siempre así en el caso de las pruebas. Ya el juzgador en otra parte del fallo ha dado algunos ejemplos que demuestran este aserto. Piénsese en un testigo inhábil por estar inmerso en algunas de las causales contempladas en el artículo 477 del CPC. La declaratoria del vicio no conduce a la renovación del testimonio puesto que el testigo continuará siendo inhábil a pesar de que se le vuelva a tomar declaración.

   Si la prueba está viciada porque le falta un presupuesto de validez o eficacia el Juez en la sentencia no la valora, pero no por ello va a ordenar la reposición para que la prueba vuelva a practicarse saneada. Esta repetición en muchos casos sería imposible. Una inspección practicada por el alguacil del tribunal infringe un presupuesto de validez de ese medio probatorio que invalida la prueba y la hace inapreciable, pero la repetición del acto como lo manda el artículo 207 CPC sería un imposible si la cosa, lugar, documento o persona ha sufrido alteración. Es el caso de una inspección practicada para dejar constancia de los daños sufridos por la fachada de una vivienda como consecuencia de haber sido impactada por un vehículo conducido por una persona en estado de ebriedad. Si luego esa inspección es anulada en la sentencia definitiva por haber sido realizada por un funcionario distinto del Juez la renovación no será posible si los dueños de la vivienda ya han reparado la fachada dañada.

   El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo I, editorial jurídica Alva, 1997, pág. 264-292) hace un enjundioso análisis sobre la aplicación del régimen de las nulidades procesales a los medios de prueba. No es conveniente, para no perjudicar la claridad del fallo, hacer extensa cita de las interesantísimas opiniones del autor, pero si resulta pertinente traer a colación lo que expone en la página 275 de su obra:

   …El acto procesal nulo, así sea probatorio, es renovable según el principio de subsanación (artículo 207 CPC) mientras que el medio de prueba nulo, no es renovable: el medio perece total o parcialmente

   .

   Para evitar confusiones conviene aclarar que el acto procesal probatorio es el que coadyuva a la incorporación de la prueba al expediente ya sea en su promoción o evacuación, pero se debe cuidar de no confundir el acto probatorio con el medio de prueba; a los primeros, en cuanto actos procesales, sí se les aplica la teoría de las nulidades procesales en su plenitud. Tomemos por ejemplo el acto de designación de los expertos. Si en dicho acto una de las partes no presenta la constancia de aceptación del experto designado y la otra no reclama en la primera oportunidad opera la subsanación tal cual lo contempla el artículo 213.

   El Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia de la Casación Civil (si bien con algunas vacilaciones) parecen apuntalar lo que se lleva dicho sobre la improcedencia de la renovación ex artículo 207 en el caso de los medios de prueba inválidos. Veamos:

   El artículo 320 del CPC al consagrar la llamada casación sobre los hechos lo hace de la siguiente manera:

   En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas…

   Son normas que regulan el establecimiento de los hechos aquellas que exigen un preciso medio de prueba o que exigen alguna prueba en concreto para establecer la existencia de determinados hechos o actos. Son normas de valoración de los hechos aquellas que a un conjunto de hechos les confieren una denominación o determinada calificación. Las normas que regulan el establecimiento de las pruebas son aquellas que consagran formalidades procesales para la promoción y evacuación de las pruebas. Las normas que regulan la valoración de las pruebas son aquellas que fijan una tarifa legal al valor probatorio de éstas, o las que autorizan la aplicación de la sana crítica (Sentencia Nº 04197 del 3/5/2005, entre otras.

   La casación sobre los hechos es una hipótesis del recurso de casación por infracción de la ley que prevé el ordinal 2º del artículo 313 (Sentencia Nº 0090 del 13/3/2003 y Sentencia Nº 00557 del 19/7/2007). Entonces, si los artículos 1425 del Código Civil y 467 del CPC son normas procesales que regulan un aspecto de la evacuación de la prueba pericial habrá que concluir que ellas son típicas normas que regulan el establecimiento de las pruebas cuya infracción es denunciable por vía de un recurso de casación por infracción de ley.

   La sentencia que resuelve este recurso jamás ordena la reposición de la causa puesto que la Sala remite al expediente a un Juez de reenvío cuya actividad se limita a dictar sentencia con arreglo a la doctrina vinculante establecida en el fallo que resolvió el recurso de casación pudiendo la Sala poner término al litigo, prescindiendo del reenvío cuando los hechos soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo le permitan aplicar la apropiada regla de derecho.

   Corolario de todo lo expuesto es que si el dictamen de los expertos es inmotivado y el juez lo valora infringe con su actuación el artículo 1425 CC dando lugar a un motivo de casación por infracción de ley que de ser estimado va a desembocar en un fallo que no ordena la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva experticia debidamente motivada, sino que determinará que esa pericia no debe ser valorada cuando el juez de reenvío dicte nueva sentencia.

