Decisión nº 171 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 44.353

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Conoce este Tribunal de la presente incidencia, en virtud de la cuestión previa promovida en el juicio de tercería incoado por el ciudadano N.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.877.939, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del ciudadano E.D.J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.143.666, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de Marzo de 2000, bajo el Nº 6, Tomo 14A, del mismo domicilio.

Se le dio entrada a la presente causa en fecha treinta (30) de Julio de 2009, y se admitió la demanda de tercería mediante resolución de fecha catorce (14) de Agosto de 2009, en la cual se ordenó emplazar al ciudadano E.D.J.A. y a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A. En esa misma resolución, se suspendió la ejecución del procedimiento contenido en el expediente signado con el Nº 41.155, de la nomenclatura particular de este Tribunal, contentivo del juicio de ejecución de hipoteca, contra el cual se propuso la tercería, que es llevado por el ciudadano E.D.J.A., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A., ambos parte demandada de la presente causa.

De fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2009, consta inserta a las actas diligencia suscrita por el ciudadano N.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.877.939, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, parte actora del presente juicio, en la cual expuso que, con la finalidad de que se practicara la citación de los demandados, consignaba dos juegos de copias para su certificación y la conformación de la compulsa, citación que tendría lugar en la única dirección que se señala en la diligencia, a saber: “…AV 14A, calle 173, casa Nº 41A-22 al lado de la casa Nº 41A-14 Urb Coromoto Municipio Coromoto…”, entiende el Tribunal que la dirección que el diligenciante pretende señalar, es la avenida 14-A, calle 173, casa Nº 41A-22, al lado de la casa Nº 41A-14, en la urbanización Coromoto Municipio San F.d.E.Z..

En fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, se libraron los recaudos de citación y el día veintitrés (23) de Octubre de 2009, el Alguacil Natural de este Tribunal expuso haberse trasladado los días diecisiete (17) y veintidós de Octubre de 2009, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) y tres y cuarenta de la tarde (3:40 p.m.), a la urbanización Coromoto, calle 173, inmueble sin número visible (41A-22), al lado del inmueble Nº 41A-14, avenida 41A, en el Municipio San F.d.E.Z., dirección que le fue indicada por la parte actora para citar al ciudadano H.G.M., en su condición de presidente de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A. (parte demandada del juicio que da lugar a la tercería, signado con el Nº 41.155), manifestando igualmente que en ese sitio no pudo localizar al representante de la demandada, y que atendido por una ciudadana, ésta le manifestó que no lo conocía y que allí vive la familia A.H..

En esa misma fecha, consta una segunda exposición del Alguacil Natural del Tribunal, la cual se compone de idéntico contenido que la anterior, y sólo se diferencia de ella en la circunstancia de que la misma se encuentra dirigida a la práctica de la citación del también demandado, ciudadano E.D.J.A., que representa la parte actora del juicio del cual surge la demanda de tercería.

Con vista a la situación recién planteada, el Tribunal, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dictó resolución en la que repuso la causa al estado en el que la parte actora tercerista indicara la dirección a la cual habría de trasladarse el Alguacil de este Tribunal, o algún otro funcionario competente conforme lo dispone el Parágrafo Único del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para practicar la citación de la parte demandada, ciudadano E.D.J.A., y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A. Como consecuencia, se declararon nulas todas las actuaciones siguientes a la diligencia del día veinticuatro (24) de Septiembre de 2009.

En esa resolución se mantuvo expresamente la validez de la diligencia de fecha quince (15) de Diciembre de 2009, en la cual el ciudadano E.D.J.A., confirió poder apud acta a los profesionales del derecho G.A.A.M. y E.M.A.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 34.109 y 142.311, respectivamente, sin que ello supusiera que iba a prescindirse de la citación personal del otorgante.

Cumpliendo con la continuación de la causa, el día diecisiete (17) de marzo de 2010, quedó citado personalmente el ciudadano E.D.J.A.. Agotada la citación personal y cartelaria del la sociedad mercantil codemandada, sin que diera resultado, se procedió al nombramiento del defensor ad litem, cargo que recayó en la abogada M.P.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.336, quien fue notificada, juramentada y aceptó el cargo, para luego ser citada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2010, iniciándose el día de despacho siguiente el lapso de emplazamiento.

