Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 25 de Junio de 2012

Caracas, 25 de junio de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3189-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., así como, la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ENYERSON J.C.R. y D.A.M..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSA PRIVADA: Abogado R.I.C..

DELITOS: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 ambos del Código Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Centésimo Vigésimo (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha dos (02) de mayo de 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 01 de junio del presente año, se incorporó a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, el Dr. JIMAI MONTIEL, en sustitución del Dr. R.D.G.C.; Así mismo en fecha 13 de junio de 2012, se recibe oficio N° 2837, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual informan al DR. JIMAI MONTIEL, que a partir del 13 de junio de 2012, su ubicación administrativa será como Juez Superior integrante de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, así mismo se recibe oficio N° 2838, de fecha 18 de junio del presente año, en la cual es designado como Juez integrante de esta Sala el DR. J.B.U., todo ello en virtud de comunicación de fecha 12 de junio de 2012, emanada de la Presidencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia nuevamente constituido este Tribunal Colegiado, en fecha 18 de junio de 2012, de la siguiente manera; DRA. G.P. Jueza Presidenta, DRA. S.A. y DR. J.B.U., Jueces Integrantes, Abogada C.M.S. Secretaria y J.C.S., Alguacil.

En fecha 12 de junio del año en curso, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como, la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C.; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

De los folios 97 al 106 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., contra la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual plantea en los siguientes términos:

...CAPITULO II

DEL DERECHO

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente…

Asimismo, el artículo 191 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente…

El artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana

Bolivariana de Venezuela señala…

De lo antes trascrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta Magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal.

En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE VIOLACIÓN DEL artículo 47 de nuestra Carta Magna, donde se evidencia por parte de los funcionarios actuantes, la violación del hogar domestico de mi representado, ya que claramente se desprende autos, que el hogar domestico de mi defendido fue violado, ya que el mismo fue allanado sin orden judicial y las razones que permiten realizar el allanamiento sin orden judicial no se configuraron en el caso de marras, como lo son para impedir la perpetración de un delito, ya que se observa del expediente que los funcionarios policiales acudieron al sector de la Carretera Panamericana, a fin de realizar inspección técnica a las vivienda de unos sujetos con apodos, a fin de ubicar la identidad completa de los mismos, sin embargo, no se desprende de las actuaciones, que los funcionarios hayan realizado persecución a mi defendido a fin de impedir la perpetración de un delito, ya que se observa del contenido de la misma, que estos funcionarios en razón al señalamiento que hiciese una persona que no se identifico, se apersonaron a la vivienda de mi defendido, siendo abierta la puerta por la madrastra del mismo quien les permitió el libre acceso. Sin embargo, llama poderosamente la atención, que los funcionarios debieron necesariamente en razón a esa investigación que realizaban y no viéndose la urgencia de la misma, solicitar de conformidad con el articulo 210 de la ley adjetiva penal si así lo Consideraban, solicitar la respectiva orden al tribunal de control correspondiente, no siendo ello así en el caso de marras; si en caso como así lo reflejan en las actuaciones se les presenta la necesidad de impedir la perpetración de un delito o la persecución del imputado para su aprehensión, es de entender que no es necesaria la referida orden en judicial, ya que estos supuestos son excepciones contempladas en la norma en referencia, a fin de justificar y avalar la actuación policial. En el caso que nos ocupa, los dos supuestos de excepción del artículo 210 de la ley adjetiva penal no acaecieron, ya que se evidencia que mi defendido fue aprehendido en el interior de la habitación, motivado a que los funcionarios entraron sin violencia a la vivienda y este ni huía de los mismos, ni cometía delito alguno a fin de justificar tal actuación policial.

Por ende, estos funcionarios sin orden judicial alguna y no encontrándose su actuación en las excepciones de los numerales 1 y 2 del articulo 210 de la ley adjetiva penal, se introdujeron en la vivienda de mi defendido, a fin de hacer ver la comisión de ilícitos penales y poder justificar de manera aberrada su actuación policial fuera de los parámetros legales.

Por otra parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente…

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano ENYERSON J.C.R., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en menor cuantía…Ocultamiento de Arma de Fuego…y Resistencia a la Autoridad…siendo acogida por el juzgado a-quo.

El numeral 2 del articulo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de trascripción de novedades, acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, y orden de allanamiento, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en menor cuantía…Ocultamiento de Arma de Fuego…y Resistencia a la Autoridad…ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano ENYERSON J.C.R..

Los elementos cursantes en autos deben conforman un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó como punto previo declarar sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de conformidad con el articulo 190, 191 y 196 de la ley adjetiva penal, por cuanto que no ha habido violación alguna del debido proceso así como de derechos y garantías procesales.

De igual manera en razón a no acoger la solicitud de la Defensa de nulidad de la aprehensión, acordó decretar contra mi representado la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la defensa hace las siguientes consideraciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal, señala expresamente lo siguiente…

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente al ciudadano ENYERSON J.C.R., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en menor cuantía…Ocultamiento de Arma de Fuego…y Resistencia a la Autoridad…siendo acogida por el juzgado a-quo.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, el acta de allanamiento realizado por los funcionarios actuantes de donde emerge vagamente la supuesta localización de evidencias de interés criminalístico, aseverando que localizaron sesenta y seis (66) envoltorios de material sintético sin especificar el color del material sintético, sin prueba de orientación que refiera si estamos en presencia de sustancia ilícita o no, refiriendo como peso bruto 25 gramos, peso este que no puede ser tomado en cuenta, toda vez que es pesado con envoltorio y demás y obvio que el peso neto seria mucho menor al reflejado en el expediente; por otra parte refiere la localización de seis (6) teléfonos celulares los cuales no describe cada uno de ellos, marca, color serial, características importantes a fin de llevar el control y tener conocimiento en un principio que las mismas son las reflejadas en el registro de cadena de custodia, de igual manera sucede con las prendas militares, la cual no deja claro que tipo de prenda localizaron a fin de corroborar si las características son las mismas reflejadas en el registro de cadena de custodia, así como del peritaje que les realicen a las mismas a fin de verificar si realmente son o no prendas militares y si las características se corresponden a las mencionadas en el acta policial y acta de allanamiento.

Por otra parte, es menester referir que a pesar de cursar en actas el acta de entrevista del aparente testigo del viciado allanamiento realizado a la morada donde se encontraba mi representado, ciudadano E.B., este ciudadano dejo constancia que localizaron los funcionarios policiales una bolsa con varios envoltorios de color verde de droga, sin embargo tal señalamiento no se constata con lo referido por los funcionarios actuantes en cuanto a que localizaron 66 envoltorios de material sintético y esta disparidad es importante hacerla ver, ya que no se entiende como este ciudadano quien informa haber presenciado el procedimiento no realice el mismo señalamiento en cuanto a cantidad y características de la supuesta droga localizada y descrita en actas, ya que para ello los funcionarios policiales se hacen acompañar, para avalar la actuación policial y en el caso de marras la misma no fue ni avalada ni corroborada por este ciudadano señalado en autos como testigo, E.B., ya que no es lo mismo que este ciudadano diga que fue localizada una bolsa con varios envoltorios de color verde, ya que varios son 2, 3 o mas, y es necesario que hubiese precisado la cantidad exacta ya que de eso depende la apreciación del juez en cuanto a las circunstancias acaecidas, toda vez que no es lo mismo decir que localizaron 2 envoltorios a 66, donde de inmediato se pudiera pensar que estamos hablando de una cantidad exorbitante ampliando se desprende incluso que la cantidad de 66 envoltorios refiere como peso bruto 25 gramos de supuesta cocaína.

Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha tres (3) de marzo del año dos mil doce (2012), como por ejemplo declaraciones de personas que hayan presenciado el allanamiento, elementos estos de suma importancia a fin de poder decretar medida privativa de libertad en su contra mi defendido y sobre los cuales el ministerio público precalifico como de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en menor cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, siendo acogida esta precalificación por el juzgado ad (sic) quo, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, precalificación es estas no demostradas en autos toda vez que al atribuírsele el delito de amarras, no explico el tribunal el porque son adecuados a las normas in comento y cuales fueron los supuestos que le dan el convencimiento.