   Finalmente resulta útil la mención de la doctrina de la Casación Civil respecto de los efectos de la nulidad de los actos procesales plasmada en una sentencia del 20/8/2004, expediente Nº AA20-C-C2003-000228, que ha venido estableciendo lo siguiente:

   Además, es oportuno advertir que aún en el supuesto de que ese acto procesal de parte fuese nulo, lo que no ocurrió en el caso concreto, sólo procedía declarar su ineficacia, más no la reposición de la causa.

   En efecto, esta Sala ha sostenido de forma reiterada que la nulidad y reposición de la causa sólo puede ser declarada si la forma procesal ha sido omitida o quebrantada por motivos imputables al juez y siempre que ello haya causado indefensión.

   Por consiguiente, los actos practicados de forma irregular o ilegal por voluntad de la propia parte, no da lugar a la declaratoria de nulidad y reposición, sino a la declaratoria de falta de validez de ese acto. Es ilógico premiar la torpeza de la parte con la renovación del acto, pues ello podría dar lugar a la creación de fraudes procesales. Por ese motivo, el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil dispone que la validez del procedimiento no puede ser impugnada por la parte que dio lugar a la nulidad, o por quien la consintió expresa o tácitamente.

   Este criterio ha sido expresado en la doctrina nacional por A.A.B. y L.A.M., quienes han explicado que “...el sistema de nulidades procesales está primordialmente dirigido a subsanar los errores del Tribunal que ocasionen menoscabo del derecho de defensa; por tanto, la parte que ha realizado un acto procesal en un lugar, en una oportunidad o de un modo diferente de lo legalmente ordenado, no puede solicitar la nulidad y la reposición o la renovación del acto, porque la irregularidad no se debe a la actuación del juez, o en general, del Tribunal, sino a su culpa...”, luego de lo cual precisan que “...En estos casos, la ausencia de nulidad no conduce a la eficacia del acto, sino que éste, al no cumplir con los requisitos legales, es ineficaz; esto es, no produce los efectos a los cuales está destinado...”. (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas, 2000, pág. 229, Resaltado de la Sala).

   En el caso de autos la inmotivación del dictamen pericial pudo ser subsanada si la parte actora hubiera solicitado la ampliación del dictamen en ejercicio de derecho a formular observaciones que le confiere el artículo 514 del CPC. Si la parte promovente no hizo uso de este derecho debe cargar con la culpa de que la prueba se haya formado irregularmente y, atendiendo a la doctrina de casación, no puede ordenarse la repetición de la pericia.

   El acto probatorio es, por lo general, definitivo e irrepetible lo que hace inaplicable respecto de ellos el artículo 207 del Código Procesal Civil. Un testigo que no fue juramentado vicia de nulidad la declaración, pero no por ello el juez ordenará la renovación del acto llamando nuevamente al testigo ya que éste pudiera haber fallecido o cambiado su residencia del lugar del juicio de modo que no pueda hallársele o negarse a declarar o, llegando al extremo, cambiar radicalmente su declaración en perjuicio del promovente, por ejemplo.

   En definitiva, el dictamen presentado en esta causa dice que se realizaron hallazgos escriturales que caracterizan los grafismos de origen conocido presentes en las firmas indubitadas del poder que cursa en el folio 40 y un cheque agregado en el folio 52. Ya se dijo que el cheque no vale como instrumento indubitado. Y respecto del poder, más allá de la mención de unos supuestos hallazgos no dicen los peritos, por ejemplo, en qué consiste el supuesto paralelismo de trazos o los movimientos reiterados de rotación o cómo llegaron a la conclusión de que entre ambas firmas (las del poder y de la letra de cambio) existe un movimiento continuo, similar o idéntico, de notable velocidad y trazo.

   A juicio de quien suscribe este fallo la experticia no reviste credibilidad suficiente, por su motivación genérica o estereotipada, para producir en el juez el convencimiento de que la firma estampada en la letra de cambio pertenece a la demandada. En consecuencia, se desecha la pericia por ser procedente la impugnación planteada por la apoderada de la parte accionada.

   Al no probarse la autenticidad del instrumento valor cuyo cobro se pretende siendo éste el instrumento fundamental de la demanda no queda otro camino que desestimar por falta de prueba la pretensión de cobro de Bolívares interpuesta por el abogado H.S.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de le República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda por cobro de Bolívares (vía intimación) incoada por el abogado H.S.O. en nombre y representación C.A.M.O. contra la ciudadana M.A.G..

   Se condena en costas al demandante de autos.

   Publíquese y regístrese.

   Dado, firmado y sellado en la sala de audiencias de este tribunal, en Ciudad Bolívar, a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   Abg. M.A.C..-

   La Secretaria Temporal,

   Abg. I.D..-

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).-

   La Secretaria Temporal,

   Abg. I.D.

   MAC/ID/silvina.-

   Resolución Nº PJ0192010000498.-