Por escrito del día dieciocho (18) de enero de 2011, el abogado G.A.A.M., con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.D.J.A., presentó escrito de promoción de cuestiones previas, e interpuso la relativa al defecto de forma de la demanda y la prohibición de la ley de admitir la acción. El veintiocho (28) de enero de 2011, la defensora ad litem de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A., pretendió mediante escrito dar contestación a la demanda, el cual se tiene como no presentado por disposición expresa del aparte único del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y desde ya se advierte a la abogada M.P.C. que la presentación prematura de la referida contestación, no la releva de su carga de presentar oportunamente la misma, para el caso de que el presente proceso trascienda al mencionado estadio.

En fecha once (11) de febrero de 2011, la parte actora suscribió diligencia promoviendo como prueba documental la que se encuentra de los folios cuatro (4) al catorce (14), referida a la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, expediente signado con el Nº 50.817, registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San F.d.E.Z., el día trece (13) de Febrero de 2009, bajo el Nº 41, Tomo 9, Protocolo 1°.

Por escrito del quince (15) de febrero de 2011, el abogado G.A.A.M., con la condición antes señalada, solicitó que se declarara la extinción del proceso, ya que –según sostuvo– la falta de contradicción de la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, se entiende como la admisión de la cuestión no contradicha, adicionando que no se abre la articulación probatoria de que trata el artículo 352 ejusdem, ya que la condición para dicha apertura es, precisamente, la contradicción expresa de la defensa previa promovida.

Al respecto, señala este Tribunal que si bien es cierto que por parte del actor, no hubo contradicción de la cuestión previa propuesta de conformidad con el numeral 11 del artículo 346 ibidem, no es menos cierto que tampoco hubo subsanación de la cuestión previa promovida conforme al ordinal 6° de la misma norma. Ello revela que la inactividad de la parte ante las cuestiones previas, tiene una doble bis en cuanto a cuál debía ser la actitud de esa parte demandante. En este sentido, si se trata de las cuestiones que resultan subsanables (ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346), la falta de subsanación traerá como consecuencia la apertura ope legis de la articulación de que trata el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por orden de ese mismo artículo. Y si se trata de las cuestiones que pueden ser contradichas (ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346) la falta de contradicción expresa acarreará –en principio – la admisión de esas cuestiones y, por ende, la no apertura de la articulación, también por expresa previsión del artículo 352 ejusdem.

De allí que este Tribunal advierte que representaría una subversión del orden procedimental, la negativa de permitir la apertura de la articulación probatoria, ya que ante la duda de si se abre (por ausencia de subsanación) o no se abre (por falta de contradicción) justo es que termine por entenderse abierta la articulación, ya que ello aprovecha el derecho a la prueba, como corolario del derecho a la defensa. De esta manera, siendo que la última de las partes quedó citada el día dieciséis (16) de diciembre de 2010, el cómputo de los veinte (20) días de despacho para el emplazamiento se inició el diecisiete (17) de ese mes, y terminó el veintiocho (28) de enero de 2011; los cinco días para la subsanación o contradicción –según el caso– de las cuestiones previas propuestas, trascurrieron el treinta y uno (31) de enero, primero (1°), dos (2), cuatro (4) y siete (7) de febrero de 2011; la articulación probatoria de ochos días –abierta sin providencia del juez– se computó los días ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11), catorce (14), quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) de febrero de 2011; y el término del décimo (10°) días para sentenciar se computa por conducto de los días veintiuno (21), veintidós (22), veintitrés (23), veinticuatro (24), veinticinco (25), veintiocho (28) de febrero y primero (1°), dos (2), tres (3) y cuatro (4) de marzo de 2011. En esta última fecha, el Tribunal publicó un auto en el que de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se difiere el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria de cuestiones previas, por lo cual estando dentro del lapso habilitado por el referido auto, el Tribunal procede a resolver la defensa previa planteada.

