Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Octubre de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R.,, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha VEINTICINCO (25) DE JULIO DE 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Diez (10) de agosto de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Diecinueve (19) de septiembre de 2012 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES Nueve (09) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…En virtud de cómo quedo trabada la litis en el presente juicio este Juzgador observa que la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, manifestando que la misma fue una relación de carácter mercantil, en vista de tal pronunciamiento este Juzgador considera que el actor goza de la presunción de laboralidad que establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que bien lo manifestó la represtación judicial de la parte demandada que entre el ciudadano C.D. y Electromédica Shanely hubo una prestación de servicio, y la norma in comento indica lo siguiente:

…Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (…)

De igual manera se destaca la decisión Nro 2016, de fecha 09-12-2008, con ponencia de la Magistrado Doctora C.E.P.d.R. de la Sala de Casación Social, en donde el alto Tribunal sentó el siguiente criterio:

…La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define a está fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. (…)

Plasmado el criterio de la Sala este Sentenciador pasara a analizar el cúmulo probatorio a los fines de verificar si están presente los elementos característicos de existencia de las relaciones de trabajo, es decir, que si en el presente caso se puede corrobora la existencia de una prestación personal de un servicio, la ajenidad de la actividad realizada, el pago de un remuneración de parte de un patrono por la prestación de un servicio y la subordinación del trabajo a un patrono. Así se establece.-

Ahora de lo dicho por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio quedo reconocido que entre el ciudadano C.D. presto sus servicios de manera personal para la empresa Electromecánica Shanely, C.A., por tales motivos este Sentenciador tomo como cierto la existencia de la prestación de servicio entre las partes. Así se decide.-

Con respecto a la ajenidad de la actividad realizada, de un análisis del acervo probatorio esta Juzgador logra notar que el trabajador no realizaba una labor en beneficio propio, ya que quien recibía las ganancias neta de los trabajos realizados por los empleados era la empresa y lo único que recibía el trabajador era el pago por sus servicios, siendo la modalidad de pago por piezas. Por tales motivos se denota que el demandante no tenia un intereses propio, además el no podía llevar sus propios clientes, sino que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, por lo tanto quien aquí decide, determina que en el presente caso esta presente el elemento de la ajenidad en la actividad realizada. Así se decide.-

En cuanto al pago de una remuneración, observa este Juzgador del cúmulo probatorio que al demandante se le cancelaba su salario de manera semanal y que este se los daba el dueño del taller, esto se puede observar del testimonio del ciudadano P.J.S.C.. Así se decide.-

Y por último sobre el elemento de la subordinación, del testimonio en cuestión se determina que los trabajadores cumplían con un horario de trabajo, recibían las ordenes del encargado del taller, al igual que recibían el trabajo de parte del encargado del taller, si querían ausentarse debían notificarlo y no podían traer trabajos por su propia cuenta, esto evidencia claramente que esta presente el elemento de subordinación en el presente juicio. Así se decide.-

Por las razones antes expuestas, este Juzgador determina con claridad que entre el ciudadano C.D. y el taller Electromecánica Shanely hubo una relación de carácter laboral, es decir, que el vínculo que los unió, es de carácter laboral. De igual forma la parte demandada no demostró la afirmación realizada en su escrito de contestación de que este vínculo es de carácter mercantil, adicionalmente han quedado demostrados los elementos que conforman a una relación de trabajo, es decir, la prestación de un servicio, la ajenidad del servicio, la subordinación de parte de prestador del servicio y el pago de una remuneración por los servicios prestados. Así se establece.-

Demostrada como quedado la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes este Sentenciador destaca la decisión número 497, del 19 de marzo del 2007, en donde la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia indica que es la parte demandada quien deberá probar el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados en su libelo por tales motivos pasara realizado un análisis del acervo probatorio a determinar estos puntos.

Con respecto al salario que percibía el trabajador, como anteriormente se dijo es carga de la empresa demandada probar el verdadero salario, en las pruebas que riela en el presente expediente no consta medio alguno que pueda crearle a este Juzgador una convicción que los salarios señalados por el actor no son ciertos, por tales motivos y en aplicación de las reglas de la carga de la prueba es que este Juzgador declara como cierto que el trabajador devengada durante la vigencia de la relación de trabajo los siguientes salarios: para enero del 2006 a diciembre del 2006, el salario mensual era de Bs. 1.500,00, el salario semanal Bs. 375,00, el salario diario normal de Bs. 50,00 y el salario diario integral de Bs. 53,05. Para enero del año 2007 a diciembre del 2007, el salario mensual del trabajador era de Bs. 2.000,00; el salario semanal era de Bs. 500,00, el salario diario normal era de Bs. 66,66 y el salario integral diario era de Bs, 70,72. Para enero del año 2008 hasta diciembre del año 2008, el salario mensual era de Bs. 4.000,00; el salario semanal era de Bs. 4.000,00; el salario diario normal era de Bs. 133,33; y el salario integral diario era de Bs. 141,47. Para enero del año 2009 el salario mensual devengado era de Bs. 5.000,00; el salario semanal era de Bs. 1.250,00; el salario normal diario era de Bs. 166,66; y el salario integral diario era de Bs. 176,84. Y por ultimo para enero del año 2010 a mayo del 2010, el salario mensual del trabajador era de Bs. 6.000,00; el salario semanal de trabajador era de Bs. 1.500,00; el salario normal diario era de Bs. 200,00; y el salario integral diario era de Bs. 212,21. Así se decide.-