CAPITULO IV

PETITORIO

(Omissis)

Solicito que el presente recurso de apelación sea…DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena a mi defendido ciudadano EYERSON J.C.R., por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2 articulo 250 de la ley adjetiva penal…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la defensa pública).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

De los folios 111 al 115 del mismo cuaderno de incidencias, riela la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual plantea en los siguientes términos:

...ÚNICA DENUNCIA: con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 447 ordinal 4to de nuestro instrumento objetivo penal, consistente en medida judicial privativa de libertad que se le decreto al mismo, mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas 173 y 246 de la ley objetiva penal; que no es más que el derecho que tiene el imputado el de saber mediante decisión bien razonada, motivada y explicada, el porqué, debido a que y con qué elementos de convicción que no los hay procedió a privado de su libertad, después desde el inicio del procedimiento policial señalan estos, en los folios 2 vuelto y el 3 del expediente que ellos conforme a la norma 210 del Código Orgánico Procesal Penal preceden a realizar un allanamiento irregular y contrario a derecho en un inmueble, el cual no es propiedad de mi asistido de hecho mi defendido tenía 3 días a penas allí, dicho inmueble es propiedad de la Sra. N.D.C.M. tía del imputado, Ellos sin orden judicial violentaron el artículo 47 de nuestra carta magna, lo cual acarrea la nulidad absoluta de este proceso que se le llevo a mi patrocinado, ya que no contaban con la orden de allanamiento judicial, emitida por un tribunal como lo consagra la norma constitucional, que está por encima de la norma procesal 210 Eiusdem Y que vicia este proceso y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo decrete atenor (sic) de las normas 25 de la constitución nacional 190 y 191 del texto objetivo (sic) penal y como efecto de ello decreten la libertad plena y sin restricción de mi patrocinado; pues el ciudadano juez A-quo convalido el irregular proceder policial y mas aun que mi defendido ni la dueña del inmueble observaron el irregular procedimiento y aun así el juez no dejo nada y convalido en proceder policial.

En este mismo orden Ciudadanos Magistrados como se evidencia al folio 3 del expediente, en donde estos los funcionarios a prensores, ellos basándose en la norma 205 de nuestro instrumento objetivo (sic) penal le realizaron la inspección corporal a mi patrocinado presuntamente en presencia de dos testigos y no le decomisaron ningún elemento de interés criminalistico, (sic) como de hecho lo dejan asentado en el acta policial y dicen los presuntos testigos, y así mismo lo señalaron que revisaron el inmueble y en un escaparate ubican 65 envoltorios de marihuana sin señalar en cual habitación, a quien pertenece ese escaparate; no lo señalan, ciudadanos Magistrado primero a mi cliente no le decomisaron absolutamente nada como ellos lo indican ningún tipo de droga, ni señalan que se haya desprendido de la misma lo cual lo exime de toda responsabilidad en ello y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo decrete anulando en efecto esta decisión que recurro; pues mal pudo el Ciudadano Juez de la causa admitir este hecho en contra de mi patrocinado si al mismo no se le decomiso ningún objeto ilícito. Y así le ruego a esta corte de apelaciones lo decrete.

En este mismo orden Ciudadanos Magistrados señalan los funcionarios policiales a prensores que revisan la parte externa del inmueble y localizan un bolso tipo coala (sic) de color gris un arma dé fuego tipo revolver calibre 38, de lo que se evidencia que no se le decomiso a mi patrocinado el objeto ilícito que señalan los funcionarios mal se le puede indilgar (sic) ese presunto hecho mi patrocinado si no se le decomiso arma de fuego alguna y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo declare, anulando esta decisión que recurro de conformidad con las normas 190 Y 191 del texto objetivo penal y como efecto ello ordene la libertad plena y sin restricción de mi patrocinado.

En este mismo orden Ciudadanos Magistrados si nos vamos al dicho de estos presuntos testigos; en este caso el ciudadano C.G., el mismo al inicio de su entrevista no narra nada si no Que le pidieron que fuera testigo y no dice mas nada, luego señala que presuntamente en la casa ubicaron una droga y en la parte trasera de la casa ubicaron un bolso con un arma de fuego no señalan en ningún momento que ello se lo decomisaron a mi patrocinado D.A.M., lo cual lo exime de toda responsabilidad, pues mi defendido, no es el dueño de ese inmueble, apenas tenía 3 días allí más aun no se le decomiso absolutamente nada y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo decrete, anulando esta cesión (sic) recurrida y si nos vamos al dicho del presunto testigo G.S.: Este al inicio de su posición lo que señala es que le pidieron la colaboración para un allanamiento en una casa en donde un ciudadano huía hacia una casa, situación totalmente diferente a la dada por el primer testigo C.G., ahora bien este ciudadano presunto testigo (G.S.) en la segunda pregunta que se le hace el funcionario aprensor (sic) que es del tenor siguiente ¿DIGA USTED UNA VEZ QUE LOS FUNCIONARIOS LE SOLICITARON LA COLABORACIÓN A DONDE SE DIRIGIERON? RESPUESTA; LO TRASLADARON HACIA LA PARTE TRACERA (SIC) DEL INMUEBLE DONDE AL PARECER HABÍA ALGO ZUMBADO (SIC) LA PERSONA QUE SE HABÍA IDO A LA FUGA. Lo que quiere decir que este sr (sic) presunto testigo no estaba presente al momento del allanamiento y que existe otra persona que se dio a la fuga y que fue la que zumbo el bolso como lo dice el testigo; lo cual exime de toda culpa a mi defendido en este presunto hecho y así le pido a esta digna corte lo declare, así mismo Ciudadano Juez Superiores en la 3era pregunta que se le hace a este ciudadano testigo ¿QUE SI LOGRO INCAUTAR EN EL LUGAR QUE MENCIONA? RESPUESTA: QUE EN EL MONTE HABÍA UN BOLSO DE COLOR NEGRO CON UN ARMA DE FUEGO EN EL INTERIOR. Lo que se evidencia con esta deposición es que no se incauto nada poder a mi defendido como lo señala precedentemente, y que lo exima de toda responsabilidad criminal y hace infundada e inmotivada esta Decisión que impugno, y por consiguiente la vicia de nulidad absoluta y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo decrete atenor (sic) de las normas 25 de la constitución nacional de la república bolivariana de Venezuela 190 y 191 del texto objetivo (sic) penal y como efecto de ello acuden (sic) la libertad plena y su restricción de D.A.M..

En este mismo sentido Ciudadanos Magistrados en la cadena de custodia cursante a los folios 137 al vuelto 139 al vuelto, se le violento a mi cliente su derecho a un justo y delicado proceso ya no se da estricto cumplimiento a lo que señala la norma 202.A. del Código Orgánico Procesal Penal, pues solamente se identifica con nombre y credencial la Sra. OLMOS MORA ANA con placa 21.721 que es la que colecta y custodia la evidencia, pues no sabemos a qué funcionario fue que se le entrego lo incautado, pues soto tenemos una firma sin un nombre legible y sin credencial, no lo señalaron, esto le violenta a mi patrocinado su derecho a la defensa y por ende debido proceso, pues solo pues solo tenemos una firma legible sin nombre y sin credencial y no sabemos a qué funcionario se le entrego el objeto producto de este proceso, cualquiera coloca una firma lo legal es una identificación exacta con credencial exacto, todo ello evicia (sic) de nulidad absoluta este procedimiento policial y por ende esta decisión que recurro que es producto de un procedimiento policial que fue realizado en contra de lo consagrado en el artículo 202,A del texto objetivo penal y así le pido a esta digna corte de apelaciones lo decrete de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de D.A.M..

En este mismo orden Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Juez a quien se le denuncio el día del acto de la audiencia de presentación del imputado que a mi cliente se le violo por parte de los funcionarios policiales lo que consagran las normas 46 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 116 y 117 del texto objetivo (sic) penal, ya que el mismo había sido objeto de torturas, golpes y le aplicaron corriente en todas las partes del cuerpo, y cuál fue la sorpresa que el ciudadano Juez no dejo nada, omitió, callo, convalido la irregular actuación policial al no manifestar nada al respecto le violento con ello a mi defendido el derecho a petición y oportuna respuesta no la dio, transgredió el artículo 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, transgredió el derecho a una tutela judicial afectiva (sic) y debido proceso como lo estipulan las normas 26 y 48 de nuestra carta magna, pues el Ciudadano Juez de control no dijo nada, callo, se enmudeció, todo ello, su actuación admisión, vicia de nulidad absoluta esta decisión y así le pido a esta respetable corte, lo declare atenor (sic) de las normas 190,191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto la libertad plena y sin restricciones de mi defendido.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expresos, es que les pido…declarar con lugar este recurso de apelación, anulando la decisión que recurro de conformidad con los artículos 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de D.A.M., o en su defecto tomando En cuenta que mi patrocinado no tiene conducta pre-delictual, de hecho no tiene registro policial alguno, tiene domicilio fijo, es de fácil ubicación, no tiene arraigo en otro país y lo asisten los principios de presunción de Inocencia y estado de libertad consagrados en la constitución nacional en las normas 44 ordinal 1ero y 49 ordinal 2do ejusdem 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, impónganle !a medida cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 3ero de la ley objetiva (sic) penal u otra que justa y sabiamente considere imponer esta digna corte de apelaciones que el mismo cumplirá a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan...

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la defensa privada).

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 78 al 91 del cuaderno de incidencias, riela el acta de la audiencia oral para oír al imputado celebrada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. y D.A.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal, de la cual se extraen sus pronunciamientos:

...PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar al esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, OCULTAMIÉNTIO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 149, 2° aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 y el 218 ambos del Código Penal, haciéndole la salvedad a las partes que la misma puede variar en el transcurso de la investigación, en cualquiera de los supuesto del citado artículo. TERCERO: El tribunal considera que se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae él artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de: 1) Un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito.- 2) Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. Y D.A.M., ampliamente identificado en la presente acta, son autores o copartícipes del hecho que les está imputando el Ministerio Público en esta audiencia.- 3) La presunción razonable de que esta presente un inminente Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, parágrafo primero, ordinales 2, 3 y 5 o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con el artículo 252 ordinales 1 y 2, ambos del Código Orgánico procesal Penal, por lo que se acuerda decretar Medida Judicial de Privación de Libertad en contra de los ciudadanos ENYERSON J.C.R.…y D.A.M.…ampliamente identificados en la presente acta.- CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples que han solicitado él' Ministerio Público y la defensa.- La presente decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se designa como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN CAPITAL (YARE III).- Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Juez A quo).

Igualmente, a los folios 92 al 98 del expediente original, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

…HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

Los imputados fueron aprehendido por funcionarios adscritos a la SUBDELEGACIÓN DEL VALLE, DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALISTICAS, la cual riela desde el folio DOS (02) HASTA EL FOLIO CINCO (05) DE LA PRESENTE PIEZA, en la que entre otras cosas el funcionario J.T. adscrito a la Brigada de Investigaciones de la Subdelegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, quien en continuación con la averiguaciones, referentes a la causa numero K-12-0019-00213, nomenclatura de ese Cuerpo Policial y seguido por la comisión de uno de los delitos contra las persona, se dirigió en comisión integrada por varios funcionarios policial hasta el kilómetro 2 de la carretera panamericana, sector metropolitana, parte alta, parroquia coche, caracas, a los fines de realizar inspección técnica en la residencia de los ciudadanos Reimi Luis, C.Z. el pelón y el sargento todo en virtud en que los mismo supuestamente eran los causantes de robo en la referida vía así como de otros delitos en el sector tales como homicidio, venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lesiones y violaciones; por lo que una vez en el sitio moradores de la zona señalan la vivienda supuestamente habitada por el ciudadano mencionado como el sargentos por lo que tratándose de una persona violenta y peligrosa se procedió a buscar a un testigo a fin de que presenciara el procedimiento policial, por lo que una vez en el inmueble y siendo atendido por la ciudadana L.J.G., que permitió el acceso a la vivienda, lograron avistar la comisión policial a un ciudadano quien se noto nervioso y trato de escapar por el techo de la casa, siendo aprehendido y quedando identificado el mismo ENYERSON J.C.R., quien responde al remoquete de “SARGENTO” por lo que al momento de retirarse la comisión es recibida una llamada a uno de los teléfonos incautado al ciudadano retenido quien responde al nombre de “DANIEL” quien entre otras cosa manifestó que el barrio estaba lleno de PTJ, que había encaletado el hierro, que se iba a pirar y cualquier cosa se lo pidiera a la jeva, por lo que se le pidió la colaboración al ciudadano retenido a fin de que indicara la vivienda del sujeto “DANIEL” manifestando este no tener inconveniente y por lo que al llegar a la residencia del mismo y este al notar la presencia policial emprende la huida arroja un objeto hacia la parte trasera de una vivienda y se interna en la misma, por lo que haciéndose acompañar la comisión policial por dos testigo ingresan a la vivienda en cuestión siendo recibidos por el sujeto quien se torna nervioso tratando de escapar y vociferando improperio contra la comisión por lo que una vez neutralizado requisada la persona así como, el lugar, encautado los elemento de interés criminalístico quedo identificado el mismo como: D.A.M., procediendo así la comisión policial a trasladar hasta la sede policial lo incautado así como los detenido para su posterior notificación fiscal y los tribunales penales.

ELEMENTOS DE CONVICION QUE MOTIVAN

LA PRESENTE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 02/03/12, practicada en BARIIOO (sic) METROPOLITANO 2, ESCALERA 4, CASA S/N, donde se logra la aprehensión del ciudadano ENYERSON CUELLO RUIZ, cursante a los folios del 8 al 11 ambos inclusive.

ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 02/03/12, practicada en KILÓMETRO 2 DE LA CARRETERA METROPOLITANA SECTOR METROPOLITANO, CASA S/N. donde se logra la aprehensión del ciudadano: D.A.M., cursante a los folios del 12 al 15 ambos inclusive.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. cursante al folio 21, relacionado con la causa k-12-0019-00339, la cual se explica por si sola.

ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: E.A.B.M., en fecha: 02/03/12, por ante la SUBDELEGACIÓN DEL VALLE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALISTICAS, la cual riela al folio 30 y vuelto de la presente pieza.

ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: C.G., en fecha: 02/03/12, por ante la SUBDELEGACIÓN DEL VALLE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALISTICAS, la cual riela al folio 32 y vuelto de la presente pieza.

ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: J.S., en fecha: 02/03/12, por ante la SUBDELEGACIÓN DEL VALLE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALISTICAS, la cual riela al folio 33 y vuelto de la presente pieza.

ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: L.J.G., en fecha: 02/03/12, por ante la SUBDELEGACIÓN DEL VALLE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALISTICAS, la cual riela al folio 34 y 35 de la presente pieza.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. cursante al folio 37, relacionado con la causa k-12-0019-00339, la cual se explica por si sola.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. cursante al folio 39, relacionado con la causa k-12-0019-00339, la cual se explica por si sola.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. cursante al folio 41, relacionado con la causa k-12-0019-00339, la cual se explica por si sola.

La Representación Fiscal, presento a los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. y D.A.M., para la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando la conducta desplegada por los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. y D.A.M., como la del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el Artículo 218 del Ejusdem.

Así mismo, solicitó se siguiera la averiguación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en virtud de las múltiples diligencias que faltan por practicar, Igualmente, solicitó se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los hoy imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos a que se contrae el Artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, Artículo 251, parágrafo primero, ordinales 2º y 3º y 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera este Juez de Control, vista la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el Artículo 218 del Ejusdem, y por la conducta desplegada por los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. y D.A.M., que esta plenamente demostrada la comisión del hecho punible que merece pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos que se le imputan a los ciudadanos: ENYERSON J.C.R. y D.A.M. son de reciente data, por lo que no se encuentran evidentemente prescritos, existe igualmente fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: ENYERSON J.C.R. y D.A.M., son autores de los delitos de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el Artículo 218 del Ejusdem, todo lo cual se puede evidenciar no solo con el cúmulo de actuaciones policiales cursante en el cuerpo del expediente, sino también por el dicho de los diferentes testigos que de una manera corroboran fehacientemente el dicho y actuación de los comisionados policiales, convalidándose provisionalmente la comisión de los ilícitos imputados, lo cual se ratifica con las actas de visitas domiciliarias cursantes a los folios08 al 15, ambos inclusive, y debidamente suscrita por los funcionarios comisionados y los testigos de los hechos; por otro lado y de forma contundente cursan a los folios: 21, 37, 39, 41, las diferentas actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, que desde el punto de criminalística y a criterio de este Juzgador conforman el cuerpo del delito, quedando de manera sucinta discriminada como las diferentes prendas militares incautadas, así como las armas de fuego igualmente comisadas, la presunta sustancia ilegal confiscada y los teléfonos celulares usados presuntamente para la comisión de ilícitos penales; por otro lado considera este Juzgador que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo ello de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 2, y 3 del Artículo 250, Artículo 251, en sus numerales 2; por la pena que podría llegar a imponerse, numeral 3; por la magnitud del daño causado, en relación con lo establecido en el Parágrafo primero, el cual presume el peligro de fuga en virtud de la pena que llegara a imponerse, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que se Decreta: LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250, en sus tres numerales, en relación con el Artículo 251, parágrafo primero, ordinales 2º y 3º, y el 252, ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal…

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos éste JUZGADO TRIGESIMO SEGUNDO…EN FUNCION DE CONTROL…DECRETA LA DETENCION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos: ENYERSON J.C.R.…y D.A.M.…por ser autor del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el Artículo 218 del Ejusdem, al encontrase llenos los requisitos del Artículo 250, en sus tres numerales, en relación con el Artículo 251, parágrafo primero, ordinales 2º y 3º, y el 252, ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Juez A quo).

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente este Órgano Colegiado observa lo siguiente:

Riela a los folios 2 al 5 del presente cuaderno de incidencias, Acta Policial de fecha 02 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Sub- Delegación del Valle, mediante la cual se deja constancia de la siguiente actuación:

"Encontrándome en la sede de este despacho y continuando con las averiguaciones referentes a la causa signada con la nomenclatura K-12-0019-00213, sustanciado por este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas y siendo las 06:00 horas de la mañana, se conformó una comisión integrada por los funcionarios Inspectores Jefes R.V., C.G.. Detective A.B. y Agentes Efren BARRIOS E. Iliana (sic) NIÑO, a fin de trasladarnos hacia la siguiente dirección: KILÓMETRO DOS Y MEDIO DE LA CARRETERA PANAMERICANA, SECTOR METROPOLITANO DOS, PARTE ALTA, PARROQUIA COCHE, CARACAS, en la unidad identificada con logos alusivos a esta institución P-745, con la finalidad de realizar inspección técnica en las residencias de los ciudadanos REIMI L.C., WINDER, EL PELÓN Y EL SARGENTO, para de esta manera lograr su identificación plena, por cuanto dichos sujetos son los causantes de robos en la referida vía, así como de otros delitos en el sector que habitan entre los que se mencionan homicidios, venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lesiones y violaciones; Una vez en el lugar y estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, logramos entrevistarnos con transeúntes de la zona a quienes luego de manifestarles el motivo de nuestra presencia trataban de esquivarnos manifestando no querer aportarnos algún tipo de información debido al temor que le tienen a los sujetos mencionados en la presente causa, no obstante uno de ellos nos señalo (sic) una vivienda supuestamente habitada por el ciudadano mencionado como EL SARGENTO, en vista de que se trata de una persona violenta y peligrosa, optamos por ubicar un ciudadano que funja como testigo a fin de que presencie el procedimiento quien quedo identificado como E.B. (sic)…Una vez en el lugar adoptando las medidas de seguridad que amerita el caso en procura de resguardar nuestra integridad física, procedimos a tocar la puerta del referido inmueble, siendo atendido nuestro llamado por una ciudadana a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y de manifestar el motivo de nuestra presencia la misma quedo identificada de la siguiente manera: L.J.G. (sic)…permitiéndonos el libre acceso a la precitada viviendo (sic), realizando un recorrido en la misma, logramos avistar a un sujeto quien al notar la presencia de la comisión se torno nervioso tratando de escapar por el techo que cubría un área de la casa utilizada como habitación; por lo que se le dio la voz de alto, viéndonos en la imperiosa necesidad de aplicar las -técnicas del uso progresivo de la fuerza…por cuanto en numerosas oportunidades adopto(sic) una actitud violenta en contra de la comisión, seguidamente luego de neutralizarlo, el funcionario E.C.,(sic) procedió a realizarle la inspección corporal al sujeto…logrando incautarle en el bolsillo derecho de su short un teléfono celular Marca CE, Modelo Vienna, serial IMEI1 358865038065656, de color azul, seguidamente y en presencia del ciudadano que funge como testigo se procedió a realizar dentro de la mencionada habitación un recorrido a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico logrando observar debajo de la cama donde duerme el sujeto con el remoquete del SARGENTO un (01) arma de fuego Tipo revólver, la misma luego de ser fijada y colectada se aprecio (sic)que era Marca Taurus, calibre .38 milímetros de color negra, con cuatro (04) balas sin percutir, Un (01) objeto alusivo a un arma de fuego el mismo al ser removido de su posición original nos percatamos que correspondía a un facsímil de arma de fuego elaborado en material sintético de color negro, de igual forma se observaron seis (06) teléfonos celulares de diferentes marcas y colores, así como también sesenta y seis (66) envoltorios de material sintético contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta droga) dos tarjetas SIM y varias prendas militares, quedando identificado como Enyerson J.C.R. (sic)…seguidamente y con las extremas medidas de seguridad que amerita el caso, procedimos a trasladar al prenombrado ciudadano, conjuntamente con las evidencias incautadas y el ciudadano que funge como testigo hacia la sede de este Despacho con la finalidad de continuar con las investigaciones, en el momento que procedíamos a retirarnos del lugar se recibió una llamada en el teléfono incautado al ciudadano retenido, dicho número telefónico era 0416.722.33.15, la misma efectuada por un sujeto llamado Daniel donde se escucho lo siguiente MARICO PENDIENTE QUE EL BARRIO ESTA LLENO DE PTJ YO ENCÁLETE EL HIERRO Y EL MONTE YO ME VOY A PIRAR CUALQUIER COSA SE LO PIDES A LA JEVA, por lo que le inquirimos información acerca del referido Daniel indicando no tener inconveniente alguno en señalarnos su residencia; Motivo por el cual nos trasladamos hasta la misma, en momentos que nos acercábamos avistamos un sujeto quien portaba la siguiente vestimenta: Chemi (sic) rosada con rayas negras, bermudas de jean (sic) color azul y zapatos tipo paseo de color azul, el mismo al notar la presencia de la comisión emprendió huida logrando arrojar un objeto hacia la parte trasera de una residencia internándose en la misma, dicha residencia señalada por el ciudadano Enyerson CUELLO, por lo que…procedimos a ubicar dos ciudadanos a fin de que presencien el procedimiento a efectuar, los mismos identificados como: C.G. y J.C. (sic)…acto seguido ingresamos al inmueble en cuestión logrando avistar a un sujeto quien se torno nervioso tratando por todos los medios de escapar de dicho lugar vociferando improperios en contra de la mencionada comisión, viéndonos en la imperiosa necesidad de neutralizarlos (sic)…el funcionario Efren(sic) CORDERO, procedió a realizarle la inspección corporal al sujeto…no logrando incautarle evidencia alguna de interés criminalístico, se procedió a realizar inspección en el inmueble en cuestión, donde logramos observar en el interior de un escaparate de madera una bolsa de color verde elaborada en material sintético contentiva de sesenta y cinco (65) envoltorios de aluminio a su vez contentivo de restos vegetales de color verde (presunta droga), de igual forma se observaron cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos sobre una cama tipo matrimonial así como prendas militares los cuales fueron fijados y colectados, seguidamente se realizo (sic) un recorrido en la parte externa de dicho inmueble logrando incautar un bolso tipo koala elaborado en material sintético de color negro y gris marca puma contentivo de un arma de fuego tipo revólver, Marca Taurus, calibre 38 milímetros, serial 554005, una cartera de uso masculino elaborado en material sintético de color marrón y dentro de la misma una cédula de identidad laminada a nombre de D.A.M. (sic)…por todo lo anterior se traslado (sic) hasta la sede de esta oficina a los ciudadanos retenidos y las evidencias incautadas así como los ciudadanos que fungen como testigos a fin de continuar con las averiguaciones; Una vez en esta oficina los referidos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: (1) Enyerson J.C.R.…(2) D.A.M.(sic)…a quienes se les impuso de sus Derechos Constitucionales…acto seguido se procedió a realizar la revisión de la evidencia incautada la cual quedó distribuida de la siguiente manera: 1.) Un (01) arma de fuego Tipo revólver, Marca Taurus, calibre .38 milímetros, con los seriales devastados, con cuatro (04) balas calibre .38 milímetros sin percutir; 2.) Un arma de fuego tipo revolver, Marca Taurus, calibre .38 milímetros, serial 554005 con tres (03) balas calibre .38 milímetros sin percutir; 3.) Sesenta y seis (66) envoltorios de material sintético contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta droga) con un peso aproximado de 25 gramos 4.) Sesenta y cinco (65) envoltorios de aluminio contentivos en su interior de restos vegetales de color verde (presunta droga), el peso total de la presunta droga es de 180 gramos; 5.) Diez teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos; 6.) Dos tarjetas SIM una perteneciente a la empresa movistar y otra perteneciente a la empresa digitel; 7.) Un (01) facsímil de arma fuego elaborado en material sintético de color negro; 8.) Prendas militares elaborados en tela de color verde; Seguidamente me trasladé hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de Información, mediante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar los posibles registros policiales o solicitudes judiciales que pudiesen presentar los ciudadanos aprehendidos, así como las armas de fuego y los objetos recuperados; Una vez en la referida oficina, luego de vaciar los datos en cuestión, dicho sistema arrojo como resultado, que los datos corresponden a los referidos sujetos aprehendidos y que no poseen registros ni solicitud judicial alguna, y las armas de fuego y los mencionados objetos no registran por dicho sistema, seguidamente me traslade hasta el Área de Sustanciación de este Despacho a fin de verificar por ante los libros de archivo de este Despacho si alguno de los ciudadanos nombrados anteriormente aparecen como investigados en alguna causa; Una vez en el lugar sostuve entrevista con la funcionario M.M., a quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia y de realizar una minuciosa búsqueda me informo que el ciudadano (1) Enyerson Jesús (sic) CUELLO RUIZ apodado EL SARGENTO…aparece como INVESTIGADO en los siguientes expedientes: 1) Expediente K-11-0019-00420, sustanciado por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (Robo) de fecha 06-05-2011, en donde aparece como victima C.I.V.D.R.d. dicho expediente conoce la Fiscalía 67° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, según número de oficio 0270 de fecha 17-01-2012; 02.) Expediente K-12-0019-00251, sustanciado por este Despacho por la comisión de uno de los delitos contra la Propiedad (Robo) de fecha 13-02-2012, tiene conocimiento la fiscalía Superior del Área metropolitana de Caracas 03.) Expediente K-ll-0019-01898, sustanciado por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (lesiones) de fecha 04-11-2011, en donde aparece como victima K.S. VERGARA ÁLVAREZ, de dicho expediente conoce la Fiscalía 63° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas y 04.) Expediente K-l 1-0155-01035, sustanciado por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (Robo), de fecha 27-06-2011, donde aparece como victima el ciudadano M.A.R.R., conociendo de la causa la fiscalía 1° del estado miranda; Acto seguido se le efectuó llamada telefónica al Abogado R.B., Fiscal (42°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le notificó del procedimiento efectuado. Por tal motivo este Despacho dio inicio a las actas procesales signada con el número K-l2-0019-00339, sustanciada por uno de los Contra el Orden Publico (Porte Ilícito de arma de fuego), Ley Orgánica de Drogas, Contra la cosa Publica (Resistencia a la Autoridad). Se deja constancia que el ciudadano mencionado como EL WINDER y los ciudadanos mencionados como EL OCUMlTO y EL KILUI, fueron aprehendidos el día de hoy por comisiones de este despacho según las causas signadas con la nomenclatura K-12-0019-00337 y K-12-0019-00338 respectivamente y guardan relación con la presente averiguación, los mismos serán puestos a la orden de la oficina de flagrancia del Ministerio Publico en el palacio de justicia, de igual manera consigna mediante la presente acta los derechos de los imputados inspección técnica de los sitios de suceso, así como copias del, expediente K-12-0019-00213 y acta de visita domiciliaria suscrita en el sitio…

Ante tales hechos, los ciudadanos ENYERSON J.C.R. y D.A.M., fueron presentados por la Abogada M.F.H., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, por ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír a los imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal; y en consecuencia decretó contra los aludidos imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el fallo señalado en el párrafo anterior, la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., interpuso recurso de apelación, alegando lo siguiente:

Que en el acto de la audiencia oral para oír al imputado solicitó como punto previo de sus demandas, la nulidad del procedimiento policial por el cual resultó aprehendido su defendido, señalando que el allanamiento fue practicado sin orden judicial y sin que existiera el supuesto de impedir la perpetración de un delito o la persecución del imputado para su aprehensión, lo cual traduce la recurrente como violación del hogar domestico, toda vez que a su criterio, el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes contraviene lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en el presente caso, no se satisface el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción que permitan estimar la presunta autoría o participación del ciudadano ENYERSON J.C.R., en el delito que le fue atribuido por la Representación del Ministerio Público, señalando la defensa que a pesar de constar en las actuaciones una pluralidad actas procesales, todas en su conjunto no emanan responsabilidad contra el ut supra mencionado imputado, en virtud de que el Juzgado A quo para fundar su decisión tomó en consideración el acta de allanamiento realizada por los funcionarios actuantes, en la cual a su juicio sólo emerge superficialmente la supuesta localización de evidencias de interés criminalísticos, aduciendo que no se especificó el color del material sintético de los envoltorios de droga incautados, ni se realizó prueba de orientación que refiera si se estaba en presencia de una sustancia ilícita o no, señalando además que el peso bruto de la droga no puede ser tomada en consideración, en virtud que es pesada con todo y su envoltorio; por otra parte en el mismo punto refiere la impugnante que los teléfonos celulares incautados, no fueron debidamente descritos en el acta de allanamiento, para dar certeza que son los mismos especificados en el acta de la cadena de custodia.

Que el testigo presencial del procedimiento policial ciudadano E.B., no indicó en su declaración la cantidad de envoltorios incautados por los funcionarios actuantes, lo cual a criterio de la recurrente no puede ser concordante con plasmado en el acta de allanamiento, alegando que los funcionarios señalan haber incautado sesenta y seis (66) envoltorios de presunta droga, y dicho ciudadano no indica cual fue la cantidad, ni las características de la supuesta droga localizada.

Ahora bien, por su parte, contra el mismo fallo el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., interpuso recurso de apelación, solicitando la nulidad de la actuación policial y de la mencionada decisión, requiriendo que esta Alzada decrete la libertad plena de su defendido, argumentado como única denuncia la que se desglosa a continuación:

Que la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, es infundada e inmotivada, toda vez que a su juicio incumple con lo establecido en los artículos 173 y 246 de la N.A.P., al no explicar de manera razonada, motivada y explicada, el porqué, debido a que y con que elementos de convicción se procedió a privar de su libertad al ciudadano D.A.M..

Que el procedimiento policial efectuado es irregular y contrario a derecho, toda vez que se trata de un inmueble que no es propiedad de su defendido, señalando que en el mismo se practicó un allanamiento sin orden judicial, lo cual violenta lo establecido en el artículo 210 de la N.A.P. y artículo 47 de la Carta Magna, ya que los funcionarios actuantes no contaban con una orden emanada de algún Tribunal de la República.

Que al momento de practicar la revisión corporal al ciudadano D.A.M., los funcionarios policiales no le incautan ningún objeto de interés criminalístico, señalando que los sesenta y cinco (65) envoltorios de presunta droga, fueron encontrados dentro de un escaparate que no señalan en cual habitación, lo cual lo exime de toda responsabilidad; así como, el bolso tipo koala de color gris incautado en el procedimiento policial, contentivo presuntamente en su interior de un arma de fuego tipo revolver calibre 38, aduce la recurrente tampoco le puede ser endilgado a su defendido, toda vez que es localizado por los funcionarios actuantes en la parte externa del inmueble allanado.

Que las actas de entrevistas de los testigos ciudadanos C.G. y G.S., resultan inconsistentes en relación con lo plasmado en el acta de allanamiento, toda vez que por un lado el primero de los referidos testigos indicó que presuntamente en el interior de la vivienda ubicaron una presunta droga, y en la parte trasera de la misma localizaron un bolso contentivo de un arma de fuego, sin embargo, señala el impugnante que al no haber sido incautadas dichas evidencias en manos de su defendido, tal circunstancia lo exime de responsabilidad, por no ser el dueño del inmueble en el cual fueron encontrados los envoltorios de droga y el arma de fuego. Por otro lado, en cuanto a la declaración del segundo testigo mencionado, el recurrente señala que éste no se encontraba en el momento del allanamiento y que lo que logró ver fue que en la parte trasera del inmueble había en el monte un bolso con un arma de fuego en su interior, por lo que a criterio del impugnante a su defendido no se le incautó nada en su poder, lo cual lo exime de responsabilidad penal en el presente caso.

Que en relación a la cadena de custodia no se dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo el recurrente que en el acta levantada a tal efecto, sólo se identifica con nombre y credencial la ciudadana A.O.M., quien funge como la funcionaria policial que colecta y custodia la evidencia, pero no se logra obtener conocimiento del funcionario a quien se le entregó lo incautado, pues únicamente se observa una firma sin nombre visible y sin credencial, lo cual a su criterio violenta el derecho a la defensa de su defendido y por ende el debido proceso.

Que el día del acto de la audiencia oral para oír al imputado, su defendido fue objeto de torturas, golpes y que le aplicaron corriente en todo el cuerpo, señalando que el Juez A quo omitió convalidando una actuación irregular al no manifestar nada al respecto, motivo por el cual a su criterio se le violentó al imputado de autos, su derecho a petición y a una oportuna respuesta, trasgrediendo a juicio del recurrente lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, esta Sala Colegiada a los fines de resolver el escrito de impugnación ejercido por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., así como, la acción recursiva interpuesta por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., respectivamente, se observa que los mencionados recurrentes hacen referencia a una denuncia común, como lo es, la presunta actuación irregular del procedimiento policial efectuado, en la cual ambos señalan que se practicó un allanamiento sin orden judicial, violentando lo establecido en el artículo 210 de la N.A.P. y artículo 47 de la Carta Magna, ya que los funcionarios actuantes no contaban con una orden emanada de algún Tribunal de la República; es por lo que se estima inoficioso pronunciarse de forma separada en cuanto a la referida denuncia, toda vez que la pretensión de ambos recurrentes es que se revise si el procedimiento policial por el cual resultaron aprehendidos sus defendidos se encuentra revestido de algún vicio que haga procedente su nulidad, motivo por el cual este Tribunal Colegiado procederá a resolver dichas denuncias de manera conjunta. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, una vez revisadas y a.e. como lo han sido las presentes actuaciones, observa esta Sala que los ciudadanos ENYERSON J.C.R. y D.A.M., resultaron aprehendidos en fecha 02 de marzo de 2012, como consecuencia de unas labores de investigación que se encontraban realizando funcionarios adscritos al Sub- Delegación del Valle, en la siguiente dirección: Kilómetro Dos y Medio de La Carretera Panamericana, Sector Metropolitano Dos, Parte Alta, Parroquia Coche, Caracas, con el propósito de lograr la plena identificación de unos sujetos que presuntamente son causantes de una serie de delitos en el referido sector, a quienes apodan como “REIMI, L.C., WINDER, EL PELÓN Y EL SARGENTO”, siendo que los funcionarios policiales una vez en el ut supra mencionado lugar, les fue señalado por transeúntes de la zona, la vivienda de uno de los sujetos apodado como “EL SARGENTO”, motivo por el cual procedieron a ubicar a un testigo que presenciara la actuación policial que se iba a efectuar, quien quedó identificado como E.B..

Posteriormente, se observa que los funcionarios actuantes procedieron a ingresar en el inmueble que les había sido señalado, y una vez les fue permitido el libre acceso por una ciudadana de nombre L.J.G., lograron avistar a un sujeto que al notar la presencia de la comisión policial intentó la huída por un techo que cubría una parte de la vivienda utilizada como habitación, por lo que le dieron la voz de alto, procediendo a neutralizarlo ya que intentaba evadirla, y a quien al realizarle una inspección corporal, le incautaron en el bolsillo derecho de su short un teléfono celular marca CE, modelo Vienna, serial IMEI1 358865038065656, de color azul, seguidamente, en presencia del ciudadano referido como testigo realizaron un recorrido dentro de la habitación a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, ubicando debajo de la cama un (01) arma de fuego tipo revólver, marca Taurus, calibre 38 milímetros de color negra, con cuatro (04) balas sin percutir; un (01) facsímil de arma de fuego elaborado en material sintético de color negro; seis (06) teléfonos celulares de diferentes marcas y colores; así como, sesenta y seis (66) envoltorios de material sintético contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanca de presunta droga; dos (02) tarjetas SIM y varias prendas militares, quedando identificado como ENYERSON J.C.R., a quien apodan “EL SARGENTO”.

Así mismo, los funcionarios adscritos al Sub- Delegación del Valle, dejaron constancia que una vez aprehendido el ENYERSON J.C.R., momentos en que se disponían a trasladarlo hacia la sede de ese Despacho, recibieron una llamada al teléfono incautado al precitado ciudadano, por un sujeto llamado Daniel donde escucharon “PENDIENTE QUE EL BARRIO ESTA LLENO DE PTJ YO ENCÁLETE EL HIERRO Y EL MONTE YO ME VOY A PIRAR CUALQUIER COSA SE LO PIDES A LA JEVA”, motivo por el cual le solicitaron información acerca de la ubicación del referido sujeto, siendo que les indicó el lugar de su residencia y momentos en que los funcionarios policiales se acercaban a la misma, lograron avistar a una persona que al notar la presencia de la comisión policial emprendió la huida, presuntamente alcanzando arrojar un objeto hacia la parte trasera de la residencia en la cual se introdujo, por lo que procedieron a ubicar a los ciudadanos C.G. y J.C., con la finalidad de que fungieran como testigos del procedimiento a realizar, ingresando al inmueble en cuestión y logrando avistar a un sujeto quien intentó evadir a la comisión policial, por lo que una vez neutralizado le efectuaron una inspección corporal, no logrando incautarle evidencia alguna de interés criminalístico, sin embargo al inspeccionar el inmueble, incautaron en el interior de un escaparate de madera una bolsa de color verde elaborada en material sintético, contentiva de sesenta y cinco (65) envoltorios de aluminio a su vez contentiva de restos vegetales de color verde de presunta droga; cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos sobre una cama tipo matrimonial, así como prendas militares; seguidamente, al realizar un recorrido en la parte externa del inmueble lograron incautar un bolso tipo koala elaborado en material sintético de color negro y gris marca puma contentivo de un arma de fuego tipo revólver, Marca Taurus, calibre 38 milímetros, serial 554005; una cartera de uso masculino elaborado en material sintético de color marrón y dentro de la misma una cédula de identidad laminada a nombre de D.A.M..

Visto lo anterior, es evidente para esta Alzada que el procedimiento policial practicado en fecha 02-03-12, por los funcionarios adscritos a la Sub- Delegación del Valle, mediante el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos ENYERSON J.C.R. y D.A.M., se encuentra ajustado a derecho, toda vez que del acta policial se desprende que los funcionarios policiales actuaron de conformidad a lo previsto en los artículos 205 y numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

De tal manera, que las disposiciones antes transcritas son muy claras en el sentido de que permite a los órganos de policía, expresamente facultados por la ley para ello, revisar a una persona cuando haya motivo suficiente para presumir que oculta algo, y tal y como consta del acta policial de fecha 02-03-12, los imputados de autos tomaron una actitud sospechosa al notar la presencia de los funcionarios policiales, circunstancia ésta que los motivó a interceptarlos aún y cuando en el caso del ciudadano ENYERSON J.C.R., quien se encontraba dentro de un inmueble donde una ciudadana de nombre L.J.G. les permitió el libre acceso, intentando la huída por el techo de una de las habitaciones, resistiéndose a su aprehensión, a quien le lograron incautar en el bolsillo derecho de su short un teléfono celular marca CE, modelo Vienna, serial IMEI1 358865038065656, de color azul, seguidamente, y en presencia del ciudadano E.B., referido como testigo, al realizar un recorrido dentro de la habitación incautaron debajo de la cama un (01) arma de fuego tipo revólver, marca Taurus, calibre 38 milímetros de color negra, con cuatro (04) balas sin percutir; un (01) facsímil de arma de fuego elaborado en material sintético de color negro; seis (06) teléfonos celulares de diferentes marcas y colores; así como, sesenta y seis (66) envoltorios de material sintético contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanca de presunta droga; dos (02) tarjetas SIM y varias prendas militares, siendo éstas una serie de evidencias de interés criminalísticos que lo vinculan con la presunta comisión del delito que le fue atribuido en la audiencia oral para oír al imputado, celebrado en fecha 02-03-12, por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Y en el caso del ciudadano D.A.M., quien presuntamente intentó escapar al avistar a la comisión policial, entrando a un inmueble que les había señalado el primero de los aprehendidos, haciendo caso omiso al llamado de voz de alto, siendo ello el motivo por el cual los funcionarios se vieron en la obligación de perseguirlo para su aprehensión, y utilizando la presencia de testigos para la revisión corporal y lugar de los hechos, a quien a pesar de no habérsele incautado algún objeto de interés criminalístico en su poder, tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que los funcionarios presuntamente observaron cuando arrojó algo en la parte exterior de la vivienda en la cual se introdujo, y al realizar un recorrido por el alrededor encontraron un bolso tipo koala elaborado en material sintético de color negro y gris marca puma contentivo de un arma de fuego tipo revólver, Marca Taurus, calibre 38 milímetros, serial 554005; una cartera de uso masculino elaborado en material sintético de color marrón y dentro de la misma una cédula de identidad laminada a nombre de D.A.M., y en el interior del mismo inmueble un escaparate de madera con una bolsa de color verde elaborada en material sintético, contentiva de sesenta y cinco (65) envoltorios de aluminio a su vez contentiva de restos vegetales de color verde de presunta droga; cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos sobre una cama tipo matrimonial, así como prendas militares, que hace presumir a esta Sala su participación o autoría en los hechos delictivos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal.

Por lo que observan quienes aquí deciden, en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a los recurrentes, con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que las aprehensiones de los ciudadanos ENYERSON J.C.R. y D.A.M., se comportan como una situación flagrante, no violentándose con su detención la garantía procedimental contenida en el artículo 210, ni mucho menos en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que tales disposiciones legales autorizan a que, por vía de excepción, sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, de igual manera que las actuaciones realizadas por funcionarios en un domicilio determinado con autorización de su propietario no resulta ilegal ni mucho menos contraría lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se ajusta perfectamente al criterio de quienes aquí deciden, toda vez que las evidencias incautadas durante la práctica de la visita domiciliaria hace presumir a este tribunal Colegiado los ciudadanos ENYERSON J.C.R. y D.A.M., son presuntos autores o partícipes en los hechos que le fueron atribuidos en la correspondiente audiencia de presentación de imputado.

Con los razonamiento antes expuestos, se puede inferir que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario(a), no acarrean vicios de ilegalidad, y sí bien es cierto, la aprehensión de los imputados de autos no se produce en virtud de una orden de aprehensión, no es menos cierto que se efectúan como consecuencia de las evidencias incriminatorias incautadas durante el allanamiento practicado en los referidos inmuebles, ya que tales circunstancias versaron sobre la presunta comisión de un hecho flagrante no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por las respectivas defensas de autos que pudieran conllevar a la nulidad del procedimiento policial, ni la decisión impugnada, más aún cuando trataron de evadir a la comisión policial, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las demás denuncias interpuesta por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., relativas a que en el presente caso no se satisface el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Procesal Penal, así como denuncia que la declaración del ciudadano E.B. no es concordante con el acta de allanamiento, esta Sala contrario a lo alegado por la recurrentes, estima que el Juez A quo si acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Alzada al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Al respecto, es menester señalar que el caso de marras, a juicio de esta Sala, además del acta policial de fecha 02 de marzo de 2012, cursante a los folios 2 al 5 del expediente original, así como también se evidencia de autos acta de visita domiciliaria (folios 8 al 15), actas de entrevista rendida por los ciudadanos que fungen como testigo en la presente causa E.B. (folio 30), C.G. (folio 32 y vto.), J.S. (folio 33 y vto.), L.J.G. (folio 34), J.P. ( folios 68 al 69); registro de cadena de custodia de la presunta droga y del arma de fuego presuntamente incautadas (folio 21, 37), acta de aseguramiento en la cual se describe la presunta sustancia ilícita incautada (folio 29) , así como consta demás actas procesales en las cuales se observan una serie de diligencias practicadas por los funcionarios policiales como son: inspecciones técnicas (folios 16 al 19), reconocimientos técnicos (folio 20 Vto., 22 al 28), solicitudes de experticias a los objetos y sustancias presuntamente incautados, todo ello deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, lo cual compromete la presunta autoría o participación del imputado de autos, toda vez que dichos elementos de convicción se comportan como suficientes en esta etapa inicial del proceso, lo cual acredita la existencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, al apreciarse serias evidencias que lo señalan como presunto autor o partícipe del hecho delictivo por el cual fue presentado ante la sede judicial.

En tal sentido, es importante acotar que en relación a lo argumentado por la defensa de que no se especificó el color del material sintético de los envoltorios de droga incautados, ni se realizó prueba de orientación que refiera si se estaba en presencia de una sustancia ilícita o no, señalando además que el peso bruto de la droga no puede ser tomada en consideración, en virtud que es pesada con todo y su envoltorio y por otra parte que los teléfonos celulares incautados, no fueron debidamente descritos en el acta de allanamiento, para dar certeza que son los mismos especificados en el acta de la cadena de custodia, esta Alzada estima que tampoco le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de la revisión de las actuaciones se observa que al folio 29 del cuaderno de incidencias, riela el acta de aseguramiento de la sustancia ilícita incautada presuntamente al ciudadano ENYERSON J.C.R., en la cual se describe que se trata de sesenta y seis (66) envoltorios elaborados en material sintético verde, atado en su único extremo con hilo color negro, contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso aproximado de 25 gramos, lo cual es un resultado preliminar realizado a la presunta droga incautada que no debe ser confundido con una eventual prueba de certeza, pues será con la experticia Química o Botánica según sea el caso, con la cual se determinara sí la sustancia incautada se trata de droga, así como su tipo, composición y demás características. Igualmente, en relación a los teléfonos celulares incautados, si bien es cierto no se encuentran especificados en el acta de allanamiento, no es menos cierto que se observan una serie de actas de reconocimientos técnicos, así como el acta de inspección técnica Nº 0170 de fecha 02-03-12, suscrita por los funcionarios actuantes, las cuales dan certeza que son los mismos objetos incautados en el procedimiento policial efectuado, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a esta denuncia.

Por último, en atención a la denuncia de la recurrente, en cuanto que el testigo presencial del procedimiento policial ciudadano E.B., no indicó en su declaración la cantidad de envoltorios incautados por los funcionarios actuantes, esta Sala observa de las distintas actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cual fue la cantidad de droga presuntamente incautada, más aún si bien, el referido testigo en su declaración no indicó la cantidad, no obstante del acta de visita domiciliaria cursante a los folios 9 al 11 del presente cuaderno de incidencias, se puede evidenciar que el mismo firmó tal acta, en la cual se indicó cual era la cantidad de envoltorios que observó incautaron los funcionarios actuantes, más estima esta Alzada es irrelevante tal alegato, pues no se puede dejar desapercibido el hecho de la presencia física de la droga, ya que será en caso de un eventual juicio oral y público donde el testigo referirá si esa fue o no la cantidad de droga que observó fue incautada, motivo por el cual deben ser declaradas SIN LUGAR las denuncias interpuestas por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R.. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a las denuncias interpuestas por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., esta Sala estima que la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue debidamente motivada de conformidad lo establecen en los artículos 173 y 246 de la N.A.P., pues allí quedaron plasmados cuales eran los motivos que condujeron al Juez A quo a estimar que la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público era procedente.

Es relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado.

Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, afirme la presunción de inocencia.

Desde luego, hay que recalcar que el Juez de Control en esa resolución judicial, sólo hace una evaluación o análisis de manera somera, es decir, entre otras cosas, estima los elementos de convicción, pero contando con la visión y posición de las partes que intervienen durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser impugnada si la(s) parte(s) lo estima(n) desfavorable.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a establecido lo siguiente:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

.

Igualmente, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

De la decisión recurrida, dictada en la audiencia oral de presentación de imputado efectuada el 02-03-12, por ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende, en primer lugar, que para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberta, al imputado D.A.M., el ciudadano juez conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto son, los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y artículos 277 y 218, ambos del Código Penal, respectivamente.

En segundo lugar; en cuanto elementos de convicción señaló y dejó constancia de todos los elementos de convicción cursantes en autos, como lo son acta policial de fecha 02 de marzo de 2012, acta de visita domiciliaria, actas entrevistas rendidas por los ciudadanos testigos C.G. y J.S., actas de registro de cadena de custodia de la droga y del arma de fuego presuntamente incautadas, acta de aseguramiento en la cual se describe la sustancia ilícita incautada, y demás actas procesales en las cuales dejaron constancia de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión efectuada el 02 de marzo de 2012, al imputado de autos.

En tercer lugar, en cuanto al peligro de fuga, para imponer la medida de prisión preventiva, consideró que existe presunción de fuga del imputado, fundamentando la misma como se desprende del acta de audiencia para oír al aprehendido, al presumirse que el mencionado imputado de autos, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, para lo cual esta Alzada se le hace necesario hacer la acotación que en la presente causa se ventila un ilícito de naturaleza grave el cual ha considerado la doctrina, tanto como la jurisprudencia patria, como uno de los delitos de lesa humanidad, toda vez que afecta al colectivo causando grandes estragos en su sociedad pues afecta la salud de su juventud, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, por lo que se estima se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, y que fueron debidamente motivados por el Juez A quo. Por tales razonamientos, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a los argumento de la defensa de que al momento de practicar la revisión corporal al ciudadano D.A.M., los funcionarios policiales no le incautan ningún objeto de interés criminalístico, así como que las actas de entrevistas de los testigos ciudadanos C.G. y G.S., resultan inconsistentes en relación con lo plasmado en el acta de allanamiento, esta Sala debe señalar que el mencionado imputado fue aprehendido como consecuencia de una persecución policial, en la cual los funcionarios dejaron constancia que el mismo arrojó un objeto hacia la parte trasera del inmueble en el cual se introdujo, para lo cual ubicaron a dos testigos que presenciaran el procedimiento efectuado, encontrando en el interior de la habitación donde intentó esconderse de la comisión policial, específicamente en el escaparate presuntamente sesenta y cinco (65) envoltorios de drogas y en la parte externa del inmueble, un bolso contentivo de un arma de fuego y una cartera que portaba su cédula de identidad, lo cual a juicio de esta Alzada lo relaciona y compromete su autoría o participación en los hechos narrados por los funcionarios actuantes, más cuando los testigos en la presente causa E.B. (folio 30), C.G. (folio 32 y vto.), J.S. (folio 33 y vto.), L.J.G. (folio 34), J.P. ( folios 68 al 69) presenciaron toda la actuación policial, y son contestes con lo plasmado en el acta levantada a tal efecto, motivo por el cual tales denuncias se declaran SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora, en cuanto a la denuncia que no se dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la cadena de custodia, este Tribunal Colegiado observa que en el procedimiento policial efectuado se levantaron distintas actas en las cuales se describen claramente cada una de las evidencias presuntamente incautadas y a que departamento del órgano de investigación policial iban a ser remitidas, a los fines de practicar los exámenes y experticias correspondientes (folios 39 y 41 del expediente original), Observando esta Alzada que en las mismas se encuentran debidamente identificadas la funcionaria A.O.M., con su numero de placa, rango y dependencia a la que pertenece y que finalmente estampa su firma como señal de aceptación de la colecta, embalaje y custodia las evidencias, motivo por el cual no existe circunstancias que vicien de nulidad el Registro de Cadena de Custodia, y menos aun violación al Derecho a la Defensa y Debido Proceso de su defendido, por lo que se declara SIN LUGAR tal denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en relación a la denuncia que el día del acto de la audiencia oral para oír al imputado, señala el recurrente, su defendido fue objeto de torturas, golpes y que le aplicaron corriente en todo el cuerpo, señalando que el Juez A quo omitió convalidando una actuación irregular al no manifestar nada al respecto, esta Sala estima que tal denuncia por estar señalada en el presente escrito recursivo, y al no evidenciarse que el Tribunal A quo haya procesado su requerimiento, considera que lo procedente y ajustado a derecho es compulsar las presentes actuaciones a fin de que sean remitidas a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea asignado un fiscal en materia de Derechos Fundamentales e investigue los hechos denunciados por la defensa en el presente escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de la revisión efectuada a la decisión recurrida, en la cual esta Sala pudo evidenciar que se encontraban llenos todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que hizo procedente la medida de coerción personal dictada contra del imputado de autos, se estima que no se le ha causado Gravamen irreparable alguno al imputado de autos, toda vez que la decisión del Tribunal A quo se encuentra ajustada a Derecho, al no haberse violentado Garantía Constitucional o Procesal, por lo que resulta inoficioso atender la denuncia relativa al numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendida por la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, estima esta Sala que al no evidenciarse ninguno de los vicios señalados por los recurrentes, lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., así como, la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERSON J.C.R., así como, la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal. Igualmente en relación a la denuncia realizada por en la impugnación ejercida por el Abogado R.I.C., en su condición de defensor del ciudadano D.A.M., que su defendido fue objeto de torturas por parte de los funcionarios actuantes, esta Alza.A.: compulsar las presentes actuaciones a fin de que sean remitidas a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea asignado un fiscal en materia de Derechos Fundamentales e investigue los hechos denunciados.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado A quo.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A.D.. J.B.U.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

GP/SA/JBU/DA/jec.-

Exp. 10Aa-3189-12