Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 21 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 21 de febrero de 2008

197º y 148º

EXP. 2364-2008 (Aa) S-6

PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.R.C., Defensora Pública Penal Suplente Septuagésima Sexta (76) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano HEIMI E.S.L., en contra del pronunciamiento emitido el día 18-1-2008, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida cautelar privativa de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (FACILITADOR O INSTIGADOR) (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 parte infine, en concordancia con el artículo 84 ordinal 2° todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CASTELLANO ACOSTA N.R., por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho I.R.C., Defensora Pública Penal Suplente Septuagésima Sexta (76) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano HEIMI E.S.L., ejerce el recurso de apelación en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de Enero de 2008, señalando lo siguiente:

… (omisis) Capitulo II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sección Primera

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por los justiciable, en el tipo de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de facilitador o instigador, de conformidad a lo previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 2 ambos del Código Penal, con el apoyo de los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial del 17/1/2008 suscrita por el funcionario D.R., donde narra las circunstancia, de modo lugar y tiempo, como se llevó a cabo la aprehensión del justiciable.

2.- Inspección N° 1339 suscrita por los funcionarios W.J. Y L.C., por medio del cual se realiza el levantamiento del cadáver e identificación.

3. Inspección N°. 1347 efectuada al sitio del suceso, se fijó entre otras cosas que “…no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico”.

4. entrevista realizada al ciudadano C.P.E.J., por ate la Subdelegación policial del llanito, el 5/1/2008, quien al referirse a los hechos indicó lo siguiente: Llegaron dos sujetos conocidos en el sector como ESNEIDER LEGONES Y HEIMY LEGONES, los cuales discutieron con N.C. (occiso) y de pronto el sujeto de nombre EIMY le dijo al otro mátalo y le dio un arma de fuego entonces ESNEIDEL lo aputno hacia la cabeza y disparó…Eso ocurrió en Calle la Ceiba, sector la cuadra, manzana 13-12, barrio unión de Petare, estado Miranda, el día 01/1/2008.

5. entrevista realizada a la ciudadana CARDONA DE CASTELLANO A.E., por ante la Subdelegación Policial del Llanito, quien al referirse a los hechos indicó lo siguiente: “…no conoce sobre los hechos…no tiene conocimiento de quien le dio muerte a su esposo…”.

6. entrevista realizada al ciudadano SUAREZ LEGONES H.E., por ante la Subdelegación Policial del Llanito.

   Observa la defensa de los elementos cursantes en autos, que los hechos objetos del presente proceso acaecieron el 1/1/2008 y la detención de mi representado el 17/1/2008, no calificándose el sujeto de flagrancia.

   (omisis) De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios D.R., CHACON ROBERTH, N.L., RIVAS MIGUEL Y APONTE DOUGLAS, sobre el justiciable es ilegitima debido a que no mediaba una orden de captura, toda vez que la misma se realizó en forma arbitraria, circunstancia irregular que fue adecuadamente reconocida por el titular de la acción penal cuando en el acto de presentación, advirtió al juzgador al invocar criterio jurisprudencial contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales, motivo por el cual, mal puede ser empleada dicha actuación policial, para fundar la convicción en cuanto a la imputación y por ende la procedencia de la imposición de la medida cautelar privativa preventiva de libertad, ya que si bien, le corresponde en ese momento determinar al tribunal la procedencia de la detención provisional, ello no legitima la actuación policial, por lo que es menester que se declare su nulidad, ya que los funcionarios policiales con su proceder vulneraron uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es la libertad personal, después del que la vida, por cuanto la actuación policial inobservó lo supuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige que la detención se lleve a cabo un procedimiento de flagrancia o por orden judicial, no concurriendo ninguno de los dos supuestos en el presente caso, toda vez que los hechos ocurrieron el 1/1/2008 y la captura de mi defendido se realizó el 17/1/2008 sin orden judicial, razones estas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado.

   (omisis) Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo surjan de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igual forma hablamos de formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por parte de la persona investida por para ejercer la función jurisdiccional.