En cuanto al tiempo de servicio, como la carga de demostrar este elemento que esta compuesto por la fecha de ingreso del demandante a la empresa y la fecha en que egreso el mismo, es de la empresa demandada se realizo un análisis del material probatorio y se determina que no hay elemento de convicción alguno que pueda favorecer a la parte demandada o que demuestre que las fechas de ingreso y egreso de la empresa señaladas por el actor no son ciertas, por tales motivos por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba se toman como cierto que el ciudadano C.D. empezó a prestar servicios para la empresa el 15 de enero del año 2006 y esta relación de trabajo finalizo el 07 de mayo del año 2010, de manera voluntaria. Así se decide.-

Y por último se determinada la procedencia o no se los conceptos reclamados en la presente demanda:

Con respecto a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generada desde el 01 de enero del año 2006 hasta el 07 de mayo del año 2010 reclamada, de conformidad con los criterios establecidos por nuestro M.T. quien tiene la carga de demostrar que ha cumplido de manera efectiva con su obligación laboral es la empresa demandada y de un análisis de acervo probatorio quien aquí decide no encontró medio de prueba que demuestre que Electromecánica Shanely a cumplido de manera oportuna con el pago de este concepto por tales motivos es que se condena a la empresa demandada a que le pague al ciudadano C.D. lo correspondiente a la prestación de antigüedad generada desde el 01 de enero del año 2006 hasta el 07 de mayo del año 2010, dicho calculo se realizara mediante una experticia complementaria al presente fallo que será elaborada por un experto contable designado mediante previo sorteo, este deberá tomar en consideración lo indicado en el presente fallo y lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Sobre las utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con los criterios establecidos por nuestro M.T. quien tiene la carga de demostrar que ha cumplido de manera efectiva con su obligación laboral es la empresa demandada y de un análisis de acervo probatorio quien aquí decide no encontró medio de prueba que demuestre que Electromecánica Shanely a cumplido de manera oportuna con el pago de este concepto por tales motivos es que se condena a la empresa demandada a que le pague al ciudadano C.D. lo correspondiente a las utilidades causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010, estás serán determinadas mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un experto contable, este deberá tomar en consideración lo indicado en el presente fallo y lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto a las vacaciones de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con los criterios establecidos por nuestro M.T. quien tiene la carga de demostrar que ha cumplido de manera efectiva con su obligación laboral es la empresa demandada y de un análisis de acervo probatorio quien aquí decide no encontró medio de prueba que demuestre que Electromecánica Shanely a cumplido de manera oportuna con el pago de este concepto por tales motivos es que se condena a la empresa demandada a que le pague al ciudadano C.D. lo correspondiente a las vacaciones causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010 que no han sido canceladas, estás serán determinadas mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un experto contable, este deberá tomar en consideración lo indicado en el presente fallo y lo establecido en los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Sobre el bono Vacacional de los años 2006, 2007, 2008, 2009, de conformidad con los criterios establecidos por nuestro M.T. quien tiene la carga de demostrar que ha cumplido de manera efectiva con su obligación laboral es la empresa demandada y de un análisis de acervo probatorio quien aquí decide no encontró medio de prueba que demuestre que Electromecánica Shanely a cumplido de manera oportuna con el pago de este concepto por tales motivos es que se condena a la empresa demandada a que le pague al ciudadano C.D. lo correspondiente a las vacaciones causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010 que no han sido canceladas, estás serán determinadas mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un experto contable, este deberá tomar en consideración lo indicado en el presente fallo y lo establecido en los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto a la incidencia de su salario variable en los días sábados, domingos y feriados en cada periodo, se declara procedente y asi se decide

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 07-05-2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde 19 de mayo del 2011, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide…”

