Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Febrero de 2014

Caracas, 11 de febrero de 2014

203° y 154°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3756-2014

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de enero de 2014, por la profesional del derecho S.M.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de enero del 2014, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE (sic) PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 4 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal (sic) a los ciudadanos 1) G.C.N. ORLANDO…, 2) M.P.R. JESÚS…, SEGUNDO: Ordena la reclusión de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., en el Internado Judicial Tocoron…”.

En fecha 3 de febrero de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 114-2014, dirigido al Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 5 de febrero de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 5 de febrero de 2014, se recibe oficio N° 144-2014, procedente del Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho S.M.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

Esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral para oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó a la ciudadana Jueza como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela t de las demás leyes, decretara la L.S.R. de los imputados, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual practican la aprehensión de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, por cuanto los funcionarios policiales, al momento de realizar el supuesto procedimiento, no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento policial de aprehensión, de la revisión corporal y de la supuesta incautación, de una sustancia ilícita, aún cuando el procedimiento se realiza en las inmediaciones de la Calle Perú del Sector la Hacienda en Boqueroncito parte alta, parroquia Sucre, Municipio Libertador, siendo esta una zona populosa, donde siempre transita innumerable cantidad de personas que viven por el sector, trabajan o simplemente transita por el mismo.

Sin embargo la Juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., como responsables en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante (sic) 163 ordinales (sic) 1 y 7 ejusdem y CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es el caso, que la juez de la recurrida, establece en su decisión que acoge la precalificación jurídica del delito antes indicado, por considerar que los hechos presuntamente ocurridos se adecuan al tipo penal mencionado, por contar según su apreciación con una serie de actuaciones que determinan la ocurrencia del mismo y la responsabilidad de los ciudadanos imputados, limitándose señalar que cuenta con el Acta Policial de fecha 31/12/2013, y Registro de cadena de C.d.E.F., y posteriormente indica que a su criterio se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la juez de la recurrida no realiza la debida motivación a la cual está obligada conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que sabemos (sic) es que quiso dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del (sic) ciudadano (sic) M.P.R.J. Y G.C.N.O., pero no conocemos el razonamiento lógico jurídica (sic) del mismo mediante el cual explique los razonamientos y como o bajo que fundamento llegó a la convicción de dictar la decisión que se recurre, cuando no consta en las actuaciones, elementos de convicción que puedan comprometer su responsabilidad en los hechos que se ventilan.

Por otra parte, resulta importante destacar que con respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes (sic) 163 ordinales (sic) 1 y 7 ejusdem, no obstante la juzgadora, consideró acreditado el delito antes mencionado, como delito principal; sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia y sin contar con la experticia botánica que así lo determine.

(…)

La Juez de la recurrida, hace mención al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que los imputados pudieran influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, pero en las actuaciones no existe ninguna evidencia de tales circunstancias, al contrario los ciudadanos imputados, por ser inocentes de los hechos que se le imputan, han manifestado sus deseos que se investigue y que con ello se demostrara su inocencia en los hechos imputados por el Ministerio Público.

Existen circunstancias extrañas que rodean el presente caso, en el cual se evidencia un interés por parte de los funcionarios policiales en involucrar a los ciudadanos imputados en unos hechos, en los cuales no tienen ninguna participación, ni relación, resaltando lo manifestado por el (sic) ciudadano (sic) imputados, quien refieren que los funcionarios aprehensores al momento de su detención no le incautaron ninguna sustancia ilícita, además de manifestar que eran consumidores y que para el momento que llegaron los funcionarios ya se habían consumido la droga, motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Jueza de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal.

(…)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Décima en funciones de Control, en fecha 01/01/2014, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del (sic) ciudadano (sic) M.P.R.J. y G.C.N.O., y les sea concedida la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, se le acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad.

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho E.I., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Quincuagésimo Sexto (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia Contra las Drogas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debo señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva, son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

(…)

La defensa en su escrito impugnatorio no ha ponderado que sin duda los imputados de autos, han rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de los ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica, y moral de la colectividad, a decir que las magnitudes de los daños causados por la sustancia ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la Ley fundamental, doctrina jurisprudencial y comunidad Nacional e Internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merece pena privativa de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando uno de los hechos por los cuales se encuentran procesados los ciudadanos imputados, vale decir, el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

(…)

Considera necesario quien suscribe referir que la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria ergo, es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto del total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible que tal, como lo pretendía la defensa para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, esta Representación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra Las Drogas, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora 45 Penal S.M.D.O., actuando en su condición de defensora de los ciudadanos R.J.M.P. y N.O.G.C., contra la decisión dictada por la Juez Décima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de data 1/1/2014, mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, toda vez que se encuentran acreditados en el presente caso los requisitos legales establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que hacen procedente la privación preventiva judicial de libertad decretada en su oportunidad por la Juez a-quo y, en tal sentido, sea CONFIRMADA la decisión recurrida en virtud que no existe gravamen irreparable que afecten a los imputados de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso”. (Folios 19 al 35 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de enero de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE (sic) PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 4 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal (sic) a los ciudadanos 1) G.C.N. ORLANDO…, 2) M.P.R. JESÚS…, SEGUNDO: Ordena la reclusión de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., en el Internado Judicial Tocoron…”. (Folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, en fecha 8 de enero de 2014, por la abogada S.M.D.O., Defensora Pública Penal Cuadragésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.P.R.J. y G.N.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha 1 de enero de 2014, dictado con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, efectuada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el que dicho órgano jurisdiccional decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 4 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la sala, que la misma aduce lo siguiente:

- Que, las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual practican la aprehensión de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, por cuanto los funcionarios policiales, al momento de realizar el supuesto procedimiento, no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento policial de aprehensión, de la revisión corporal y de la supuesta incautación, de una sustancia ilícita, aún cuando el procedimiento se realiza en las inmediaciones de la Calle Perú del Sector la Hacienda en Boqueroncito parte alta, parroquia Sucre, Municipio Libertador, siendo esta una zona populosa, donde siempre transita innumerable cantidad de personas que viven por el sector, trabajan o simplemente transita por el mismo. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

- Que, la Juez recurrida se limitó señalar que cuenta con el Acta Policial de fecha 31/12/2013, y Registro de cadena de C.d.E.F., y posteriormente indica que a su criterio se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

- Que, la juez de la recurrida no realizó la debida motivación a la cual está obligada conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos M.P.R.J. Y G.C.N.O., ya que no estableció un razonamiento lógico jurídico, mediante el cual explique bajo que fundamento llegó a la convicción de dictar la decisión que se recurre, cuando no consta en las actuaciones, elementos de convicción que puedan comprometer su responsabilidad en los hechos que se ventilan. (folio12 y 13 del cuaderno de incidencias).

- Que, la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, la defensa considera que no esta acreditada a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el artículo 163 numerales 1 y 7 ejusdem, no obstante la Juzgadora, consideró acreditado el delito antes mencionado, como delito principal; sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia y sin contar con la experticia botánica que así lo determine. (folio 13 del cuaderno de incidencias).

- Que, La Juez de la recurrida, hace mención del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que los imputados pudieran influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, pero en las actuaciones no existe ninguna evidencia de tales circunstancias, al contrario los ciudadanos imputados, por ser inocentes de los hechos que se le imputan, han manifestado sus deseos que se investigue y que con ello se demostrara su inocencia en los hechos imputados por el Ministerio Público. (folio13 del cuaderno de incidencias).

-Que, existen circunstancias extrañas que rodean el presente caso, en el cual se evidencia un interés por parte de los funcionarios policiales en involucrar a los imputados en unos hechos, en los cuales no tienen ninguna participación, ni relación, resaltando lo manifestado por los mismos, quienes refieren que los funcionarios aprehensores al momento de su detención no les incautaron ninguna sustancia ilícita, además de manifestar que eran consumidores y que para el momento que llegaron los funcionarios ya se habían consumido la droga, motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Jueza, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal. (folios 13 y 14 del cuaderno de incidencias).

Pretende la recurrente:

Se revoquen la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Juez Décima en funciones de Control, en fecha 01/01/2014, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., y les sea concedida la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, se le acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad. (folio15 del cuaderno de incidencias).