   (omisis) De modo que como bien lo sostiene Guasp, la ausencia de algún requisito esencial produce la nulidad absoluta, afirmación esta que motiva a esta defensa a que se declare la nulidad de la aprehensión practicada por los agentes D.R., CHACON ROBERTH, N.L., RIVAS MIGUEL Y APONTE DOUGLAS, así como del acta policial del 17/1/2008, suscrito por los funcionarios mencionados, por comprender dichos actos vicios que son insaneables, por omitir la práctica formalidades indispensables para revestir de legitimidad a los mismo, por cuanto esa actuación comprende la vulneración del debido proceso y el derecho la libertad personal del justiciable, solicitud que se formule de conformidad a lo preceptuado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “ Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de caso de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad…”.

   Ahora bien, en lo que corresponde a la Inspección N°. 1339 suscrita por los funcionarios W.J. Y L.C., es un elemento por medio del actual se pretende acreditar la materialidad de un hecho, como lo es el deceso de una persona, mas sin embargo, nada prueba en cuanto a la culpabilidad, por otra parte en cuanto a la inspección efectuada al sitio del suceso de dejó asentado que no se logró incautar evidencias de interés criminalístico, ahora bien, en cuanto a las testimoniales tenemos entre las más resaltante las rendidas por la ciudadana CARDONA DE CASTELLANO A.E., por ante la Subdelegación policial del Llanito, quien al referirse a los hechos indicó lo siguiente: “…no conoce sobre los hechos…no tiene conocimiento de quien le dio muerte a su esposo…” Así como la rendida por el ciudadano C.P.E.J., por ante la Subdelegación policial del Llanito, el 5/1/2008 quien al referirse a los hechos indicó lo siguiente: Llegaron dos sujetos conocidos en el sector como ESNEIDER LEGONES Y HEIMY LEGONES los cuales discutieron con N.C. (occiso) y de pronto el sujeto de nombre EIMY le dijo al otro mátalo y le dio un arma de fuego entonces ESNEIDEL lo apuntó hacia la cabeza y disparó…Eso ocurrió en Calle la Ceiba, sector la cuadra, manzana 13-12 barrio unión de Petare, estado Miranda, el día 01/1/2008. Apreciandose de las actuaciones cursantes en autos que sólo existe un posible elemento que genera un dato conviccional derivada del dicho del ciudadano C.P.E.J. quien aduce ser testigo presencia y el cual a criterio de esta defensa no es suficiente para soportar la imputación, por cuanto ha de concurrir un cúmulo de indicios, ya que el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convición Americana Sobre los Derechos Humanos y el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politicos, se establece la prohibición de declarar la procedencia de la privación preventiva con apoyo del dicho de una sola parte.

   La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la Repúiblica Bolivariana de Venezuela, lo erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se …propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación…la libertad, la justicia…la preeminencia de los derechos humanos…de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que roden el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso.

   (omisis) De modo que, que la imposición de la medida cautelar de privación preventiva, debe desarrollarse respetando la condición humana y bajo el imperio de la correspondencia, es así como el principio de la proporcionalidad, ha de ser el punto cardinal a considerar por parte de los funcionarios llamados a realizar el juicio racional del conflicto de intereses que se pueden suscitar en cuanto a la libertad individual (artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Repúiblica Bolivariana de Venezuela) Presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución) debido proceso.

   Sección segunda

   DE LOS PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

   Las medidas cautelares surgen con el fin de evitar un peligro latente, por ende tiene un carácter preventivo y provisional, ya que pretende asegurar las resultas del proceso y evitar en consecuencia que los justiciables se aparten del mismo, no obstante para que propere la medida cautelar privativa de libertad han de concurrir de forma coetánea los siguientes presupuestos el fumus boni iuris, el pelicurun in mora y la proporcionalidad.

   Asi las cosas tenemos que el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de detenido celebrada el pasado 16/1/2008, acordó la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad bajo los siguientes términos:

   …se evidencia que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es que nos encontramos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ya que se desprende de las actuaciones que los hechos sucedieron en fecha 1/1/2008, ya no está prescrito, suficiente elementos de convicción que hacen presumir que H.E.S.L., es el presunto autor y participe en los hechos investigados tal como rielan a los folios 6, 7, 8 y 14 y la solicitud del acta de defunción del hoy occiso una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero, por la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y la pena prevista en delito excede de su límite máximo de diez años y peligro de obstaculización de conformidad a lo establecido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se desprende de la presente investigación que tanto los testigos referenciales como presénciales, unos residen en la zona donde ocurrieron los hechos y otros laboran allí, por lo que considera que el imputado pudiera influir en sus declaraciones poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

   (Negrillas de la Defensa).