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que apelaban de la sentencia del Tribunal de Juicio ya que la parte actora no logró probar nada, que presentó como elementos de prueba una documental que fue desconocida en la audiencia correspondiente y que la parte actora posteriormente desistió de la misma, ya que esta documental era una constancia de trabajo que no estaba suscrita por ninguna de las 02 personas que representan a la empresa; que igualmente la parte actora presentó 02 testigos, una de las cuales fue desechada por el mismo Juez A-quo ya que esta ciudadana podía tener interés en las resultas del juicio, en virtud de que la misma había demandado a la misma empresa; que con respecto al otro testigo este fue el único “hábil” porque el Tribunal le dio valor probatorio aún cuando se evidenció de que el mismo había fungido como testigo en el juicio, en el cual la ciudadana antes desechada había demandado a la empresa; no así a los testigos de la parte demandada, que estos fueron hábiles y contestes al coincidir con el testigo de la parte actora que entre su representada y el demandante no existió ningún vinculo de trabajo ya que este trabajaba por negocio, por ser un trabajador independiente; que no tuvo un horario establecido; que el día que no asistía no devengaba nada que en caso de una pieza trabajada por él resultara con algún defecto y era devuelta por el cliente, se procedía a realizar el trabajo nuevamente y ninguna de las partes cobraba; que el Tribunal de Primera Instancia alegó que los testigos podrían tener algún interés, toda vez que prestaban conjuntamente sus servicio en el taller; que esto no era así sino que trabajaban conjuntamente con la empresa, por negocio como trabajadores independientes en la misma forma que lo hacia el demandante; que el único testigo que quedo hábil por la parte actora fue al que se le dio valor probatorio; que el ciudadano P.S. señalo en su declaración que se fue de la empresa por cuanto no había mucho trabajo y que necesitaba mas trabajo, que esto evidencia que trabajan independientemente en función de los trabajan que realizaban; que en cuanto a la declaración de A.B. se evidenció que hacia un aporte en cuanto a los materiales para los efectos de los trabajos a realizar, pero que el Tribunal A-quo señaló que era un trabajador de dirección, pero que esto no era así porque no desempeñaba ningún cargo que le permitiera tomar decisiones en cuanto a la política de la empresa; que el testigo J.R. fue desechado por tener solamente 01 año en la empresa; que se interpreto erróneamente el principio de ajenidad, que el demandante no trabajaba por cuenta ajena, que era un trabajador independiente que prestaba sus servicios en función de aquellos trabajos que se presentaban, cuando una compañía de seguro o algún cliente ordenaba que se efectuara un trabajo; que igualmente el Tribunal A-quo manifestó que la representación de la parte demandada reconoció que existió una relación de trabajo; que en ningún momento manifestó que el demandante prestó sus servicios como trabajador subordinado para su representada, que en todo momento se ha mantenido que hubo una relación netamente comercial o mercantil de hecho entre las partes, que era un trabajador independiente y que cobraba en función de los trabajos realizados

- La parte actora manifestó que solicitaba que sea desechada la pretensión de la parte demandada en relación a que se declare sin lugar la sentencia dictada; que en la contestación de la demanda se manifestó que unía a las partes una relación netamente mercantil, pero que sí se va a la jurisprudencia y la parte niega la relación laboral, alegando la relación mercantil, debe probar la existencia de la misma; que al momento de celebrarse la audiencia de juicio la parte demandada en ningún momento pudo probar la existencia de esa relación mercantil; que en el debate con la pruebas presentada por la parte demandada, se evidenció que hubo una relación laboral entre las partes, ya que el trabajador tenia un horario de trabajo, que cobraba por cada pieza que reparaba; que la empresa suministraba todo los materiales, que era quien daba la cara ante sus clientes; que esta probado la subordinación por compañeros de trabajo en ese momento; que fueron desechados, pero que 01 quedo firme; que se probó la relación laboral, pero no la supuesta relación mercantil; que se trajo un nuevo elemento a la audiencia, que se trataba de un trabajador independiente, que esto no es lo que se esta discutiendo; que lo que se esta discutiendo es que quedo probado la relación laboral, que hubo una subordinación y que la relación laboral terminó sin habérsele pagado lo que se le debe; que los clientes eran de la empresa a través de su contrato con los seguros y que sí quedaba un trabajo mal hecho el trabajador tenia que repetirlo, que esto ocurre en cualquier trabajo.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que el ciudadano C.D.S. prestó sus servicios personales, directos y bajo la subordinación para la sociedad de comercio denominada Electromecánica Shanely, C.A., desempeñándose como Pinto Automotriz, comenzando la relación laboral desde el 15 de enero del año 2006, hasta el 07 de mayo del año 2010, durando la relación de trabajo de 4 años, 3 meses y 22 días.

A.- Que la modalidad de salario fue variable semanal determinado por la cantidad de piezas de vehículos pintadas en la respectiva semana; que los viernes de cada semana le era pagado el total calculado; que la empleadora le manifestó al demandante, en violación de sus derechos laborales, que solo le correspondía el pago de su salario semanal y que en razón de ser calculado por piezas no le correspondía cantidad alguna por prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, incidencia en sábados y domingos, en razón de la variabilidad del salario percibido, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás prestaciones de ley cuyo pago debió hacérsele bien anualmente y a la finalización de la relación laboral.

B.- Que durante la relación laboral solo le fue pagada la cantidad neta devengada por su representado en cada semana, sin habérsele hecho entrega de los comprobantes de la forma de calculo de cada pago semanal; que el salario del trabajador vario durante la relación laboral y que en vista de que han resultado infructuosas todas las diligencias hechas a los fines del pago de sus prestaciones sociales reclama los siguientes conceptos:

C.- Prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generada desde el 01 de enero del año 2006 hasta el 01 de mayo del año 2010, por la cantidad de Bs. 31.286,86; y que esta cantidad ha debido generar los intereses correspondientes en fideicomiso, de conformidad con lo establecido en la legislación laboral vigente, concepto que solicita que sea calculado mediante una experticia complementaria al fallo.