Para la decisión, el Tribunal observa:

PUNTO PREVIO

En su escrito del quince (15) de febrero de 2011, el abogado G.A.M., apoderado judicial del codemandado E.D.J.A., señaló que la contestación de la defensora ad litem es la última actuación que constaba a las actas con anterioridad a la presentación del escrito en cuestión. Seguidamente, solicita a este Tribunal el cómputo de los días de despacho trascurridos a partir de la constancia en actas de la citación del último de los demandados (17 de diciembre de 2010), con el propósito de verificar que el lapso de emplazamiento precluyó para el día 31 de enero de 2011.

El Tribunal advierte que si es tal el caso, de que el cómputo solicitado se destine a la verificación del plazo en el que se consumó el emplazamiento, el mismo debe iniciarse desde el día diecisiete (17) de diciembre de 2011, inclusive, ya que es criterio de este Tribunal que el emplazamiento principia el día siguiente a la citación del demandado, si fuere uno, o a la citación del último cualquiera de ellos, si fueren varios, pero no a la constancia en actas de esa citación. Este criterio, plasmado de manera inequívoca tanto en el auto de admisión como en las correspondientes órdenes de comparecencia, se compadece del la lectura del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe así: “El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios.” (Énfasis agregado).

Siendo que la última de las partes ordenadas citar fue emplazada el día dieciséis (16) de diciembre de 2010 por el Alguacil Natural de este Tribunal, se colige que el lapso de emplazamiento se inició el dies a quo, esto es, el diecisiete (17) de diciembre de 2010, inclusive.

Con vista a la anterior acotación, y por economía procesal, el Tribunal provee de conformidad con lo solicitado en el escrito de fecha quince (15) de febrero de 2011, en el que el abogado G.A.M. requirió el cómputo de los días de despacho en los que trascurrió el emplazamiento, y al respecto observa:

La Secretaria de este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogada M.H.C., hace constar que los días de despacho trascurridos durante el lapso de emplazamiento de la presente causa son los siguientes: viernes diecisiete (17), lunes veinte (20), martes veintiuno (21) y miércoles veintidós (22) de diciembre de 2010; viernes siete (7), lunes diez (10), martes once (11), miércoles doce (12), jueves trece (13), viernes catorce (14), lunes diecisiete (17), martes dieciocho (18), miércoles diecinueve (19), jueves veinte (20), viernes veintiuno (21), lunes veinticuatro (24), martes veinticinco (25), miércoles veintiséis (26), jueves veintisiete (27) y viernes veintiocho (28) de enero de 2011.

En este orden de ideas, el apoderado judicial del codemandado sugiere que el presente proceso se encuentra extinguido, partiendo del hecho de que el legislador civil adjetivo, en el artículo 351 del Código, impone a la parte actora la carga de manifestar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en la cuestión previa propuesta, contenida en el artículo 346.11, o si la contradice. Prescribe también el legislador, que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Arguye el promovente de la cuestión, que dentro de los cinco días de despacho siguientes al emplazamiento, no hubo subsanación ni contradicción por parte del actor, de las defensas previas opuestas, de lo cual sustrae que esa parte actora admite las cuestiones previas, sobretodo la del ordinal 11 del artículo 346, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción.

El Tribunal advierte que es esa la lectura que en principio se le daba a la norma. No obstante, en un sistema como el venezolano, en el que se convoca al juez a proteger a toda costa la integridad del texto constitucional, y más aun, en un sistema en el que se potencia la importancia del proceso como medio para la consecución de la verdad material y la realización de la justicia (ex artículo 257 constitucional) viene al caso preguntarse: ¿es posible que se admita una inexistente prohibición de la ley de admitir la acción, por la sola inactividad de la parte actora?; ello significaría sacrificar la justicia por una formalidad no esencial, ya que admitir la interpretación irrestricta de la parte in fine de esa norma, representa, por ejemplo, asumir que cuando se promueve la cuestión previa de la cosa juzgada y el demandante no la contradice, se estaría extinguiendo un proceso injustificadamente, ya que en realidad no se ha llegado a la verdad material de la existencia de un proceso previo en el que se haya juzgado idéntica cosa, máxime cuando en este caso no hay lugar, ni siquiera, a la apertura del lapso probatorio. Este ejemplo deja en evidencia que la aplicación del in fine del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, equivale a absolver la instancia, ya que se extinguiría un proceso en el cual no se ha constatado si hay razón para ello, siendo la única causa un motivo ficticio o una presunción de confesión, convenimiento o admisión a la cual no se ha dado oportunidad de desvirtuar.