   Apreciándose al respecto que la amenaza de la pena en el presente proceso no constituye un estímulo para la fuga del imputado, debido a que la presunción referida en el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de naturaleza iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, motivo por el cual esta defensa aprovecha la oportunidad para señalar que el justiciable fue aprehendido con posterioridad a los hechos en una zona cercana donde ocurrieron los hechos, de haber sido realmente participe no residiría ahí, y en razón de fuga, su captura se hubiese llevado a cabo en otro lugar por lo menos en el interior del país.

   De igual forma en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido.

   Por otra parte esta defensa, considera menester destacar que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece en el reforma efectuada al mencionado texto penal adjetivo, del 14 de noviembre del año 2001, publicado en Gaceta Oficial N°. 5558, lo que es contrario al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, en el Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al 25 de agosto de 2000, publicado en la Gaceta oficial N°. 37.022, no contempla dicho parágrafo, así como tampoco el texto que le precedía, el cual era del 23 de enero de 1998 publicado en Gaceta oficial Extraordinaria de N°. 5.208.

   En sintonía a lo aducido por la defensa, solicita muy respetuosamente al juzgador que en el ejercicio que le confiere el primer parágrafo del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere que “ Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”, así como en atención a lo preceptuado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que al establecer el control de la Constitucionalidad, señala que: “ Corresponde a los jueces velar por incolumidad de la constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colíderes con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional” sea desaplicado el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por comportar dicho parágrafo una real y efectiva desmejora a la situación procesal del imputado en su derecho fundamental de la “libertad personal” y el principio de “presunción de inocencia”.

   (omisis) Por otra parte, para que proceda la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuesto del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre la declaración del ciudadano C.P.E.J., por cuanto se trata de un solo indicio que surge a lo largo de la investigación que no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del justiciable, por lo que es necesario que concurran más elementos que permita fundar algún juicio de culpabilidad, toda vez, que se les esta vedado a los que formamos parte del sistema de justicia, asignarle el tratamiento de culpable al mismo.

   Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se parte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (obstaculización del proceso), en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido vaya a obstaculizar la verdad, por cuanto la aprehensión del mismo se llevó a cabo con posterioridad a los hechos, no mediando intención alguna de entorpecer el proceso, ya que el lapso en el que mismo permaneció en libertad, es decir desde el 1/1/2008 al 17/1/2008, no emprendió con respecto a los supuestos testigo amenaza alguna o daño, por lo que mal puede partirse de una sospecha para restringir el derecho fundamental de la libertad individual de mi representado.

   Capítulo III

   PETITORIO

   De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “ …Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…”. Solicita muy respetuosamente a los magistrados que conforman la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso que admita el presente recurso y revoque la medida privativa de libertad al justiciable acordada por el honorable juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el pasado viernes 18/1/2008.

   - II-

   DE LA DECISION RECURRIDA

   El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de Enero de 2008, en la audiencia para oír al aprehendido, dicta el siguiente pronunciamiento:

   “…PUNTO PREVIO: Vista la nulidad absoluta de las actuaciones, interpuesta por la defensa publica del imputado, donde tambien se aparta de la precalificación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara sin lugar, en virtud de que si bien es cierto que nuestra Carta Magna en su artículo 44 numeral 1° establece que: “ …Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”, no es menos cierto que de las actas que conforman la presente investigación se evidencia que los funcionarios policiales le hicieron lectura de sus derechos al presunto imputado de autos tal como riela al folio veinte (20) aunado a ello de las actas procesales se desprende que existen suficientes elementos de convicción como son los señalados por el Ministerio Público en su exposición, siendo los siguientes: Acta de Inspección Técnica al cadáver y Sitio del suceso, las actas de Entrevistas de las personas que tuvieron conocimiento de los hechos, tanto referenciales como presénciales y la solicitud del órgano de policía del Acta de Defunción, al Jefe Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda del hoy occiso, quien fallece por muerte violenta causada por impacto de proyectiles en su humanidad, lo cual tal como lo indica la defensa pública que existe una detención ilegitima de su patrocinado y el artículo 2 de la Carta Magna establece dentro del ordenamiento jurídico la libertad como valor superior, y para este Despacho judicial también así esta consagrado el derecho a la vida, en el precitado artículo, lo que para este administrador de justicia la vida de la persona está por encima de cualquier derecho individual, y en está situación fáctica perdió su derecho de vida la victima N.R.C.A., los cuales hacen presumir que el imputado es autor o participe en los presente hechos y tomando en consideración la sentencia dictada en fecha 09-04-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente N°. según sentencia 272 expediente 060873, de fecha 15-02-07 el cual establece (omisis)”. Ahora bien para este juzgador con respecto a lo que riela en el folio 18 los funcionarios policiales actuantes luego de tener conocimiento de la presunta comisión del hecho punible donde perdió la vida el ciudadano N.R.C.A., al momento que se trasladaron a la dirección donde reside el presunto imputado HEIMI ENMANUEL fueron atendidos por la ciudadana Y.Y.S.L., hermana de este, es decir, para este administrador de justicia no se da el supuesto que manifiesta la defensa publico en cuanto a la Visita o entrada a la vivienda donde vive el presunto imputado de autos, igualmente a lo que se refiere el folio 21 que solicita la NULIDAD la defensa publica con respecto a la entrevista que se le realizo a su patrocinado observa este juzgador que dicha entrevista se refiere al ciudadano G.E.S.L., para ello debo hacer mención que los funcionarios actuantes están facultados por ley de conformidad con el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar diligencia producentes al esclarecimiento de la comisión de un hecho punible, finalmente con base a lo anteriormente planteado se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD realizada por la defensa con respecto a este asunto penal de marras. Se procura impedir en este acto al declaratoria de nulidad fundamentas en simples inobservancias de determinadas disposiciones, de mero carácter formal, que son entendidas, por muchos jueces, como violación de garantías y derechos, pero que en realidad no son tales ni tampoco justifican una declaratoria de tal naturaleza…” Concluyendo de la revisión del expediente el Tribunal A quo que no existe nulidad de las actas como lo esgrime la defensa. PRIMERO: Con relación a los hechos presentados por el Ministerio Público se observa que la conducta desplegada del ciudadano HEIMY E.S.L., se subsume y se adecua dentro del tipo penal de los consagrados en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (FACILITADOR O INSTIGADOR), previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en relación con el artículo 83 parte infine y en sintonía con el artículo 84 ordinal 2 todos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso ciudadano N.R.C.A., es por lo que se da como acreditada la precalificación Fiscal. SEGUNDO: Se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es que nos encontramos ante la presencia de la comisión de un hecho punibile que merece pena privativa de libertad como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ya que se desprende las actuaciones que los hechos sucedieron en fecha 01-01-2008, y no está prescrito, suficientes elementos de convicción que hacen presumir que HEIMY E.S.L., es presunto autor o participe en los hechos investigados tal como riela a los folios 6, 7, 8 y 14 y la solicitud del acta de defunción del hoy occiso una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero, por la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y que la pena prevista en el delito excede de su limite máximo de diez años y peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se desprende de la presente investigación que tanto los testigos referenciales como preénciales, unos residen en la zona donde ocurrieron los hechos y otros laboran allí, por lo que considera que el imputado pudiera influir en sus declaraciones poniendo en peligro de investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia es por lo que se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Se designa como lugar de reclusión el INTERNADO JUDICIAL YARE II. TERCERO: En cuanto a lo solicitado por la defensa publica que se le otorgue libertad plena o en su defecto se le imponga de Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a su representado se declara sin lugar debido a que sólo procede la aplicación de estas Medidas de conformidad con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal cuando los delitos materia del proceso no excedan en su limite máximo de tres (03) años y en el asunto penal en cuestión la pena que podría llegar a imponerse de acuerdo a lo que tipifica el artículo 406 ordinal 1ro en el Código Penal es de quince a veinte años, es decir, es superior a lo que establece esté último artículo. CUARTO: Se acuerda ventilar el presente asunto por la vía del procedimiento ordinario tal como lo indica el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En cuanto a lo solicitado por la defensa de que se le otorgue copias simples de las actas procesales se acuerda con lugar (omisis)”.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Examinados los fundamentos del recurso, se observa que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión proferida por el Juez de Control que dictó Medida Judicial Privativa de Libertad contra el ciudadano HEIMY E.S.L., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (FACILITADOR O INSTIGADOR) (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 parte infine en concordancia con el artículo 84 ordinal 2 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de N.R.C.A..