D.- Utilidades correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, equivalentes a 15 días de salario, en el mes de diciembre de cada año de trabajo, de conformidad con lo indicado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cuales la empresa tampoco pagó y por lo tanto reclama la cantidad de Bs. 7.250,00 por este concepto.

E.- Vacaciones, para este concepto se señaló que durante el mes de diciembre de cada año se le otorgaban vacaciones colectivas, sin pago alguno, que le era dicho que no le correspondía nada porque era trabajador por pieza, que por tales motivos la empresa le adeuda por vacaciones y vacaciones fraccionadas no canceladas la cantidad de Bs. 7.250,00.

F.- Bono Vacacional, que le correspondía a la demandada pagar el monto que por concepto de bono vacacional que le correspondía durante cada uno de los años de servicios, así como el monto fraccionado al momento de la finalización de la relación laboral, que por tales motivos reclama la cantidad de Bs. 4.215,91.

G.- Que la empresa debió pagar al demandante las cantidades que semanalmente le correspondían por concepto de incidencia de su salario variable en los días sábados, domingos y feriados en cada periodo, tal como lo dispone la legislación laboral vigente, tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en su Reglamento.

H.- Estableciendo la cuantía de esta demanda en la cantidad de Bs. 49.115,61, por conceptos de prestaciones sociales. Además solicita que se condenen los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que se ordene la indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del cumplimiento voluntario de la sentencia; que estos conceptos reclamados se determinen a través de una experticia complementaria del fallo; y que se condene en costas, costos y honorarios profesionales a la empresa.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Negó y rechazó categóricamente que el ciudadano C.D.S. hubiere prestado sus servicios personales para su representada Electromecánica Shanely, C.A.; que entre su representada y el demandante solo existió una relación de hecho netamente mercantil, toda vez que el mismo conjuntamente con Electromecánica Shanely y otros terceros, se dedicaba a la explotación del ramo de la latonería y pintura, de acuerdo a los items de laboralidad; que el referido ciudadano trabajaba por cuenta propia y que por lo tanto no se encuentran llenos los requisitos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no existe el elemento de ajenidad.

B.- Negó y rechazó que el ciudadano C.D.S., hubiere tenido una relación laboral con la empresa Electromecánica Shanely C.A. como pintor, que hubiere devengado la modalidad de salario variable semanal, que el mismo trabajaba por cuenta propia y explotaba conjuntamente con su representada y terceros el ramo de la latonería y pintura de vehículos automotrices.

C.- Negó y rechazó que su representada le hubiere pagado al demandante, los días viernes de cada semana total alguno calculado, en razón de las piezas de vehículos pintadas, siendo que el mismo trabajaba por cuenta propia.

D.- Negó y rechazó que su representada le hubiere manifestado al demandante, que al mismo le correspondía el pago de su salario semana, por cuanto solo existió una relación de hecho netamente mercantil.

E.- Negó y rechazó que al demandante le correspondiere el pago de algún concepto laboral tales como: antigüedad, antigüedad anual, intereses sobre prestaciones de antigüedad, incidencia en sábados y domingos en razón de la variabilidad del salario percibido, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás prestaciones de ley.

F.- Negó y rechazó que su representada hubiere mantenido relación de trabajo alguna con el demandante, que debiera hacerle pagos anualmente y a la finalización de la relación laboral, que hubiere devengado un salario variable por la cantidad de piezas que pinto durante cada semana.

G.- Negó y rechazó que el demandante hubiere pagado las cantidades que señala la parte actora en el libelo de la demanda

H.- Negó y rechazó que el demandante hubiere devengado un salario normal y menos aun que devengare un salario integral

1. Negó y rechazó que su representada adeude todos y cada unos de los conceptos demandados en el libelo de demanda, cantidad alguna por intereses moratorios, ni indexación; así como por costas, costos y honorarios profesionales.

   J.- Negó y rechazó tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano C.D.S. en contra de su representada, por lo que solicita que sea declarada sin lugar y que la parte actora sea condenada en costas.

   CAPITULO SEGUNDO.

   Del análisis probatorio.

   De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   INSTRUMENTALES:

   Marcada “A” (folio 86), Original de constancia de trabajo, de fecha 04 de mayo del año 2006. En esta instrumental el ciudadano S.D.S. hace constar que la parte actora, C.D.S., trabajaba en la empresa desde el día 15/01/2006, con el cargo de pintor automotriz, en su empresa; se nota en la instrumental la firma autógrafa del representante de la empresa. El Juez A-quo dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada impugno y desconoció tanto el contenido como la firma de la instrumental, por no ser la firma del ciudadano S.D.S.; que la representación judicial de la parte actora indico que efectivamente esa no era la firma del representante de la empresa por ser practica común de ellos, que consignaron la prueba de buena fe; y que en vista de las observaciones realizadas sobre la instrumental las desechaba del presente juicio, ya que no podían ser oponibles a ninguna de las partes, esta alzada al igual que el Juez A-quo lo desestima del proceso por carecer de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   TESTIMONIALES:

   Se dejó constancia en la audiencia de juicio de la testimoniales de los ciudadanos N.H.S.M. y P.J.S.C.; que la ciudadana N.S. manifestó conocer al ciudadano C.D.d. taller Electromecánica Shanely C.A., quien era pintor en el taller mecánico, que ella era la secretaria, que actualmente no trabaja para el taller mecánico; que en algunas oportunidades le entregó el pago semanal del salario; que esto lo realizaba el señor S.D.S.; que cuando alguno de los trabajadores le solicitaba una constancia de trabajo, esta solicitud se la participaba al señor Shannon; que este le decía a su esposa que se la hiciera, que sí la solicitud era muy urgente la mandaba a hacer en un Cyber, que las firmaba el señor Shannon; que en una oportunidad el señor C.D. solicitó una constancia de trabajo y que la misma le fue entregada; que estas constancia de trabajo las firmaba el señor Shannon en su oficina o las traía lista de su casa, que nunca vio que estas constancia de trabajo las firmaba otra persona; que el actor si cumplía un horario de trabajo, que este horario era de 08:00 A.M. a 12:00 M.; que regresaba a la 01:30 P.M. hasta las 06:00 P.M.; que este horario era para todo el personal del taller; que el señor C.D. nunca solicitó algún permiso para retirarse temprano de su puesto de trabajo; que siempre cumplía el horario de trabajo, hubiera o no trabajo a realizar, que esto lo hacían todos los empleados, que esperaban hasta las 06:00 P.M. para retirarse; que tiene una causa instaurada contra Electromecánica Shanely C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales en este Circuito Judicial, signada con la nomenclatura AP21-L-2011-001186. El Juez A-quo en vista del testimonio prestado determinó que la testigo tiene un interés en las resultas de este juicio, y que por no ser el testimonio imparcial desechaba la testimonial, criterio que comparte esta alzada. Así se establece.-

   Que el ciudadano P.J.S.C. manifestó que conocía al ciudadano C.D. porque fueron compañeros de trabajo; que trabajo en el año 2006 para Electromecánica Shanely C.A., desempeñándose como pintor, que cumplió un horario de 08:00 A.M. a 12:00 M. y de 01:00 P.M. a 05:00 P.M. o 06:00 P.M. dependiendo del trabajo; que este horario de trabajo era el mismo que cumplió el ciudadano C.D.; que el pago semanal lo hacia casi siempre el señor S.D.S.; que a veces el pago lo hacia la secretaria; que el pago se realizaba todos los viernes; que trabajo hasta marzo del año 2010; que se retiró de manera voluntaria, porque el trabajo había disminuido y necesitaba mas trabajo; que el trabajo lo asignaba el señor Alexis; que cuando realizaba algún trabajo cobraba por pieza pintada; que para aquel momento la pieza estaba valorada en Bs. 50,00; que sí la pieza era devuelta por el cliente, por no estar pintada correctamente se volvía a pintar, que cobraba si la falla de pintura no era culpa del pintor; que sí la falla fue por un error del pintor, la volvía a pintar pero no cobraba de nuevo. Que la representación judicial de la parte demandada le preguntó al testigo sí tenia conocimiento que cuando se efectuaban los trabajos cobraba un porcentaje el señor Alexis, una parte el pintor, una parte el latonero y una parte Electromecánica Shanely C.A; que el testigo indicó que lo que sabía es que el latonero cobraba sus piezas al igual que el pintor, que no sabía como se dividía el porcentaje el señor Alexis y la empresa; que vino a prestar testimonio porque lo llamaron y porque fue un compañero de trabajo; que también prestó testimonio en el juicio incoado por la ciudadana N.S.. El Juez A-quo consideró que este testimonio resultaba relevante, que relacionaba con lo discutido en el presente juicio, y que por tales motivos le otorgaba valor probatorio de conformidad con lo indicado en los artículos 98 y siguientes de la Ley Orgánica P.d.T., criterio que acoge esta Alzada. Así se establece.-

2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Las pruebas que fueron promovidas por la representación judicial de la parte demandada que fueron admitidas son las siguientes:

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.B., R.I.B. y J.R.R..