A mayor abundamiento, hace cita este Juzgado de la posición que de manera pacífica ha asumido el M.T. de la República en relación a este punto:

Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.

Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias.

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala haciendo una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil en su parte final, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y, en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. (s.S.P.A. Nº 00075, de fecha 23/01/2003).

Para este Tribunal, está claro que la falta de contradicción de la cuestión previa propuesta, no da lugar a que la misma se tenga por convenida y que irreductiblemente deba declarase su procedencia; antes bien, debe esta Juzgadora confrontar los autos y verificar si efectivamente, conforme a lo que sostiene la parte codemandada, existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, lo cual será determinado en la parte pertinente de este fallo.

PRIMERA DENUNCIA:

DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA

En el escrito de cuestiones previas, el abogado G.A.A.M., argumenta con elocuencia que la tercería interpuesta por el ciudadano N.A.C., es equivalente a una demanda principal y en cuanto tal, debe cumplir con los requisitos que exige el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Sostiene el codemandado que en el caso de autos no se aprecia estricta sujeción a los rigores de la mencionada norma, particularmente en lo que respecta a los ordinales 2° y 3° de ese artículo 340 de la ley civil adjetiva. En este sentido, señala que el actor no cumplió con su carga de identificar debidamente al ciudadano E.D.J.A., cuyo domicilio no fue señalado, y que se limitó a indicar –igual que lo hizo respecto a la empresa codemandada– que había sido “antes identificado”, no constando en el libelo esa identificación previa, infringiendo así la carga que le impone el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, relativo al deber de expresar en el libelo “el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene”.

Asimismo, señala el promovente de la cuestión previa que se infringió el ordinal 3° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, según el cual cuando la demanda se dirija contra una persona jurídica, el libelo de la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro. Igual que en lo atañente a la persona natural demandada, la persona jurídica fue dada por identificada, sin que tal circunstancia se verificara en el libelo de la demanda ni en el escrito que fue presentado con posterioridad, para indicar el equivalente de la estimación en unidades tributarias.

De otro lado, denuncia la parte codemandada la infracción del ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pues determina que la pretensión del tercerista consiste en la reclamación de presuntos derechos que supuestamente le corresponden sobre uno de los inmuebles sometidos al juicio de ejecución de hipoteca incoado por el ciudadano E.D.J.A., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A. Pero al revisar el libelo –continúa el codemandado– igualmente se determina que el inmueble sobre el cual el tercerista presume sus derechos (el objeto de la pretensión) no quedó descrito, ni situado, ni deslindado; situación que se ve agravada a partir del hecho de que en el juicio del cual surge la tercería (el de ejecución de hipoteca) se litiga sobre la propiedad de dos inmuebles con características similares.

Finalmente, en lo que atañe al defecto de forma, el abogado G.A.M. solicita que sobre la base de los fundamentos expuestos, este Tribunal declare con lugar la procedencia en el caso concreto de la cuestión previa consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En ese mismo sentido, el Tribunal aprecia que efectivamente, el artículo 340 del mencionado código, le impone cargas a la parte actora que deben ser cumplidas perentoriamente en el escrito libelar, y que su falta de observación trae como consecuencia la declaratoria con lugar de una de las cuestiones previas prevenidas en el artículo 346 de la ley civil adjetiva.

Una de estas cargas es la identificación de las partes que intervienen en el proceso. Esa identificación exige, a lo menos, el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado, y el carácter que se les pretende atribuir según sea el caso; ello no obsta a que la parte demandante sea aún mas cumplida en el ejercicio de su carga, e indique otros datos que a pesar de no haber sido exigidos en la legislación, son ideales para identificar sin vacilo a la parte demandada, como su número de cédula de identidad o pasaporte, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, entre otros. Esto permitirá, no sólo la determinación objetiva de la cualidad e interés del actor y demandado, sino además la competencia territorial del Tribunal al cual se somete la litis, e incluso la procedencia de la cautio iudicatum solvi. De otro lado, el incumplimiento de esta carga, apareja una incertidumbre que amenaza la estada a derecho de las partes y pone a la parte demandada en el dilema de saber si se trata verdaderamente de ella como sujeto pasivo de la pretensión.

En adición a ello, las exigencias se acrecientan cuando se trata de que la parte demandada sea una persona jurídica, ya que se exige la indicación de su denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro, equivalentes al señalamiento de los datos de inscripción o protocolización de sus estatutos o acta constitutiva ante el registro de comercio que corresponda, ante la superintendencia respectiva, o ante la dependencia a la cual debe acudir esa ficción de personalidad para acreditar su existencia.

Todo lo anterior, encuentra sustento jurídico conforme a los ordinales 2° y 3° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Entre tanto, el cardinal siguiente de ese mismo artículo, señala cuanto se copia:

346.4°: El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

Es la primera parte de la norma la aplicable al caso sub examine, con vista a que en el libelo se reclama un derecho preferente sobre un apartamento; ello así, concierne a la parte actora su determinación con precisión, lo cual incluye la indicación de la situación y los linderos de ese inmueble, sin lo que se infringe la norma referida y, por vía de consecuencia, se incurre en la causal prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

La tercería de dominio, como demanda que al final es, no escapa de esta realidad, y como asertivamente lo indicó la parte codemandada promovente de la cuestión previa, el libelo que la contenga debe cumplir con las determinaciones antes advertidas. En el presente caso, el Tribunal observa con preocupación las omisiones en las que incurrió la parte actora tercerista. En primer lugar, no se señala la identificación completa del ciudadano E.D.J.A., ni se indican los datos relativos a la creación o registro de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A., y cuando se refiere a ellos, en el libelo se parte del falso supuesto de que habían sido “antes identificados”, lo cual pone a la parte demandada de autos en un evidente estado de indefensión, que le impide determinar cuáles son los sujetos demandados.

Pero con mayor preocupación, el Tribunal encuentra que tal como lo señala el promovente de la cuestión previa, el inmueble sobre el que se presumen derechos de propiedad no ha sido identificado, ni constan en el libelo los datos sobre su ubicación, linderos, medidas ni situación; circunstancia que al igual que el asunto anterior, pone en indefensión a la parte codemandada, al impedirle ejercer una defensa eficaz de sus intereses, a lo cual tiene derecho constitucionalmente, cuestión que se agrava cuando se advierte que son dos los inmuebles involucrados en el proceso del cual surge la tercería, es decir, del juicio de ejecución de hipoteca en el que son parte antagónica los codemandados en tercería; y se le suprime a la parte codemandada la posibilidad de saber a cuál de los dos inmuebles ha de referirse la parte actora, obligando a la soportante de la pretensión, a desarrollar (en el momento de la contestación) defensas eventuales o imprecisas, lo cual no dispone tolerar este Arbitrio Jurisdiccional.

Lo anterior determina la procedencia en derecho de la cuestión previa propuesta, referida al defecto de forma de la demanda, lo cual supone la obligación de la parte actora de subsanar lo que no fue subsanado voluntariamente en la oportunidad legal correspondiente, que equivale a la identificación integral de los codemandados y del inmueble sobre el que pretende derechos preferentes, de conformidad con los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Pero también está obligada esta Sentenciadora a exhortar a la parte actora, y muy especialmente a los profesionales del derechos que la asisten, a cumplir con las cargas que le son propias a su condición jurídico procesal, conforme al deber de lealtad y probidad al que deben concurrir en el proceso.

En orden a las consideraciones que preceden, este Tribunal declara procedente la cuestión previa del defecto de forma de la demanda contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por el abogado G.A.M., apoderado judicial del ciudadano E.D.J.A., de conformidad. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN

De conformidad con el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial del codemandado E.D.J.A., acusa que la presente causa no debió ser admitida, por cuanto existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Fundamenta esa delación, en el hecho de que por notoriedad judicial este Tribunal conoce de la causa incoada ante este mismo Despacho, signada con el Nº 43.995, contentiva de la demanda de tercería interpuesta por el ciudadano N.A.C., en contra del ciudadano E.D.J.A., y de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A. Asegura que esa demanda, es idéntica a la de autos, en cuanto entre ambas existe eadem personae, eadem res y eadem causa petendi. Pero advierte que aquélla demanda (la contenida en el expediente Nº 43.995) fue declarada perimida por este Tribunal en resolución del día veintinueve (29) de septiembre de 2009, produciéndose el efecto del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que consagra una sanción de inadmisibilidad pro tempore que impide proponer la demanda antes de que trascurran noventa (90) días continuos después de verificada la perención, pero que la parte actora tercerista, incoó la tercería no sólo antes de que trascurriera ése lapso de sanción de noventa días, sino aun antes de que este Tribunal declarara mediante sentencia que hiciera tránsito a la cosa juzgada, la perención de la instancia y la consecuente extinción del procedimiento.

El señalado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil previene que en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención. Es criterio de la representación judicial del ciudadano E.D.J.A., que el término verificar se le usa en esa norma en el sentido de declarar la perención, y no es sinónimo de ocurrir la perención; por lo cual –a su juicio– esos noventa días de que trata la norma, sólo se inician a contar de la firmeza de la sentencia que declara (es decir, que verifica) la perención.

Como fundamento de su posición, cita una sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del veintidós (22) de septiembre de 1993, en la cual esa Sala advierte que cuando el legislador utilizó la expresión “verificada” en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a aquélla oportunidad en que la perención se materializó por efecto de la inactividad procesal, en los términos establecidos en la ley, independientemente de la existencia de una declaratoria judicial al respecto, expresión ésta cuyo sentido es distinto en el artículo 271 ejusdem, donde por influencia del principio de seguridad jurídica, debe entenderse que la sanción de espera de noventa días continuos para que el demandante pueda volver a proponer la demanda, debe computarse a partir del día en que quedó firme la sentencia mediante la cual se declaró la verificación de la perención, en pro de la seguridad jurídico-procesal.

Este Tribunal debe advertir que la óptica a través de la cual la extinta Corte vislumbraba esa interpretación, es distinta a la que al alcance que en la actualidad recibe la norma. En efecto, en un sistema en el que la interpretación de la ley debe orbitar alrededor de principios y valores meta-jurídicos y pro constitucionales, la determinación de la Sala habría sido otra, y la haría penetrar en serias dudas.

Este Tribunal, por el principio de independencia del Juez, es soberano para la elaboración de interpretaciones sobre normas de rango legal y sublegal, siempre con vista –eso sí– a la procura de la uniformidad de la jurisprudencia y el respeto de las interpretaciones vinculantes que le precedan. Para la interpretación del contenido y alcance del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal recuerda el artículo 4 del Código Civil, según el cual a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. En esa línea de ideas, no pudo el legislador haber querido significar cosa distinta al significado que evidentemente se desprende de la frase: “después de verificada la perención”, cual es que el lapso se abre después de ocurrida o efectuada la perención, tal y como se desprende del significado propio de la palabra, pues en ningún momento hace referencia a una declaratoria judicial; al contrario, si se adminicula lo expresado con el tenor del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, según el que la perención se verifica de derecho, es decir, ope legis, se llegará al convencimiento de que la verificación de la perención no precisa de una providencia jurisdiccional para su existencia.

Le cuesta a este Tribunal compartir la tesis, de que dentro de un mismo rango de normas, el legislador quiso darle significados distintos a las palabras, en particular, al término “verificar”. Según lo sostiene con apoyo en la sentencia de la Corte el abogado G.A.M., en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, el vocablo “verificar” equivale a “materializar” o “realizar”, mientras que en el artículo 271 ejusdem, se cambia sustancialmente su sentido y “verificar”, equivale o significa “declarar”.

Será el artículo el único lugar jurídico en el que el legislador cambió el alcance del término “verificar”, pues en el resto de las normas del mismo código el vocablo “verificar”, equivale sin lugar a dudas a “materializar” o “realizar”. Para dicha confrontación, basta hacer un ejercicio de sustitución en las normas que a continuación se señalan, y al suplantar el verbo “verificar” (o su equivalente conjuntivo) por “materializar” o “realizar”, se evidenciará que en las distintas inflexiones que resultan según el contexto, el término verificar lo entiende el legislador como sinónimo de realización o práctica, pero jamás es equivalente de “declarar”, como erróneamente lo asume la parte codemandada. El legislador utiliza “verificar”, como sucedáneo de “materializar” o “realizar”, en los artículos 9, 24, 53, 215, 228, 229, 231, 232, 233, 358, 442, 490, 492, 527, 573, 643, 667, 857, 867 y 917 del Código de Procedimiento Civil, entre algún otro.

Es más, en la resolución del veintinueve (29) de septiembre de 2009, en la que este órgano Jurisdiccional declara la perención breve de la instancia del juicio seguido en el expediente Nº 43.995, por imperio del artículo 267.1 ejusdem, se hace una expresa advertencia de que:

La perención de la instancia se verifica ope legis al vencerse el año de inactividad procesal atribuible a las partes. Cuando el Juez la declara, se entiende que los efectos de la perención van a operar desde que se cumplió la paralización, esto es, se retrotrae al momento en que el plazo de la perención quedó cumplido, los efectos de los actos procesales realizados por las partes, después de cumplidos los treinta (30) días continuos o el año, tiempo que dispone la ley, de ninguna manera va a significar convalidación o subsanación de la perención.

Y tiene que ser así, pues resultaría injusto y contrario al derecho de acceso a la justicia pretender que la sanción de inadmisibilidad pro tempore se extienda en el tiempo indefinidamente hasta que el Tribunal decida declarar una perención que ya ha sido verificada, circunstancia en la cual la indolencia del Tribunal para declarar esa perención ya verificada, representaría un obstáculo inconstitucional al derecho de acción. Por manera que el cómputo del lapso de noventa (90) días continuos a que se refiere el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, se principia a partir del día siguiente a la verificación de la perención, es decir, en el dies a quo de la fecha en la que ocurrió la perención, con prescindencia de su declaratoria. Así, para el caso de la perención breve, el lapso de noventa (90) días continuos se inicia el día siguiente a la finalización de los treinta (30) días continuos al auto de admisión, que tiene la parte actora para impulsar la citación de la demandada, siempre que dicha inactividad no resulte interrumpida.

En el presente caso, la demanda de tercería contenida en el expediente Nº 43.995, fue admitida el día veintinueve (29) de enero de 2009, y vista la inocuidad de la parte a actora, corrió la perención breve sin actividad interruptiva, verificándose la misma el día dos (2) de marzo de 2009, fecha a partir de la cuál empiezan a consumarse los noventa (90) días continuos a que se refiere el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, feneciendo esa sanción de inadmisibilidad el día dos (2) de junio de 2009, y al día siguiente de esa fecha, ya podía el ciudadano N.A.C. interponer la demanda de tercería de autos, y visto que la misma fue propuesta el día veintinueve (29) de julio de 2009, el Tribunal declara que nada obstaba a que se le diera el curso de ley, lo cual determina la improcedencia de la cuestión previa relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción, propuesta por la parte codemandada de conformidad con el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PROCEDENTE la cuestión previa promovida por el codemandado, ciudadano E.D.J.A., representado por su apoderado judicial, abogado G.A.M., referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 340 ejusdem, ordenándose e en consecuencia a la parte actora, la subsanación de las omisiones en los términos referidos, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la finalización del lapso de diferimiento para sentenciar la presente incidencia, so pena de la declaratoria de extinción del proceso, de conformidad con el artículo 354 ibidem.

Segundo

IMPROCEDENTE la cuestión previa promovida por el co- demandado, ciudadano E.D.J.A., representado por su apoderado judicial, abogado G.A.M., referida al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas, por no haber resultado totalmente vencida ninguna de las partes en la presente incidencia.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-

La Juez,

(Fdo.)

Dra. E.L.U.N..

La Secretaria,

(Fdo.)

Abg. M.H.C..

En la misma fecha, siendo las ___________, se dictó y publicó la sentencia que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. ________, en el libro correspondiente.- La Secretaria, (fdo.). Quien suscribe, la Secretaria de este Juzgado, abogada M.H.C., hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente No. 44.353. LO CERTIFICO, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil once (2011).

ELUN/yrgf