   Expresa la recurrente para fundamentar el recurso, que la detención de su defendido se efectuó en franca violación a la garantía prevista en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto: no fue sorprendido in fraganti en la comisión de un delito y no mediaba orden judicial para efectuar su detención, estimando ilegal el procedimiento, calificando de inconstitucional la detención del ciudadano HEIMY E.S.L.. Adicionalmente denuncia violación de normas procesales y constitucionales por cuanto le fue tomada declaración a su representado sin la asistencia de abogado defensor, así como los fundamentos del decreto de detención. Solicita de esta Corte de Apelaciones se revoque la medida decretada en contra de su defendido.

   Por cuanto el motivo de impugnación lo constituye la forma como se efectuó la detención del ciudadano HEIMY E.S.L. y la omisión de tomar declaración al imputado en presencia de abogado, lo cual en concepto de la recurrente constituye una violación de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiéndose tal fundamentacion a la verificación de los presupuestos de forma y fondo para que se pueda decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, en consecuencia procede a examinar en primer lugar la forma como se efectuó la detención del ciudadano HEIMY E.S.L. y que influencia ha de tener la misma sobre la decisión adoptada por el Juez de Control en la cual decretó en su contra medida cautelar privativa de libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (FACILITADOR O INSTIGADOR) (sic), al respecto observa:

   El Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público Abg. S.E.Q.G., en fecha 17 de Enero de 2008, presentó al imputado ante el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sección responsabilidad Penal del Adolescente (folio 1 y 23).

   En esa misma fecha, el imputado de autos, en el referido Tribunal señaló, que su fecha de nacimiento es el 13 de Octubre de 1.989, evidenciándose que el mismo es mayor de edad, por lo tanto dicho Órgano Jurisdiccional procedió a declinar la competencia en la jurisdicción ordinaria Penal. (Folios 24 al 27).

   El 18 de Enero del presente año, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente auto:

   Vista la solicitud efectuada por el Dr. S.Q., Fiscal Auxiliar Primero comisionado en la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en donde solicita a esta Instancia Judicial le sean remitidas las presentes actuaciones al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal toda vez que en dicho juzgado cursan las actuaciones originales de la causa seguida en contra del ciudadano HEIMY E.S.L. en virtud de la Declinatoria de Competencia del Juzgado Séptimo de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, es por lo que se acuerda remitir la presente causa a dicho Juzgado

   . (Folio 48).

   El Fiscal Septuagésimo del Ministerio Público, ABG. S.E.Q.G., conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 18 de Enero 2008 presentó al Juez de Control al ciudadano HEIMY E.S.L., expresando que el mismo había sido aprehendido por funcionarios policiales procediendo a la acreditación del acta policial y subsiguientes actuaciones de investigación, solicitando la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad por los hechos que le imputó, precalificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO (FACILITADOR O INSTIGADOR), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 parte infine y en sintonía (sic) con el artículo 84 ordinal 2 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de N.R.C.A., solicitando la aplicación del procedimiento ordinario.

   La Defensora Pública Septuagésima Sexta Penal Abg. I.R., en su condición de defensora del aprehendido, a los efectos de restablecer el bien jurídico lesionado de su defendido, solicitó se acordara a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Finalizada la audiencia la Juez desestimó la solicitud de nulidad, acordó el pedimento del Ministerio Público y decretó medida judicial privativa de libertad por el referido delito.