   El Juez de Juicio dejó constancia de que el ciudadano A.B. manifestó que conocía a C.D.d. trato, vista y comunicación, que el trabajaba por cuenta propia y por negocio para Electromecánica Shanely C.A.; que le constaba que el demandante cuando efectuaba un trabajado recibía un porcentaje del valor general del trabajo realizado, que ponía precio a su trabajo, que al preguntársele que puesto ocupaba en Electromecánica Shanely C.A.? Respondió que es el encargado del taller; que el Juez le preguntó al testigo ¿que sí el señor C.D. le pedía una determinada cantidad de dinero por un trabajo esta se le otorgaba?, que respondió que si; que el Juez pregunto de nuevo, ¿entonces el podía pedir el valor que quiera por trabajar una pieza? que respondió que no, porque tenían que llegar a un acuerdo, que la pieza v.B.. 70,00, que el no le podía poner un valor superior a la pieza, porque había que pagar el material y todo eso, que el valor de las piezas estaban determinadas; que el Juez pregunto: ¿Quién determina el valor de las piezas?, que respondió que la empresa, además que dependía de lo que paga el cliente; que continuo indicando el testigo que tanto la empresa, el latonero y el pintor cobraban un porcentaje por trabajo realizado; que el como encargado de latonería aportaba los materiales, que devengaba un porcentaje de lo cobrado por el trabajo; que el señor C.D., solo aportaba la mano de obra en cada trabajo; que sí un trabajo era devuelto por defectos de pintura, el señor Cupertino lo reparaba, que no volvía a cobrar por el mismo porque era responsabilidad de todos; que el Juez A-quo preguntó: ¿podía el señor Cupertino llevar un carro al taller?, que respondió que no; que volvió a preguntar, y ¿como llegaban los carros al taller? Que respondió que llegaban por el seguro o particular; que entonces preguntó ¿él no podía disponer de llevar un carro al taller? que respondió que no, que tenía que pedir permiso para ver sí podía traer un carro para trabajar; que tenía decir que iba llevar a un cliente o recomendarlo; que le preguntó que sí el señor Cupertino trabajaba con electromecánica Shanely C.A. y a la vez para otros talleres? que respondió que sí. Que el testigo señaló que el señor Cupertino no tenía horario de trabajo específico, que se retiraba y entraba cuando el quería; que sus funciones como encargado era estar pendiente de los materiales, de de los clientes, del trabajo de los trabajadores y que se hiciera todo el trabajo; que el era el encargado de asignar los vehículos de cada trabajador en el taller, que impartía las instrucciones al señor C.D.; que esas instrucciones venían de la gerencia de la empresa, lo que era por trabajo; que él era el encargado de suministrar el material para el trabajo; que estos materiales lo suministraba la compañía; que los pagaba el taller y él una parte; que el horario de trabajo del taller era de 08:00 A.M. a 12:00 M y de 01:30 P.M. a 05:30 P.M. o 06:00 P.M.; que cuando había mucho trabajo sí el trabajador quería podía llegar a las 07:00 A.M. o a las 08:00 A.M,; que él no era el encargado de pagar el salario completo de trabajo; que pagaba la mitad del salario nada mas porque era un acuerdo que se tenia con el taller. De este testimonio el Juzgador A-quo consideró que el actor se encuentra laborando para la empresa demandada; que ocupaba un cargo de dirección y que por tales motivos se generaba una presunción, de que el testigo pudiera tener un intereses en las resultas del presente juicio, por lo que lo desechaba del presente juicio; presunción que comparte esta Alzada. Así se establece.-

   En cuanto a la testimonial del ciudadano R.I.B. se dejó constancia que vio al ciudadano C.D., que el mismo trabajó por cuenta propia en el taller Electromecánica Shanely C.A.; que tenía una relación de negocio con el taller; que los latoneros, los pintores y el taller dividen un determinado monto por cada trabajo realizado en el taller; que cuando se devuelve un trabajo no vuelven a cobrar por la reparación; que esto le consta porque trabaja así en el taller; que actualmente trabaja con la empresa como soldador de radiadores; que no recuerda la fecha en que empezó a trabajar el señor C.D.; que recuerda que se retiro el año antepasado; que él no trabaja en la administración del taller; que trabaja por negocio, que él llega al taller a las 06:00 A.M. o 06:20 A.M.; que el horario de trabajo es a las 08:00 A.M., que él llega temprano para hacer algunas cosas; que no tiene horario de salida, ni tiene horario de trabajo; que él puede entrar o salir a la hora que sea; que sí quería no iba a trabajar un día; que recuerda que el señor C.D. se desempeñó como pintor, pero era por negocio; que no sabe como explicar esta modalidad; que al señor C.D. le cancelaban su salario todos los viernes, que esto se lo daba la secretaria; que le preguntaron al testigo que quien le asignaba el trabajo y que señalo que era el señor S.D.S.. Del presente testimonio el Juez A-quo consideró que el trabajador labora para la empresa demandada, que por lo tanto se crea la presunción de que el testigo puede tener interés en las resultas del presente juicio y que por tales motivos lo desechaba del presente juicio, lo cual acoge esta Alzada. Así se establece.-