Precisado lo anterior y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se faculta al Juez de Control, a decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las características sustantivas, que lo hacen punible y, por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo, sobre el cual pudiere recaer la medida privativa de libertad, es el presunto autor o partícipe de ese hecho delictivo, adicionalmente, exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Requisitos estos de fundamental apreciación y análisis por parte del Juez de Control, quien deberá aplicarlas sobre la base de los principios Constitucionales.

De lo anterior se colige, que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones primigenias, que pasaran a ser actos de investigación, de acuerdo al despliegue desarrollada tanto por el Ministerio Publico como por las partes que intervengan en el proceso, perfectamente delimitadas en la norma adjetiva penal, informaciones estas, recabadas en la fase preparatoria, que como se dijo, vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido el presunto autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el acto policial y las entrevistas realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la persona ha cometido presuntamente o no dicha infracción, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos que den crédito o apariencia, de veracidad, que permitan concluir que el imputado guarda estrecha relación con los hechos del proceso instaurado.

Es así como con vista del recurso de apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente los siguientes elementos de convicción, considerados por el juez de la recurrida, para decretar la medida hoy impugnada a saber:

1. - Acta Policial de fecha 31 de diciembre de 2013, suscrita por los funcionarios M.J., QUIJADA JESÚS, DELGADO RICARDO, A.E. y B.G., adscritos al Servicio de Patrullaje Motorizado, del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae lo siguiente:

   (omisis)

   Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, de esta misma fecha, dándolo cumplimiento a las instrucciones emanadas de la superioridad según con los parámetros establecidos del Plan P.S. y Navidad dos mil trece, donde me encontraba realizando un recorrido a bordo de la Unidad tipo moto 146 en la CALLE PERÚ DEL SECTOR LA HACIENDA, EN BOQUERONCITO PARTE BAJA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, en compañía del oficial (CPNB) QUIJADA JESÚS, OFICIAL (CPNB) DELGADO RICARDO, OFICIAL (CPNB) A.E. y el OFICIAL (CPNB) B.G., en las unidades tipo moto número 073 y 054, cuando avistamos a tres (3) ciudadanos quienes se encontraban parado frente de la UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL J.P.S., que al ver la comisión policial se tornaron nerviosos y con actitud sospechosa por lo que procedimos a verificarlos, al llegar al sitio notamos que los mismos habían lanzado algo hacia el barranco lleno de maleza y para el momento estaban consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas esto se noto por el olor que había en el lugar, seguidamente los OFICIANLES (CPNB) QUIJADA JESÚS y A.E., les preguntaron a los ciudadanos acerca de la sospecha de que ocultaban entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndoles su exhibición, a lo que se negaron, por lo que los oficiales antes mencionados procedieron a practicarle la respectiva inspección corporal, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándoles ningún objeto de interés crminalístico, luego el OFICIAL (CPNB) B.G., realizó una inspección por la maleza y parte del barranco, logrando visualizar a escaso un (1) metro aproximadamente un (1) bolso de color marrón, contentivo en su interior de tres (3) envoltorios traslucidos de regular tamaño contentivo cada uno de semillas y restos de fragmentos vegetales. De aspectos globulosos de color pardo verdoso. Presunta marihuana. Con un peso de 76 gramos, por lo que se les preguntó de quien era el bolso a lo que ninguno respondió, así mismo se les pidió que se identificaran, el primero quedo identificado como M.P.R. JESÚS…, el segundo se identificó como G.C.N. ORLANCO…, seguidamente EL OFICIAL (CPNV) M.J., les indicó a los ciudadanos que iban a ser verificados por el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN POLICIAL (S.I.P.O.L.), a fin de verificar las posibles solicitudes que pudieran presentar los mismos, siendo atendido vía radiofónica por el operador de guardia para ese momento ONFICIAL (CPNB) R.E., quien luego de una breve espera nos indico vía radio que el ciudadano de nombre G.C.N.O., presenta registro policial por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y por resistencia a la autoridad, luego se les indicó que serian pasados a un despacho por la presunta comisión de uno de los ilícitos contemplados en la LEY ORGANICA DE DROGAS, seguidamente procedimos a comunicar el procedimiento a puesto de mando para darle de conocimiento del procedimiento que se estaba llevando a cabo y a su vez requerir la unidad del sector para el traslado correspondiente al CENTRO DE COORDINACIÓN SUCRE, procediendo el OFICIAL (CPNB) DELGADO RICARDO, a la lectura de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 654 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, los ciudadanos aprehendidos fueron trasladados en la unidad 916 comandada y conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPNB) ESCOBAR MACONI, dejando a los detenidos en calidad de resguardo en garantía de detenido de este centro policial, posteriormente se llevó la evidencia incautada a la sala de evidencia de este despacho siendo atendido y recibido por la (sic) OFICIAL (CPNB) MUÑOZ LUIS, seguidamente se le realizó traslado en la unidad radio patrulla Nª 0926, comandada por la OFICIAL AGREGADA (CNPB) LEMUS ESTHER, para realizar el respectivo exámen toxicológico en el departamento de toxicología de la morgue ubicado en BELLO MONTE R_13 en el departamento de fotografía y reseña del C.I.C.P.C. y división de información…, acto seguido se le hizo llamada telefónica a la Fiscal de guardia en la sala de flagrancia la Dra. L.A., quien se le dio toda la información del procedimiento, así mismo se le dio inicio a la averiguación signada con el Nª A-026-058…

   . (Folios 4 y vto del expediente original).

2. - Registro de cadena de c.d.e.f. en la cual se asienta con número de registro 2420-13 y en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   (omisis)

   Tres (3) envoltorios traslucidos de regular tamaño contentivo cada uno de semillas y restos de fragmentos vegetales de aspectos globulosos de color pardo verdoso, presunta marihuana. Con un peso de 76 (sic) se los incautó a los ciudadanos M.P.R. Jesús…, G.N. Orlando…

   (folio 33 del expediente original).

   Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se desprende que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, aproximadamente a las 11:10 horas de la mañana del día 31 de diciembre de 2013, encontrándose en labores de patrullaje en la Calle Perú, Sector la Hacienda, en Boqueroncito parte baja, parroquia Sucre, Municipio Libertador, avistaron a tres ciudadanos quienes se encontraban parados frente a la Unidad Educativa Nacional J.P.S., y al ver la comisión policial se tornaron nerviosos y con actitud sospechosa por lo que procedieron a verificarlos y al llegar al sitio notaron los funcionarios que los mismos lanzaron algo hacia el barranco, así mismo que estaban consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello por el olor que había en el lugar, al realizar la inspección en la maleza, encontraron un bolso de color marrón, contentivo de tres envoltorios de regular tamaño, con semillas y restos de fragmentos vegetales, de color pardo, presunta marihuana, con un peso de 76 gramos.

   De los elementos anteriormente transcritos, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el artículo 149 segundo aparte, con la agravante del artículo 163 numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; con ello se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

   En lo que concierne a los fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público, cuya precalificación acogió el Tribunal en funciones de Control Décimo de este Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada que del expediente en esta primera etapa procesal, surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de los imputados de autos, toda vez que advierte esta Corte de Apelaciones que los funcionarios policiales en el acta levantada refieren que ellos practicaron la revisión corporal y el procedimiento, motivado a la actitud tomada por los referidos ciudadanos, que los condujeron a actuar con celeridad, advirtiendo luego de la revisión corporal que los mismos no poseían ninguna evidencia de interés criminalistico, sin embargo notaron que los citados ciudadanos, procedieron a liberar un objeto hacia los matorrales lo que implico supuestamente que dichos funcionarios verificaran el lugar, localizando un bolso de color marrón contentivo de tres envoltorios de regular tamaño, con semillas y restos de fragmentos vegetales, de color pardo, presunta marihuana, con un peso de 76 gramos, siendo que para esta etapa del proceso dicha circunstancia permite dar credibilidad a este Órgano Colegiado sobre la presunta participación de los ciudadanos M.P.R. y G.C.N.O., en los hechos investigados, lo que de acuerdo a la narrativa plasmada por los funcionarios actuantes, ante la intervención inmediata así como el sitio de liberación, hace presumir la nugatoria participación de testigos en dicho procedimiento.

   Cabe destacar, que la Corte no conoce hechos, sin embargo dicha apreciación se extrae del fallo recurrido, sobre los elementos considerados por la recurrida para decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, quedando así desestimado el alegato de la defensa en cuanto a la falta de análisis de la referida norma.

   Se aprecia, una cantidad de sustancia presuntamente incautada, la cual fue pesada, arrojando un peso aproximado de 76 gramos, donde contrario a lo manifestado por la recurrente, al folio 33, del expediente original, se dejó constancia en el Registro de Cadena de Custodia, de lo siguiente: “Con un peso de 76…”, por lo que si bien es cierto que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría de los imputados, no menos cierto es, que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que existan en contra de éste (s) “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada.

   En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual se desestima, dicho argumento de infracción.

   Finalmente, en lo que respecta, al argumento del peligro de fuga, señalando la recurrente que la pena, a imponer de resultar culpable, no supera, los 10 años, y por lo tanto, los jueces deben discernir sobre el principio de afirmación de libertad, observa la sala que contrario a lo señalado por la recurrente, la pena aplicada para el delito precalificado en su límite superior supera los 10 años, por lo tanto, el juez consideró acertadamente, aplicar la presunción en esta primera fase, el peligro de fuga, en virtud de lo cual se desestima la pretensión de la recurrente.

   En lo que respecta al alegato sobre el consumo de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., aprecia la Sala:

   Los funcionarios policiales refieren la cantidad de 76 gramos de presunta sustancia ilícita, el cual arrojó, no refieren la exactitud, por cuanto el procedimiento practicado fue flagrante, y es en la fase de investigación donde el Ministerio Público, logrará la precisión, mediante las experticias que le sean practicadas a la presunta sustancia, así como la determinación del peso y tipo de sustancia o sus derivados y si los ciudadanos son o no consumidores de acuerdo al procedimiento contenido en el artículo 141 de la Ley Especial.

   Por otro lado, resulta pertinente destacar, lo señalado en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, a saber:

   Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investigue el caso, en depósitos, destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios o funcionarias policiales. Se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el o la fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos o médicas de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias

   .

   De lo anterior tenemos que, la apreciación en esta etapa procesal sobre la base del contenido del artículo ut retro, es suficiente para acreditar, si estamos o no ante la presencia de una sustancia ilícita.

   Sin embargo, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, refiere en lo que respecta a la posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes, una cantidad de hasta 2 gramos; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para la cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto o previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

   Sobre la base de lo anterior esta Sala aprecia que la cantidad presuntamente incautada no se ajusta a la prevista en la referida disposición como posesión y mucho menos una dosis personal o de consumo, contenida en el artículo 141 de la citada Ley especial; aunado a ello, no se requiere en esta fase del proceso para decretar medida judicial privativa de libertad, el peso exacto, pues el Juzgador por las máximas de experiencia así como de expertos en este caso funcionarios policiales, pueden determinar la dosis detentada para una persona media, con lo cual no se aprecia irregularidad en lo que respecta a la incautación y método reflejado para arribar a dicha conclusión. ASI SE DECIDE.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de enero de 2014, por la profesional del derecho S.M.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de enero del 2014, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE (sic) PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 4 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal (sic) a los ciudadanos 1) G.C.N. ORLANDO…, 2) M.P.R. JESÚS…, SEGUNDO: Ordena la reclusión de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., en el Internado Judicial Tocoron…”

   -V-

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

   UNICO: Se Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 8 de enero de 2014, por la profesional del derecho S.M.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.P.R.J. y G.C.N.O., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de enero del 2014, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE (sic) PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 4 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal (sic) a los ciudadanos 1) G.C.N. ORLANDO…, 2) M.P.R. JESÚS…, SEGUNDO: Ordena la reclusión de los ciudadanos G.C.N.O. y M.P.R.J., en el Internado Judicial Tocoron…”.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   La Juez Presidente

   Dra. S.A.

   La Juez Ponente

   Dra. G.P.

   El Juez

   Dr. Jesús Boscán Urdaneta

   La Secretaria

   Abg. Marlyn Marin Landin

   en la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Marlyn Marin Landin

   SA/GP/JBU/DA/da

   Exp. No. 3756-2014 (Aa) S-10