   A los efectos de resolver el alegato esencial de la recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones, resaltando una vez más el estudio y análisis efectuado por la DRA. M.I.P.D. en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, a saber:

   Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

   1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

   1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

   2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

   5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

   8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

   9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

   10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

   10. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

   11. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

   12. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   13. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

   La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

   En el supuesto que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

   La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano HEIMY E.S.L., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención, así como tampoco se constató que la entrevista o declaración tomada al referido imputado se realizara en presencia de un abogado de confianza, violaciones éstas de orden constitucional y procesal.

   Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano HEIMY E.S.L., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto se observa:

   1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer por la imposibilidad de girar el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

   Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

   El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

   Los actos cuya validez pueden influir en el proceso son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

   Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio del hoy occiso CASTELLANO ACOSTA N.R., que se le imputa al ciudadano HEIMY E.S.L., lo que si se encuentra viciado de nulidad es la declaración tomada al imputado de autos y la aprehensión del mismo, sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación y no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica y provisto de las garantías constitucionales y procesales.

   Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

   De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

   Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

   1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

   2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido.

   Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

   Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

   Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

   Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

   En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

   Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

   (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

   En el caso de autos, el ciudadano HEIMY E.S.L., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 17 de Enero de 2008, y el día 18 de Enero del mismo año, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (FACILITADOR O INSTIGADOR), tipificado en el Código Penal. El Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado previos a la aprehensión en los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

   Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de que fue objeto el ciudadano HEIMY E.S.L., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictivo. Lo que si se encuentra viciada de nulidad es la declaración rendida por ante el cuerpo de investigación la cual cursa al folio 21, sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de su abogado defensor, quienes realizaron las exposiciones que consideraron pertinentes.

   En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que es nula tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

   En lo que respecta a los presupuestos considerados por la recurrida para decretar la medida cautelar sustitutiva de la Libertad, se constató de lo precedentemente examinado, que ciertamente el Ministerio Público en la audiencia de presentación, acreditó fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la modalidad de instigador, el hecho punible no se encuentra prescrito y finalmente en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, tal como lo señala el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado de autos podría ser igual o superior a los diez años, de igual forma en lo que respecta al peligro de obstaculización, se aprecia de las actas acreditadas por el Ministerio Público, que el imputado de autos conoce a los familiares de la víctima, así como al testigo de autos, situación esta que hace presumir a este Órgano Colegiado, que el mismo podría destruir, modificar u ocultar elementos de convicción, así como influir en los referidos testigos y víctimas, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, colocando en peligro la investigación y la verdad de los hechos.

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho I.R.C., Defensora Pública Penal Suplente Septuagésima Sexta (76) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano HEIMI E.S.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de Enero de 2008, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y el artículo 252 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   OBSERVACION

   Advierte la Sala que el anterior pronunciamiento no constituye causa de exclusión de la responsabilidad penal, civil o disciplinaria en la que puedan incurrir los funcionarios policiales que efectuaron la detención y tomaron declaración al imputado de autos, sin la presencia de un abogado de confianza, la cual ha de ser exigida por el legitimado activo en cada tipo de responsabilidad, según quedó establecido en el presente fallo.

   Por cuanto en el acta policial de fecha 17 de Enero de 2008, suscrita por el funcionario Detective D.R., considera la Sala que la forma como se efectuó la detención del imputado de autos, debe ser examinada por los órganos competentes, en consecuencia, a los fines de cumplir con el deber legal contenido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales pertinentes. Y ASI SE OBSERVA.-

   - V -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.R.C., Defensora Pública Penal Suplente Septuagésima Sexta (76) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano HEIMI E.S.L., en contra del pronunciamiento emitido el día 18-1-2008, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida cautelar privativa de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (FACILITADOR O INSTIGADOR), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 parte infine y en sintonía con el artículo 84 ordinal 2° todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CASTELLANO ACOSTA N.R., por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   P.M.M.

   LA JUEZ

   GLORIA PINHO

   LA JUEZ

   MERLY MORALES

   LA SECRETARIA

   Abg. YOLEY CABRILES

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. YOLEY CABRILES

   PMM/GP/MM/YC/yngrid.-

   EXP. N° 2364-2008 (Aa)-S-6.