   En relación al ciudadano J.R.R., se dejó constancia que conoció al ciudadano C.D.d. trato, vista y comunicación, que se desempeñaba como pintor en el taller Electromecánica Shanely C.A., que trabajaba en el taller por contratos; que él se desempeña como motorizado para la empresa; que tiene 01 año trabajando en la empresa; que a veces sale de la empresa a buscar un repuesto, pero casi siempre el seguro los manda todos; que le preguntaron al testigo sí tenía conocimiento de cuando el demandante recibía un trabajo y este era devuelto por el cliente por fallas, sí este era cobrado nuevamente por el señor C.D. una vez reparada la falla; que respondió que no, que sí se dañaba el carro por una mala pintura lo arreglaba y no volvía a cobrar; que le preguntaron sí le constaba que cuando el ciudadano C.D. ejecutaba un trabajo, le correspondía una parte del pago al pintor, a los latoneros, al encargado de latonería y otra al taller por cada trabajo realizado, que respondió que si, porque cada quien cobraba su parte; que esto le constaba porque él se la pasaba en la oficina y veía los pagos que le hacían a cada uno y que escuchaba que a cada uno le correspondía una parte del trabajo; que su horario de trabajo es de 08:00 A.M a 12:00 M y de 01:30 P.M a 05:00 P.M.; que este era el mismo horario de trabajo que cumplía C.D.; que a él le cancela su salario el señor S.D.S., y que es esta persona quien le pagaba al demandante; que en algunas oportunidades los pagos lo realizaba la secretaria; que su cargo es el de motorizado; que él puede entrar y salir de la empresa; y que no esta en la dirección o administración del negocio; que a él no le confían como se administra el negocio; que no se quiere involucrar en esas cosas, que eso es de los socios; que le preguntaron; que como sabía la forma en que maneja la empresa a sus trabajadores y como llevaba la relación con los mismos? sino le confiaban la información sobre la administración del negocio; que respondió que lo sabe, porque ve que en la nomina no están ni los latoneros ni los pintores, porque trabajan por negocio; que en la nomina salen los trabajadores fijos como él; que él percibe un salario fijo. De este testimonio el Juzgador A-quo consideró que se desprende que es un trabajador de la empresa demandada, que hay una presunción de que pueda tener un interés en las resultas del presente juicio; y que la relación de trabajo entre C.D. y Electromecánica Shanely se llevó a cabo desde el año 2006 hasta el año 2010; que de lo expresado por el testigo, solo tiene un año laborando para la empresa por lo que no laboraba para ella, en el momento en que ocurrieron los hechos discutidos en el presente juicio, y que por tales razones desechaba su testimonio, lo cual esta Alzada comparte. Así se establece.-

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alego una relación de trabajo, y la demandada negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, y la negó, alegando que “…Niego y Rechazo categóricamente que el ciudadano C.D.S. hubiere prestado sus servicios personales, para mi representada Electromecánica Shanely C.A., siendo su jefe inmediato el ciudadano S.D.S.S. desempeñando el cargo de pintor automotriz, por cuanto, entre mi representada Electromecánica Shanely C.A y el ciudadano C.D.S., solo existía una relación de hecho netamente mercantil….”

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, la existencia de una relación de hecho netamente mercantil, toda vez que el mismo conjuntamente con Electromecánica Shanely C.A. y otros terceros, se dedicaba a la explotación del ramo de la latonería y pintura, de acuerdo a los items de laboralidad; y que el referido ciudadano trabajaba por cuenta propia y que por lo tanto no se encontraban llenos los requisitos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no existe el elemento de ajenidad; además negó y rechazó que el ciudadano C.D.S., hubiere tenido una relación laboral con la empresa como pintor, que hubiere devengado la modalidad de salario variable semanal, que el mismo trabajaba por cuenta propia y explotaba conjuntamente con su representada y terceros el ramo de la latonería y pintura de vehículos automotrices; que su representada le hubiere pagado al demandante, los días viernes de cada semana total alguno calculado, en razón de las piezas de vehículos pintadas, siendo que el mismo trabajaba por cuenta propia; que su representada le hubiere manifestado al demandante, que al mismo le correspondía el pago de su salario semana, por cuanto solo existió una relación de hecho netamente mercantil; que al demandante le correspondiere el pago de algún concepto laboral tales como: antigüedad, antigüedad anual, intereses sobre prestaciones de antigüedad, incidencia en sábados y domingos en razón de la variabilidad del salario percibido, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás prestaciones de ley; que su representada hubiere mantenido relación de trabajo alguna con el demandante, que debiera hacerle pagos anualmente y a la finalización de la relación laboral, que hubiere devengado un salario variable por la cantidad de piezas que pinto durante cada semana; que el demandante hubiere pagado las cantidades que señala la parte actora en el libelo de la demanda; que el demandante hubiere devengado un salario normal y menos aun que devengare un salario integral; que su representada adeude todos y cada unos de los conceptos demandados en el libelo de demanda, cantidad alguna por intereses moratorios, ni indexación; así como por costas, costos y honorarios profesionales; entonces, una vez admitida la prestación de servicio, le corresponde a la parte accionada desvirtuar la presunción de laboralidad, en consecuencia la carga de la prueba correspondía a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece.

B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta.

C.- En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

E.- Analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: que prestó sus servicios personales, directos y bajo la subordinación para la empresa, como Pinto Automotriz, comenzando la relación laboral el 15 de enero del año 2006 hasta el 07 de mayo del año 2010, durando la relación de trabajo de 4 años, 3 meses y 22 días; que la modalidad de salario fue variable semanal determinado por la cantidad de piezas de vehículos pintadas en la respectiva semana; que los viernes de cada semana le era pagado el total calculado; que la empleadora le manifestó al demandante, en violación de sus derechos laborales, que solo le correspondía el pago de su salario semanal y que en razón de ser calculado por piezas no le correspondía cantidad alguna por prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, incidencia en sábados y domingos, en razón de la variabilidad del salario percibido, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás prestaciones de ley cuyo pago debió hacérsele bien anualmente y a la finalización de la relación laboral; que durante la relación laboral solo le fue pagada la cantidad neta devengada por su representado en cada semana, sin habérsele hecho entrega de los comprobantes de la forma de calculo de cada pago semanal; que el salario del trabajador vario durante la relación laboral y que en vista de que han resultado infructuosas todas las diligencias hechas a los fines del pago de sus prestaciones sociales reclama los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad; utilidades correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; vacaciones, bono Vacacional; las cantidades que semanalmente le correspondían por concepto de incidencia de su salario variable en los días sábados, domingos y feriados en cada periodo, estableciendo la cuantía de esta demanda en la cantidad de Bs. 49.115,61. Además solicita que se condenen los intereses moratorios; que se ordene la indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del cumplimiento voluntario de la sentencia; que estos conceptos reclamados se determinen a través de una experticia complementaria del fallo; y que se condene en costas, costos y honorarios profesionales a la empresa.

F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que ambas partes quedaron contestes en reconocer la prestación personal de un servicio, alegando la parte demandada que era una relación de hecho netamente mercantil, pero no logrando desvirtuar la relación laboral, al estar presente los elementos que la configuran de forma concurrente: ajenidad de la actividad realizada, el pago de una remuneración de parte del patrono y la subordinación.. Así se establece.

2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento de los contratos se desprende que el accionante, por su condición de “Pintor” es un profesional dependiente, que presta sus servicios a terceros, es decir que realizaba el trabajo que la empresa le otorgaba, y está demostrado en autos, que los trabajadores cumplían con un horario de trabajo, de acuerdo al testimonios de los trabajadores. Así se establece.

3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia que el trabajador recibía el pago por sus servicios, siendo la modalidad de pago por piezas, que el valor de cada pieza era establecido por la empresa, recibiendo ella la ganancia neta y directa de los trabajos, por lo que la remuneración percibida por el demandante tiene carácter salarial. Así se establece.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante no podía llevar sus propios clientes, sino que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, y que en caso de realizar un trabajo de forma defectuosa tenia la obligación de repararlo no pudiendo cobrar nuevamente, por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como Pintor Automotriz, que no era autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional. Así se establece.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que el accionante solo aportaba a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales. Así se establece.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que el trabajador no podía llevar trabajo por su propia cuenta, que recibía ordenes, que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, que cumplía con un horario y de que en caso de realizar mal su trabajo estaba en la obligación de repararlo sin cobrar alguna remuneración. De lo anterior se desprende que existía una penalidad para la actora en caso de no realizar adecuadamente las obligaciones por el asumida como Pintor. Así se establece.

H.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

1. En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que el demandante en total conocimiento de su profesión recibía el pago por sus servicios bajo la modalidad del pago por piezas, recibiendo la ganancia neta la empresa.

J.- En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, En tal sentido, este juzgador comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio y procede a ratificar cada uno de los conceptos y montos que le corresponden al accionantes los cuales se describen a continuación: Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

1- Prestación de Antigüedad, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se condena a la empresa demandada a que le pague al demandante lo correspondiente a la prestación de antigüedad generada desde el 01 de enero del año 2006 hasta el 07 de mayo del año 2010, dicho calculo se realizara mediante una experticia complementaria al presente fallo que será elaborada por un experto contable designado mediante previo sorteo, quien tomara en consideración lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

- Utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010: Se condena a la empresa demandada a que le pague a la parte actora lo correspondiente a las utilidades causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010, estás se determinaran a través de una experticia complementaria del presente fallo que la realizara un experto contable, tomando en consideración lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

3- Vacaciones de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010: Se condena a la empresa demandada a que pague lo correspondiente a las vacaciones causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010 que no han sido canceladas al demandante, y estás serán determinadas mediante una experticia complementaria del fallo que la realizara un experto contable, tomando en consideración lo establecido en los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

- Bono Vacacional de los años 2006, 2007, 2008, 2009: Se condena a la empresa demandada a que pague lo correspondiente a las vacaciones causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010 que no han sido canceladas a la parte actora, y estás serán determinadas mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un experto contable, este deberá tomar en consideración lo establecido en los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

- Incidencia del salario variable en los días sábados, domingos y feriados en cada periodo: Se declara procedente y será determinado mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un experto contable. Así se decide.-

- Intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad: Se ordena la cancelación de los mismos, los cuales serán calculados por un experto contable, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, 07 de mayo de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, no operando el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se decide.-

7- Corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas: Tal como lo dispuso el Juez A-quo se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena su cálculo desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde 19 de mayo del 2011, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyéndose de dicho cálculo, los lapsos en que la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizándose los cómputos en base a los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

K.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha Veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R. en sus carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 25 de julio de 2012 emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado con diferente motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecisiete (17) días, de Octubre de dos mil doce (2012)

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES