Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 6 de Julio de 2009

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: Á.C.G.A. y A.C.Q. deG., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 2.807.547 y V-5.659.470 y la adolescente M. delP.G.Q., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-25.497.880

Apoderado de los demandantes: Abogado M.Á.P., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 70.078.

Demandado: Promociones Roan C.A, inscrita en el Registro mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Táchira, bajo el número 34, tomo 9-A, de fecha 12 de abril del 2007, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

Motivo: Daño moral, calidad de vida y daño material. Apelación en contra de la decisión de fecha 6 de mayo del 2009, dictada por el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira.

En fecha 21 de mayo del 2008, los ciudadanos Á.C.G.A. y A.C.Q. deG., actuando en su nombre y en representación de su hija M. delP.G.Q., presentaron escrito de demanda en contra de la empresa Promociones Roan C.A. por daño moral, calidad de vida y daño material. (fs. 01-11). La parte actora expresa que los hechos del caso, comienzan a partir del año 2006, momento en el cual la empresa Promociones Roan C.A. inició la remoción de la capa vegetal y compactación del terreno que se encuentra colindando con el bien inmueble propiedad de los demandantes, ubicado en la avenida principal de las Pilas, N° 0-84, P.N., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Es el caso –alegan los demandantes- que esta empresa en el terreno contiguo a su propiedad han generado niveles muy altos de contaminación acústica por la movilización de materiales o cosas, que inician a primeras horas de la mañana, y duran hasta altas horas de la noche, incluso los fines de semana. Que la utilización de materiales de construcción y el uso de la maquinaria y equipos en la ejecución de la obra, han generado un nivel muy alto de partículas suspendidas en el aire, especialmente un polvillo de color rojo, que permanece en el ambiente y es inhalado por los ocupantes de la vivienda. De esta misma manera, la empresa cuenta con una pluma de construcción de gran tamaño, la cual transporta en su extremo, envases de gran tamaño y en su recorrido invade el espacio que ocupa el bien inmueble antes mencionado, produciendo de esta manera una situación de alto riesgo que pone en peligro la vida de las personas que se encuentran dentro de la casa.

Los edificios tienen una elevación de doce (12) pisos por los linderos sur y este del lote de terreno, lo cual impide la entrada de la luz del sol de manera directa sobre los espacios de la vivienda. La empresa en los apartamentos construyó balcones, los cuales tienen vista recta, oblicua y lateral sobre todas las áreas abiertas de la vivienda, con lo cual pierden la privacidad que venían disfrutando desde el año 2000. Dentro de sus alegatos de derecho, hacen mención a los artículos 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 87 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y los artículos 701 y 1.193 del Código Civil Venezolano. Por último la parte demandante, pretende con su demanda el daño moral, daño a la calidad de vida y daños materiales de los ciudadanos Á.C.G.A., A.C.Q. deG. y M. delP.G.Q. cuantificados en la cantidad de un total de un millón novecientos mil bolívares (1.900.000,00 Bs.)

Junto con su escrito de demanda presentaron los siguientes documentos:

1. - Copia fotostática de partida de nacimiento N° 213 donde se dejó constancia que en fecha 19 de febrero de 1996, nació una niña quien lleva por nombre M. delP.. Consta que fue presentada -por quien dijo ser su padre- el ciudadano Á.C.G.A. y quien expresó que la madre de la niña es la ciudadana A.C.Q.O.. (f. 14)

2. - Copia fotostática de documento N° 11 de fecha 3 de julio de 1993, donde consta que el ciudadano Belarmino de los S.S.M. dio en venta pura y simple al ciudadano Á.C.G.A. un bien inmueble cuyos linderos son los siguientes: Norte: propiedad que son o fueron de la sociedad de M.C., mide treinta metros (30 mts) Sur: con propiedad del vendedor mide treinta metros (30 mts.) Este: con propiedad del vendedor, mide veinte metros (20 mts) Oeste: el camino público que conduce a Paramillo mide veinte metros (20 mts). (f.15)

3. - Copia fotostática de los folios 17 y 18 del expediente llevado por ante el tribunal segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito en donde consta que sobre terreno cuyos linderos son: Norte: propiedad que son o fueron de la sociedad de M.C., mide treinta metros (30 mts) Sur: con propiedad del vendedor mide treinta metros (30 mts.) Este: con propiedad del vendedor, mide veinte metros (20 mts) Oeste: el camino público que conduce a Paramillo mide veinte metros (20mts) se llevaron a cabo unas mejoras valoradas aproximadamente en cien millones de bolívares fuertes (100.000.000,00 BsF.) actualmente cien mil bolívares fuertes (100.00,00 BsF.) (f. 19)

4. - Copia fotostática de acta de matrimonio N° 47 de fecha 6 de abril de 1990, donde consta que los ciudadanos Á.C.G.A. y A.C.Q.O. contrajeron matrimonio. (f. 21)

5. - Original de documento suscrito por el ciudadano Á.C.G.A. dirigido a la junta directiva de Promociones Roanca C.A. de fecha 15 de octubre del 2007, recibido a las 5 y 34 minutos de la tarde. Este documento tiene como anexo copia certificada de la inspección ocular llevada a cabo por el juzgado tercero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes sobre el bien inmueble antes mencionado. (fs. 22-40)

   En fecha 27 de mayo del 2008, el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira en sala de juicio N° 5, recibió y admitió la demanda, así mismo dictó que se pronunciaría respecto a la medida solicitada en cuaderno separado, que en cuanto a la prueba pericial y la inspección judicial serán acordadas una vez conste en autos la citación de la parte demandada y sobre la prueba de informe acordó oficiar a la Dirección de Ingeniería del Municipio San Cristóbal a los fines de solicitar la constancia del compromiso asumido por la empresa Promociones Roan C.A.

   En fecha 30 de mayo del 2008, el juzgado que conoce del caso se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante, negada la medida cautelar de paralización de la obra emprendida por la empresa Promociones Roan C.A. (f. 45)

   En fecha 18 de septiembre del 2008, la parte demandada Promociones Roan C.A. representada por la abogada Maryliana M.G., presentaró escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

   …PRIMERO: Rechazo, niego y contradigo todos los hechos alegados en el libelo de la demanda, por no ser ciertos, exactos ni precisos los mismos...

   (…)

   SEGUNDO: es cierto que la Sociedad Mercantil “Promociones ROAN C.A.” comenzó a partir del mes de Diciembre del año 2006 a la remoción de capa vegetal y compactación del terreno…

   (…)

   TERCERO: “PROMOCIONES ROAN C.A.” obtuvo todos los permisos requeridos para el inicio y ejecución de las obras de construcción, habiendo presentado toda la documentación requerida.

   (…)

   CUARTO: no es cierto que la construcción efectuada por “PROMOCIONES ROAN C.A.” haya generado graves daños a la salud de los demandantes (…) por lo cual negamos, por no ser cierto, que se haya destruido el sosiego y tranquilidad de su hogar, negamos por no ser cierto que se haya ocasionado pérdida de la calidad de vida…

   (…)

   SEXTO: En noviembre del 2007 se efectuó una reunión en la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San C. delE.T., en la cual mi representada se comprometió a efectuar algunos correctivos en la ejecución de la obra y a los cuales se dio cumplimiento en su totalidad y no parcialmente como lo alega los demandantes, ya que la empresa “PROMOCIONES ROAN C.A.” instaló techo protector y construyó los muros perimetrales adyacentes a los linderos de los demandantes, tal como así lo afirman los mismos demandantes en su escrito libelar.

   (…)

   DÉCIMO SEXTO: Negamos, rechazamos y contradecimos que la existencia de balcones en los apartamentos de los edificios afecte la privacidad de la familia G.Q. en su hogar…

   (fs.144-160)

   Junto con su escrito la parte presentó las siguientes pruebas:

   1.- Copia fotostática de oficio N° 0011 de fecha 24 de enero del 2007, emitida por la Corporación de S. delE.T. en su Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, suscrita por el ingeniero O.R.A., donde expresa que: “…se le concede la respectiva CONFORMACIÓN SANITARIA DEL PROYECTO…” (F. 163) Marcado como anexo “B”.

   2.- Copia fotostática de oficio N° 21111/654 de fecha 27 de noviembre del 2006 suscrito por el ingeniero A.M. (Gerente de Planificación); mencionado oficio tiene como asunto factibilidad de servicio eléctrico, por medio del cual la empresa compañía anónima de electricidad los Andes (CADELA) informa que existe la disponibilidad a través del circuito San Cristóbal I de la sub estación San Cristóbal, para suplir una carga de 1000 KVA, siendo necesario para ello la construcción de 100mts. aproximadamente de red de media tensión subterránea (13.8 KV) para alimentar los transformadores propuestos, de acuerdo a las normas de CADAFE. (f.164) Marcado como anexo “C”.

3. - Copia fotostática de oficio 17713-0000/GD-0181 de fecha 23 de febrero del 2007, suscrito por el ingeniero I.S. por medio del cual en respuesta de comunicación sin número de fecha 16 de febrero del 2007 informa que el proyecto corresponde con lo relativo al número PDOO-07-0063 el cual fue aprobado según revisión de campo de proyectos. (f. 165) Marcado como anexo “D”.

4. - Copia fotostática de constancia de factibilidad de servicio de fecha 11 de octubre del 2006, suscrito por el coronel licenciado Jacinto A. Colmenares M., en el cual informa que la solicitud de factibilidad de servicio fue aprobada. (f. 166) Marcado como anexo “E”.

5. - Copia fotostática de documento de fecha no legible, expedido por la Alcaldía del Municipio San C. delE.T.. (f. 167) Marcado como anexo “F”.

6. - Copia fotostática de certificado de alineamiento de fecha 11 de septiembre de 1996 bajo el número de solicitud 224. (f. 168) Marcado como anexo “G”.

7. - Copia fotostática de documento de fecha 5 de octubre del 2006, por medio del cual la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura, autoriza al movimiento de tierra sobre terreno de su propiedad en un área de seis mil ocho cientos cincuenta y cuatro metros cuadrados con veinte centímetros cuadrados (6.854,20 M2) (f. 170) Marcado como anexo “I”.

8. - Copia fotostática de documento expedido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura, División de Protección Ambiental, de fecha 30 de junio del 2006. (f. 173) Marcado como anexo “J”.

9. - Copia fotostática de documento expedido por la Dirección de Transporte y Vialidad del Municipio San Cristóbal, de fecha 17 de agosto del 2006 suscrito por el ingeniero J.C.G. en su condición de director de esa dirección. En este documento consta que mencionada dirección considera procedente la certificación vial, solicitada del conjunto residencial ubicado en la avenida principal de P.N., esquina avenida las Pilas, parroquia San J.B., jurisdicción del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, siempre y cuando cumpla con los requisitos allí explanados. (f. 175) Marcado como anexo “K”.

10. - Copia fotostática de documento de fecha 14 de marzo del 2007, expedida por la Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura. (f. 177) Marcado como anexo “L”.

11. - Estudio geotécnico para diseño de fundaciones de fecha junio del 2006, elaborado por el ingeniero S.P.B.. (fs. 191-260) Marcado como anexo “R”.

12. - Informe de evaluación del complejo habitacional residencias vista alegre de fecha agosto del 2008, elaborado por el Hidrometeorólogo J.G.M.F.. (fs. 261-277) Marcado como anexo “S”.

    Así mismo en su escrito de demanda la parte solicitó lo siguiente:

1. - Se expida copia certificada del permiso de empotramiento N° 0033 de fecha 28 de noviembre del 2006, emitido por la Corporación de S. delE.T., Dirección Ambiental y Contraloría Sanitaria, Servicio de Contraloría Sanitaria, División de Ingeniería Sanitaria.

2. - Inspección judicial sobre el bien inmueble cuyos linderos son: Norte: propiedad que son o fueron de la sociedad de M.C., mide treinta metros (30 mts) Sur: con propiedad del vendedor mide treinta metros (30 mts.) Este: con propiedad del vendedor, mide veinte metros (20 mts) Oeste: el camino público que conduce a Paramillo mide veinte metros (20mts)

3. - Experticia o prueba pericial realizada por expertos en la materia, en los terrenos propiedad de Promociones Roan C.A.

   En fecha 8 de octubre del 2008, el tribunal de protección del niño, niña y del adolescente en sala de juicio N° 5, se trasladó al inmueble ubicado en la avenida las Pilas, N° 0-84, diagonal a las residencias San Cristóbal, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira a los fines de llevar a cabo inspección judicial promovida por la parte demandante. En esta inspección judicial, se dejó constancia de las circunstancias en la que se encuentra el bien inmueble en mención. De igual forma estuvo presente G.G.V., titular de la cédula de identidad N° 12.971.014, profesional en fotografía, quien fue designado para tomar las impresiones fotográficas correspondientes. Las respectivas fotos fueron presentadas ante el tribunal a quo en fecha 10 de octubre del 2008, acto en el cual presentó la cantidad de sesenta (60) impresiones digitales presentadas en original. (fs. 24-54 PII)

   En fecha 3 de diciembre del 2008 el ingeniero L.A.S.Z. experto designado por el tribunal, consignó en esa fecha los informes correspondientes sobre las experticias practicadas en el área ambiental sobre la calidad de vida y en el área estructural, en el mencionado informe el experto concluye que: “…por lo tanto, se considera que no existe una pérdida de la calidad de vida…” (fs. 89-98 PII)

   En fecha 15 de diciembre del 2008, el experto designado por el tribunal a quo, presentó escrito contentivo de experticia sobre el bien inmueble propiedad de Promociones Roan C.A. por medio del cual concluyó lo siguiente:

   …En relación con la experticia solicitada por la parte demandada se concluye que las perturbaciones que pudiesen haberse ocasionado a la vivienda propiedad de la parte demandada ocurrieron durante el proceso de construcción de las torres, observándose en la actualidad las huellas de ésta perturbación, a través de la molestia, ocurrida como consecuencia de la existencia de acumulaciones excesivas de polvo en todos los elementos de la vivienda incluyendo vehículos, así como en la existencia de escombros en el techo de las construcciones de la misma por el lindero colindante con las torres, y el daño sufrido por las plantas frutales y ornamentales del jardín, las cuales colapsaron completamente.

   En cuanto a la experticia solicitada por la parte actora, se concluye básicamente que sí presentó disminución de la calidad de vida por parte de los habitantes o moradores de la vivienda ocupada por los García, lo cual no cuantificó, ni desde el punto de vista económico, y que si efectivamente, aunque en mínima cuantía…

   (fs.100-121 PII)

   En fecha 18 de diciembre del 2008, presentaron los expertos ingeniero Hogan A.V. y M. deJ.S.D., informe donde consta los resultados de la experticia practicada, así mismo consignaron como anexos en treinta y seis (36) folios copia fotostática del informe del impacto ambiental realizado por la ingeniero C.R.R.. (fs. 126-169 PII)

   En fecha 13 de junio del 2008, presentes los ciudadanos G.M.A.O., Á.C.G.A. y A.C.Q. deG. por ante la Jefe de División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal se elaboró constancia de compromiso donde se acordó: 1.- La empresa va a colocar malla protectora sobre la pared perimetral tanto del lado del edificio C y B, el día jueves 12 de noviembre del 2007; 2.- Construcción de muro perimetral adyacente a la Quinta (según cronograma anexo) y 3.- Cualquier daño que se genere producto de la construcción será reparado y/o arreglado. (f. 174 PII)

   En fecha 5 de febrero del 2009, la ciudadana E.A., actuando como asistente del equipo multidisciplinarlo, consignó trece (13) folios contentivo del informe psiquiátrico realizado por el doctor Neche Bracho de Roa, por medio del cual se evaluó a los ciudadanos: Á.C.G.A., A.C.Q. deG. y M. delP.G.Q.. (fs. 184-195 PII)

   En fecha 23 de marzo del 2009, presentes en la sala de juicio se celebró acto de opinión de la adolescente M. delP.G.Q. de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNA), en este acto la mencionada adolescente expresó lo siguiente:

   …Estoy un poco triste por cuanto antes de que empezara la construcción de los edificios del lado, yo podía invitar a mis amigos a jugar y a compartir conmigo, hacíamos parrilla, ahora no se puede porque esta todo lleno de tierra, por lo tanto yo ayudo a mi mamá a barrer y a limpiar por cuanto se ensucia mucho. De igual forma mi papá lava su carro, y se ensucia de inmediato…

   Así mismo la adolescente manifestó que, en cuanto a su régimen de vida no ha sufrido una modificación importante, que continúa realizando sus actividades con algunas limitaciones producto de la cercanía de la construcción. (f. 28 PIII)

   En fecha 21 de abril del 2009, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, estando presentes el abogado M.Á.P.R., la abogada Maryliana Manrique, los ingenieros L.A.S.Z., Zavala Tremont R.J. y los testigos M.F.J.G. y F.A.C.D.. (f.83)

   En fecha 6 de mayo del 2009 el tribunal de protección de niños, niñas y adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, dictó sentencia donde declaró lo siguiente:

   …PRIMERO: Sin lugar las indemnizaciones solicitadas por DAÑO MORAL Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE VIDA…SEGUNDO: Conjugar la indemnización por daños materiales causados a la vivienda de los demandantes en contra de la Empresa Promociones Roan C.A. ambos plenamente identificados en el numeral anterior. En consecuencia la Empresa Roan C.A. deberá cancelar a los demandantes la suma de Bs. 100.000,00. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

   (fs. 101-116 PIII)

   En fecha 7 de mayo de 2009, los apoderados tanto de la parte demandada como de la demandante apelaron de la anterior decisión (fs. 119-120)

   En fecha 11 de mayo del 2009, se recibieron las presentes actuaciones en este tribunal superior, según consta en nota de secretaría (f. 124 PIII), procedentes de la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección del niño, niña y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, donde cursa el expediente número J5-834-2009, constante de tres (3) piezas y seiscientos dieciocho (618) folios útiles, con oficio N° 57191, contentivo de la demanda de daño moral, pérdida de calidad de vida y daño material. Consta en el expediente, que en fecha 2 de junio del 2009, fecha y hora fijado para la formalización del recurso de apelación interpuesto por la abogada Maryliana M.G., se hizo presente y expuso sus alegatos respectivos. Así mismo se dejó constancia que la parte demandante no se hizo presente ni en persona ni por intermedio de apoderado judicial. (f. 126)

   El Tribunal para decidir observa:

   El caso sometido al conocimiento de esta alzada versa sobre las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la parte demandada y demandante contra la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 6 de mayo de 2009.

   Punto previo: Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, este Tribunal observa que el apoderado de la parte demandante, mediante diligencia de fecha siete de mayo de 2009, apela de la decisión del Tribunal a quo, estableciéndole esta alzada oportunidad para la formalización del recurso de apelación y dicha parte no se presentó. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio seguido por liquidación y partición de la comunidad hereditaria, en decisión N° 154, de fecha 13 de marzo de 2003, dejó establecido:

   Tal disposición legal, aplicada al proceso contencioso administrativo, debió influir en la adopción, por el legislador, del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que la jurisprudencia sobre la interpretación de aquellas disposiciones deberá orientar la aplicación de esta última. Ésta se expresa en términos más categóricos respecto a la obligación del apelante de señalar al tribunal de alzada cuál es la materia que quiere someter a su conocimiento. El artículo 489 de la citada Ley, es del tenor siguiente:

   La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibido del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

   El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

   En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme y las razones en las cuales se funda.

   La omisión de tal formalidad, o de la defectuosa formalización, debe ser interpretadas por el juez de alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum.

   Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrá que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar -se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea.

   El Tribunal de alzada, en virtud de la disposición aludida, se limitará a decidir sobre aquellas cuestiones señaladas por el apelante, sin poder extenderse a ninguna otra, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales podrá obrar de oficio.

   La sentencia recurrida interpretó y aplicó correctamente el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al limitarse a decidir sobre los puntos de la sentencia apelada indicados por el recurrente, conforme al contenido y alcance de la norma aplicada.

   En apego a la jurisprudencia transcrita up-supra este Tribunal Superior tiene como desistida la apelación interpuesta por la representación judicial de los demandantes; y así se decide.

   Resuelto como ha quedado el punto previo, esta juzgadora pasa a pronunciarse respecto del fondo del asunto para lo cual observa que:

   En el caso que ocupa a este tribunal de alzada, se observa que en fecha 21 de mayo del 2008, fue interpuesta por los ciudadanos Á.C.G.A., A.C.Q. deG. y la adolescente M. delP.G.Q., demanda por daños materiales, daño a la calidad de vida y daños morales en contra de la empresa Promociones Roan C.A. Junto con su escrito de demanda la parte presentó los siguientes documentos:

1. - Copia fotostática de partida de nacimiento N° 213, donde se dejó constancia que en fecha 19 de febrero de 1996, nació una niña quien lleva por nombre M. delP.. Consta que fue presentada -por quien dijo ser su padre- el ciudadano Á.C.G.A. y quien expresó que la madre de la niña es la ciudadana A.C.Q.O.. (f. 14) Esta prueba fue presentada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la misma se tiene como fidedigna, por cuanto un funcionario público certifica la exactitud del documento y por tanto este tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, y hace plena fe que en fecha 19 de febrero de 1996, nació una niña quien lleva por nombre M. delP. y cuyos padres son Á.C.G.A. y la ciudadana A.C.Q.O..

2. - Copia fotostática de documento N° 11 de fecha 3 de julio de 1993, donde consta que el ciudadano Belarmino de los S.S.M. dio en venta pura y simple al ciudadano Á.C.G.A. un bien inmueble cuyos linderos son los siguientes: Norte: propiedad que son o fueron de la sociedad de M.C., mide treinta metros (30 mts) Sur: con propiedad del vendedor mide treinta metros (30 mts.) Este: con propiedad del vendedor, mide veinte metros (20 mts) Oeste: el camino público que conduce a Paramillo mide veinte metros (20 mts). (f.15) Esta prueba fue presentada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la misma se tiene como fidedigna, por cuanto un funcionario público certifica la exactitud del documento y por tanto este tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, y hace plena fe que el ciudadano Belarmino de los S.S.M. dio en venta pura y simple al ciudadano Á.C.G.A. el bien inmueble antes descrito.

3. - Copia fotostática de los folios 17 y 18 del expediente llevado por ante el tribunal segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito en donde consta que sobre terreno cuyos linderos son los siguientes: Norte: propiedad que son o fueron de la sociedad de M.C., mide treinta metros (30 mts) Sur: con propiedad del vendedor mide treinta metros (30 mts.) Este: con propiedad del vendedor, mide veinte metros (20 mts) Oeste: el camino público que conduce a Paramillo mide veinte metros (20mts) se llevaron a cabo unas mejoras valoradas aproximadamente en cien millones de bolívares (100.000.000,00 Bs.) actualmente cien mil bolívares (100.00,00 Bs.) (f. 19) Esta prueba fue presentada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil; el cual sirve para demostrar las mejoras llevadas a cabo sobre el bien inmueble objeto de la presente causa.

4. - Copia fotostática de acta de matrimonio N° 47 de fecha 6 de abril de 1990 donde consta que los ciudadanos Á.C.G.A. y A.C.Q.O. contrajeron matrimonio. (f. 21) Esta prueba fue presentada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil. Esta prueba sirve para establecer el parentesco que pueda existir entre los ciudadanos Á.C.G.A. y A.C.Q.O..

5. - Original de documento suscrito por el ciudadano Á.C.G.A. dirigido a la junta directiva de Promociones Roanca C.A. la cual se encuentra recibida según consta en el documento en fecha 15 de octubre del 2007 a las 5 y 34 minutos de la tarde, junto con el sello de la empresa. Este documento tiene como anexo copia certificada de la inspección ocular llevada a cabo por el juzgado tercero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes sobre el bien inmueble antes mencionado. (fs. 22-40) Esta prueba fue presentada en original, considera esta juzgadora que con esta prueba no se busca probar algún hecho de relevancia para dilucidar el presente fallo, por ende no se le da valor probatorio alguno.

   En fecha 18 de abril del 2008 la parte demandada presentó así mismo, junto con su escrito de contestación a la demanda y anexó los siguientes documentos:

1. - Copia fotostática de oficio N° 0011 de fecha 24 de enero del 2007, por medio del cual la Corporación de S. delE.T. en su Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria suscrita por el ingeniero O.R.A., donde expresan que: “…se le concede la respectiva CONFORMACIÓN SANITARIA DEL PROYECTO…” (F. 163) Marcado como anexo “B”.

2. - Copia fotostática de oficio N° 21111/654 de fecha 27 de noviembre del 2006, suscrito por el ingeniero A.M. (Gerente de Planificación) mencionado oficio tiene como asunto factibilidad de servicio eléctrico, por medio del cual la empresa compañía anónima de electricidad los Andes (CADELA) informa que existe la disponibilidad a través del circuito San Cristóbal I de la sub estación San Cristóbal, para suplir una carga de 1000 KVA, siendo necesario para ello la construcción de 100mts. Aproximadamente de red de media tensión subterránea (13.8 KV) para alimentar los transformadores propuestos, de acuerdo a las normas de CADAFE. (f.164) Marcado como anexo “C”.

3. - Copia fotostática de oficio 17713-0000/GD-0181 de fecha 23 de febrero del 2007, suscrito por el ingeniero I.S. por medio del cual en respuesta de comunicación sin número de fecha 16 de febrero del 2007 informa que el proyecto corresponde con lo relativo al número PDOO-07-0063 el cual fue aprobado según revisión de campo de proyectos. (f. 165) Marcado como anexo “D”.

4. - Copia fotostática de constancia de factibilidad de servicio de fecha 11 de octubre del 2006, suscrito por el coronel licenciado Jacinto A. Colmenares M., en el cual informan que la solicitud de factibilidad de servicio fue aprobada. (f. 166) Marcado como anexo “E”.

5. - Copia fotostática de documento de fecha no legible, expedido por la Alcaldía del Municipio San C. delE.T.. (f. 167) Marcado como anexo “F”.

6. - Copia fotostática de certificado de alineamiento de fecha 11 de septiembre de 1996, bajo el número de solicitud 224. (f. 168) Marcado como anexo “G”.

7. - Copia fotostática de documento de fecha 5 de octubre del 2006, por medio del cual la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura autoriza al movimiento de tierra sobre terreno de su propiedad en un área de seis mil ocho cientos cincuenta y cuatro metros cuadrados con veinte centímetros cuadrados (6.854,20 M2) (f. 170) Marcado como anexo “I”.

8. - Copia fotostática de documento expedido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura, División de Protección Ambiental, de fecha 30 de junio del 2006. (f. 173) Marcado como anexo “J”.

9. - Copia fotostática de documento expedido por la Dirección de Transporte y Vialidad del Municipio San Cristóbal, de fecha 17 de agosto del 2006 suscrito por el ingeniero J.C.G. en su condición de Director de esa dirección. En este documento consta que mencionada dirección considera procedente la certificación vial solicitada del conjunto residencial ubicado en la avenida principal de P.N., esquina avenida las Pilas, parroquia San J.B., jurisdicción del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, siempre y cuando cumpla con los requisitos allí explanados. (f. 175) Marcado como anexo “K”.

10. - Copia fotostática de documento de fecha 14 de marzo del 2007 expedida por la Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura. (f. 177) Marcado como anexo “L”.

    Los documentos marcados por este tribunal a partir del N° 1 al 10, fueron presentados junto con el libelo de demanda y cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirieron efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal que señala:

    "...resulta pertinente señalar la naturaleza jurídica de las instrumentales consignadas, resultando que las mismas constituyen documentos administrativos, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

    En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

    El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

    La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:

    (…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...."; Sentencia de la Sala Social, del 12 de junio del 2008). (Resaltado del Tribunal)

11. - Estudio geotécnico para diseño de fundaciones de fecha junio del 2006 elaborado por el ingeniero S.P.B.. (fs. 191-260) Marcado como anexo “R”. Este documento fue suscrito por una tercera persona ajena al tribunal, ni tampoco autorizado para tal fin, aunado al hecho de no haber sido corroborado en juicio por el suscritor sobre su contenido, por ende no se le da valor probatorio.

12. - Informe de evaluación del complejo habitacional residencias vista alegre de fecha agosto del 2008, elaborado por el Hidrometeorólogo J.G.M.F.. (fs. 261-277) Marcado como anexo “S”. Este documento fue suscrito por una tercera persona ajena al tribunal, ni tampoco autorizado para tal fin, aunado al hecho de no haber sido corroborado en juicio por el suscritor sobre su contenido, por ende no se le da valor probatorio.

    De conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente el cual establece lo siguiente:

    Artículo 80: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a:

    a) Expresar libremente su opinión en que tengan interés;

    b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

    Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan los niños y adolescentes, entre ellos; el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

    Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su internes superior.

    Parágrafo Segundo: En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación y desarrollo…

    (subrayado del Tribunal)

    Se llevó a cabo en la sala del tribunal de la causa, acto de opinión de la adolescente M. delP.G.Q., en fecha 23 de marzo del 2009, en donde la adolescente expresó lo siguiente:

    …Estoy un poco triste por cuanto antes de que empezara la construcción de los edificios del lado, yo podía invitar a mis amigos a jugar y a compartir conmigo, hacíamos parrilla, ahora no se puede porque esta todo lleno de tierra, por lo tanto yo ayudo a mi mamá a barrer y a limpiar por cuanto se ensucia mucho. De igual forma mi papá lava su carro, y se ensucia de inmediato…

    Sobre la opinión de la adolescente, tal como lo establece la ley especial del niño y adolescente, no es vinculante para la toma de la decisión de este tribunal, pero si debe ser tomada en cuenta como una opinión para dictar la sentencia; por ende, se infiere de esta entrevista el estado en que se ha encontrado la adolescente M. delP.G.Q. durante el periodo de tiempo en que se ha llevado a cabo la construcción en los terrenos adyacentes a su hogar, por la empresa Promociones Roan C.A. Así se establece.-

    Valoración de las inspecciones y experticias:

1. - Consta en el expediente solicitud de inspección judicial N° 3905 de fecha 20 de septiembre del 2007, la cual fue llevada a cabo por el juez tercero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la circunscripción judicial del Estado Táchira, sobre el bien inmueble ubicado en la avenida Las Pilas (diagonal a residencias San Cristóbal) casa # 0-84, P.N., San Cristóbal, Estado Táchira (fs. 24-40). Esta prueba fue presentada en original conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil; así mismo, esta prueba fue solicitada por la parte demandante, y frente a lo cual este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, estima que a través de él se puede probar la situación y las circunstancias en las que se encuentra el bien inmueble objeto de la presente causa.

2. - En fecha 8 de octubre del 2008, el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira, la jueza unipersonal N° 5 de la sala de juicio se trasladó al bien inmueble ubicado en avenida Las Pilas (diagonal a residencias San Cristóbal) casa # 0-84, P.N., San Cristóbal, Estado Táchira a los fines de realizar la inspección judicial promovida por la parte demandante, en el cual estuvo presente el ingeniero J.M. experto designado por el tribunal, y el fotógrafo G.G.V.. (fs. 15-54) Este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, estima que a través de esta inspección el tribunal dejó constancia de la situación y las circunstancias en las que se encuentra el bien inmueble de objeto de la presente causa.

3. - Informe de experticia estructural presentada en fecha 3 de diciembre del 2008, por el ingeniero L.A.S.Z., (fs. 90-98) en el cual concluyó que “…no es posible que se considere que uno sólo de los diversos aspectos, individualmente considerado, sea determinante para determinar la pérdida de calidad de vida, ya que ningún de los mismos puede considerarse como periférico o determinante de dicho concepto, por ser este un constructo complejo y multifactorial. Por lo tanto, se considera que no existe pérdida de la calidad de vida…”. (negrita del tribunal) Este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, le confiere valor probatorio a esta prueba por cuanto sirve para establecer la existencia o no de la pérdida de calidad de vida de las personas que conforman la familia G.Q..

4. - Informe de experticia presentada en fecha 15 de diciembre del 2008 por el ingeniero J.A.M.O. (fs. 100-121) en el cual concluyó lo siguiente:

   …en relación con la experticia solicitada por la parte demandada se concluye que las perturbaciones que pudiesen haberse ocasionado a la vivienda propiedad de la parte demandada ocurrieron durante el proceso de construcción de las torres, observándose en la actualidad las huellas de ésta perturbación, a través de la molestia ocurrida como consecuencia de la existencia de acumulaciones excesivas de polvo en todos los elementos de la vivienda incluyendo vehículos, así como en la existencia de escombros en el techo de las construcciones de la misma por el lindero colindante con las torres, y el daño sufrido por las plantas frutales y ornamentales del jardín, las cuales colapsaron completamente.

   En cuanto a la experticia solicitada por la parte Actora, se concluye básicamente que si se presentó disminución de la calidad de vida por parte de los habitantes o moradores de la vivienda ocupada por los García, lo cual no cuantificó, ni desde el punto de vista de los parámetros de salubridad, ni desde el punto de vista económico, y que si efectivamente, aunque en mínima cuantía, se presenta una pérdida del valor del inmueble como consecuencia de su ubicación en medio de dos torres de 13 niveles de altura construidas a distancia mínima de su lindero…

   Este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, le confiere valor probatorio a esta prueba por cuanto sirve para establecer la existencia o no de la pérdida de calidad de vida de las personas que conforman la familia G.Q..

5. - Informe de experticia presentada en fecha 18 de diciembre del 2008, por los ingenieros Hogan A.V. y M. deJ.S.D., (fs. 126-169) en el cual concluyeron lo siguiente:

   …existe pérdida de la calidad de vida de los ocupantes de la vivienda N° 084, ubicada en la Avenida Las Pilas, diagonal a Residencias San Cristóbal, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, por las siguientes causas:

   1.- Existencia de techo de lámina cuya finalidad es proteger a la vivienda N° 0-84, de la caída de escombros provenientes de la construcción aledaña.

   2.- Inexistencia de un estudio socio-cultural que permitiera la minimización de los impactos ambientales asociados, con la ejecución de la obra colindante.

   3.- La no ejecución de las medidas correctivas indicadas en el informe del estudio de impacto ambiental, presentado para obtener los permisos de construcción.

   4.- Existencia de filtraciones de agua, en el lindero sureste de la vivienda N° 0-84 que colinda con la edificación en construcción.

   5.- Desprendimiento de la cerámica existente en los baños de la vivienda N° 0-84, propiedad de la parte demandante…

   Este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, le confiere valor probatorio a esta prueba por cuanto sirve para establecer la existencia o no de la pérdida de calidad de vida de las personas que conforman la familia G.Q..

6. - Informe psiquiátrico presentado en fecha 5 de febrero del 2009 realizado por la doctora Neche Bracho de Roa, quien concluyó de manera general lo siguiente:

   …El constructo de calidad de vida no es exclusivamente psicológico, requiere de la evaluación según distintas áreas y especialidades, por lo cual este informe se refiere específicamente al espectro de la salud mental.

   La situación de un cambio en el ambiente que rodea el hogar por contaminación, cambios climáticos, aumento del tráfico, construcciones, incremento de inseguridad, etc. son algunos de los sucesos que se encuentran dentro del rango de las experiencias esperables en la vida según el CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud. Efectivamente, algunos individuos, por vulnerabilidades previas, desarrollan trastornos de adaptación ante situaciones estresantes que no son capaces de superar.

   La construcción de un complejo de viviendas junto a la residencia de la familia G.Q. constituye efectivamente una situación capaz de generar estrés, aunque se encuentra dentro del rango de los acontecimientos vitales mencionados por el CIE-10.

   Sin embargo, en este caso no se cumplen criterios para hacer diagnósticos clínicos, es decir, no se encuentran trastornos mentales ni del comportamiento. Los individuos evaluados presentan algunos indicadores de irritabilidad y ansiedad, considerados reacciones emocionales normales ante situaciones externas que les afectan, como bien pudiera ser la construcción a la que hacen referencia así como otras presiones individuales, familiares, escolares o laborales…

   Este tribunal de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil y el 472 del Código de Procedimiento Civil, le confiere valor probatorio a esta prueba por cuanto sirve para establecer la existencia o no de la pérdida de calidad de vida de las personas que conforman la familia G.Q..

   Una vez llevadas a cabo por este tribunal de alzada las valoraciones respectivas de las pruebas presentadas por las partes, procede al avocamiento del estudio y pronunciamiento del presente caso en los siguientes términos:

   El doctrinario E.M.L. en su obra curso de obligaciones, derecho civil III, ha definido el daño de la siguiente manera: “…de una manera general, por daños y perjuicios se entiende toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral…”. Se observa que la parte demandante en su escrito libelar, alega 3 daños distintos, a saber, daño material, daño moral y daño a la calidad de vida. Sobre estos aspectos el tribunal hará un pronunciamiento separado de cada uno de ellos:

1. - Daño moral:

   El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sentencia de fecha 7 de marzo del 2002, ha sido del criterio siguiente:

   “…Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral.

   En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

   Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

   (omissis)

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

   Lo antes expuesto, es de vital importancia, por cuanto, ciertamente, ha señalado la jurisprudencia “que pertenece a la prudencia y la discreción del Magistrado, la fijación de montos por tal concepto que signifiquen enriquecimiento para la víctima, y no un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta a su patrimonio moral, normalmente de difícil cuantificación...”. (CSJ, SCC, 26-11-1987)…” (negrita del tribunal)

   Llevando a cabo un estudio pormenorizado de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del M.T. se prosigue con el estudio de: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): De este requisito se evidencia dos tipos de daños: el físico y el psíquico; sobre el primero, no consta en el expediente prueba alguna donde se demuestre daño a la integridad física de los integrantes de la familia García, y en relación con el supuesto daño psíquico, consta en el expediente informe de fecha 5 de febrero del 2009, llevado a cabo por la doctora Neche Bracho de Roa, donde en sus conclusiones establece lo siguiente: “…Sin embargo, en este caso no se cumplen criterios para hacer diagnósticos clínicos, es decir, no se encuentran trastornos mentales ni del comportamiento. Los individuos evaluados presentan algunos indicadores de irritabilidad y ansiedad, considerados reacciones emocionales normales ante situaciones externas que les afectan…” (negrita del tribunal) Se observa entonces que no existen trastornos mentales ni del comportamiento, es decir la integridad psíquica de estas personas no ha sido perjudicada, ni tampoco algún tipo de daño a la integridad física de la familia García, no cumpliéndose este requisito. Así se establece.-

   2. el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Sobre este aspecto se evidencia en el expediente de las pruebas aportadas por las partes, que la empresa Promociones Roan C.A. ha obtenido de manera diligente los permisos necesarios para la creación del “Conjunto Residencial Vista Alegre”, a saber:

1. - Oficio N° 0011 de fecha 24 de enero del 2007, expedido por la Corporación de S. delE.T. en su Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria; 2.- Oficio N° 21111/654 de fecha 27 de noviembre del 2006, suscrito por la empresa compañía anónima de electricidad los Andes (CADELA); 3.- Oficio 17713-0000/GD-0181 de fecha 23 de febrero del 2007 (CADAFE); 4.- Constancia de factibilidad de servicio de fecha 11 de octubre del 2006 suscrito por H2O; 5.- Documento de fecha no legible, expedido por la Alcaldía del Municipio San C. delE.T.; 6.- Copia fotostática de certificado de alineamiento de fecha 11 de septiembre de 1996 bajo el número de solicitud 224; 7.- Documento de fecha 5 de octubre del 2006, por medio del cual la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura autoriza al movimiento de tierra; 8.- Documento expedido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en su Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura, División de Protección Ambiental, de fecha 30 de junio del 2006; 9.- Documento expedido por la Dirección de Transporte y Vialidad del Municipio San Cristóbal, de fecha 17 de agosto del 2006; y 10.- Documento de fecha 14 de marzo del 2007 expedida por la Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura.

   De las pruebas anteriores, se evidencia que no existe algún acto o actividad ilícita por parte de la empresa Promociones Roan C.A., ni tampoco ha sido un hecho alegado por la parte la existencia de accidente alguno, no configurándose tampoco este segundo requisito del daño moral. Así se establece.-

   Ahora bien, en relación con los siguientes requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con la discrecionalidad que tiene el sentenciador de estimar el daño moral que se ha causado, considera este tribunal de alzada que los demás requisitos, son circunstancias que deben ser evaluados si efectivamente existen los dos primeros requisitos, toda vez que al no existir un real daño físico y psíquico en los demandantes, mal se puede evaluar los otros elementos, y mucho menos tratándose de una actividad lícita y permitida por las autoridades estatales de conformidad con las leyes nacionales, estadales y municipales, como es el caso en particular. No existiendo de esta manera un daño moral en las personas de Á.C.G.A., A.C.Q. deG., M. delP.G.Q. causada por la empresa “Promociones Roan C.A.” Así se establece.-

2. - Daño a la calidad de vida:

   En relación con el concepto que debe tenerse de calidad de vida el Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 19 de diciembre del 2006, N° 2503, ha establecido lo siguiente:

   …El concepto de calidad de vida en términos subjetivos, surge cuando las necesidades primarias básicas han quedado satisfechas con un mínimo de recursos. Así, ejemplos del deterioro de la calidad de vida, son las perturbaciones en el goce de los derechos y garantías constitucionales tales como la educación, la salud, el trabajo, entre otros...

   (negrita del tribunal)

   De las pruebas aportadas en el expediente por las partes, no se evidencia la existencia de alguna perturbación del goce de los derechos y garantías constitucionales; es el caso que la parte demandante expresa que existe violación del derecho a la privacidad, por cuanto se construyeron balcones en los edificios apostados por los linderos sur y este, los cuales –según la parte demandante- tienen vista recta, oblícua y lateral sobre todas las áreas abiertas de su casa y sobre la terraza.

   Al respecto el artículo 706 del Código Civil establece lo siguiente:

   Artículo 706 No se pueden tener vistas rectas o ventanas para asomarse, ni balcones ni otros voladizos semejantes sobre la propiedad del vecino, si no hay un metro y medio de distancia entre la pared en que se construyan y dicha heredad. Esta prohibición cesa cuando hay, entre dos paredes una vía pública.

   Tampoco pueden tenerse vistas laterales y oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay cincuenta centímetros de distancia. Esta prohibición cesa, cuando la vista lateral y oblicua forma al mismo tiempo una vista directa sobre una vía pública.

   De la norma transcrita, se evidencia que el legislador previno este tipo de circunstancias, y al efecto exige como requisito para poder crear o abrir balcones la existencia de un metro y medio de distancia entre una construcción y la otra; en este caso en concreto, durante la inspección judicial llevada a cabo por el tribunal a quo en la residencia de la familia García y con ayuda del experto designado se dejó constancia que “…entre la pared del lindero de la esquina SurOeste de la vivienda y la pantalla de la esquina NorOeste de la torre “c” en la planta baja de estas edificaciones existe una distancia de 2.20 mts; entre las paredes de la esquina SurEste de la vivienda propiedad del demandante y la pantalla del balcón de la planta baja en la esquina NorEste de la torre “c” que corresponde en proyección ortogonal con todas las demás pantallas de los balcones de la edificación existe una medida de 6.27 mts. Lineales…” (negrita del tribunal) pero más sin embargo, aunado a lo anterior, observadas como fueron las imágenes fotográficas presentadas junto con los informes y así como las tomadas durante la inspección que realizó el tribunal a quo, esta juzgadora considera que efectivamente existe la distancia que establece el Código Civil de un metro y medio entre los balcones de los edificios propiedad de la empresa Promociones Roan C.A. y la vivienda de la familia García. No configurándose violación al derecho a la privacidad. Así se establece.-

   Continuando con lo anterior, tampoco ha sido menoscabado el derecho a la salud –alegado por la parte demandante- por cuanto no consta en el expediente que alguno de los integrantes de la familia García haya sufrido de enfermedad alguna durante el periodo de construcción, ni tampoco como consecuencia de la edificación de los apartamentos. La parte demandante en su escrito de demanda, alega que un polvillo de color rojo es inhalado por los integrantes de la familia García, y les ha producido problemas respiratorios tales como catarro, gripe, disgusto, irratibilidad y ansiedad, de lo cual en cuanto al catarro y la gripe, no ha sido probado la existencia de este tipo de enfermedades, sin que medie informe médico; y en cuanto a la ansiedad, no entiende, y no consta prueba que determine que, los demandantes hayan sido afectados por el polvillo rojo, incluso su estado de ánimo, ni tampoco disgusto o irratibilidad; aunado a lo anterior, consta según informe psiquiátrico realizado en las personas de Á.C.G.A., A.C.Q. deG. y M. delP.G.Q., que no han sufrido daño alguno en su salud mental ni en su psiquis, por cuanto así como concluye la doctora F.C.D. “…no se encuentran trastornos mentales ni del comportamiento…” (f. 195). No siendo entonces tampoco afectado el derecho a la salud de la familia García. Así se establece.-

   La parte demandante hace alusión a la existencia de un alto riesgo que pone en peligro la integridad física y la vida de los habitantes del bien inmueble por el presunto esparcimiento de concreto y una estela de gasoil. Sobre este particular, la experticia practicada, deja constancia que no se evidencia la existencia de alguno de estos elementos, tampoco existe daño físico sobre las personas demandantes, por cuanto no media informe médico forense, donde conste de la existencia de daño a la integridad física de la familia García; mal puede entonces esta juzgadora considerar, sin prueba alguna, la existencia de perturbación o violación de la integridad física de estas personas.

   Sobre este mismo punto, cabe destacar que no quedó demostrado el alto riesgo sobre la vida de la familia García.

   Sobre esta materia, el legislador estableció en el Código Civil:

   Artículo 1.196 La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   Anteriormente esta juzgadora dejó establecido la no ilicitud de los actos llevados a cabo por la empresa Promociones Roan C.A. en la construcción del conjunto residencial Vista Alegre, por cuanto como se dejó sentado los requisitos exigidos para desarrollar este tipo de construcciones, no configurándose entonces este presupuesto, por lo que resulta forzoso declarar la inexistencia del acto ilícito, y por lo tanto de los riesgos derivados de ello. Así se establece.-

   Entre los alegatos de la parte demandante se encuentra una supuesta contaminación acústica por la movilización de materiales o cosas, que inician a primeras horas de la mañana y dura hasta altas horas de la noche, incluso los fines de semana; frente a estos alegatos no existe prueba alguna que demuestra la existencia de estas circunstancias, no siendo entonces probada esta circunstancia, resulta forzoso declarar sin lugar y así se establece.-

   Por las razones anteriores, y en pronunciamiento a los alegatos presentados en el escrito de demanda, esta juzgadora considera que no existe daño o perjuicio en la calidad de vida de los ciudadanos Á.C.G.A., A.C.Q. deG. y la adolescente M. delP.G.Q.. Así se decide.-

2. - Daño material:

   Sobre este aspecto el artículo 1.185 del Código Civil establece lo siguiente:

   Artículo 1.185 El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. (subrayado del tribunal)

   Sobre este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 24 de abril del 2000, N° 22, ha establecido lo siguiente:

   “…El artículo 1.185 del Código Civil, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada, de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, expresado en los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “ los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”, puede decirse que se trata de dos derechos en conflicto, cuestión delicada de por sí que no puede resolverse en forma simplista, como procedió la recurrida, para quien bastó la acusación, el auto de detención y su revocatoria, para acordar los daños y perjuicios de índole moral, tal cual ocurría antes de que la ley positiva hubiera consagrado la tesis de los hechos ilícitos como consecuencia de los abusos del derecho. Es corriente que disposiciones de carácter general, como el primer parágrafo del artículo 1.185 del Código Civil, así en lo penal como en lo civil, resulten luego restringidas por excepciones y por casos especiales que requieren de hipótesis distintas. Por tanto, el artículo 1.185 del Código Civil contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: la del que abusa de su derecho, y las del que procede sin ningún derecho. Por consiguiente, está obligada la recurrida a resolver a cuál de las dos hipótesis analizadas correspondía el caso de autos, con mayor razón si se le pidió expresamente. Por las razones expuestas, se declara procedente la infracción contenida en esta denuncia…” (negrita del tribunal)

   Con fundamento en la jurisprudencia anterior y en vista de lo establecido en la norma mencionada, pasa esta juzgadora a analizar la existencia de los supuestos daños materiales causados por la empresa Promociones Roan C.A en cuanto a la construcción de las residencias Vista Alegre, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

   En cuanto al daño material sufrido en las extensiones eléctricas y las tuberías de agua –según lo alegado por la parte- no consta en el expediente prueba que permita establecer la causalidad existente entre la construcción de la residencia Vista Alegre y los supuestos daños producidos -tales como- el corto circuito en la residencia de la familia García, así como fracturas a las tuberías supuestamente producidas en el mencionado bien inmueble. Agregado a lo anterior, consta de igual manera en la inspección llevada a cabo por el juzgado tercero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes, la existencia de corto circuito, pero no establecen algún tipo de relación de causalidad o la causa de este corto (fvto. 27). Así se establece.-

   La parte demandante alude que, como consecuencia de la utilización de la grúa transportadora de materiales y equipos usados por la empresa Promociones Roan C.A. se ha producido deterioro del techo ubicado en la parte posterior de la casa, sin embargo, en el expediente no consta informe donde se establezca la relación de causalidad entre la utilización de la grúa para la construcción de la residencia Vista Alegre y este supuesto daño, más sin embargo haciendo uso de la sana crítica, esta juzgadora considera que por el simple hecho de tratarse de una construcción de esta envergadura, pudiera haberse producido, en mínima proporción, una afectación al techo de la vivienda de la familia García, lo cual es deducible de la observación de las imágenes fotográficas que constan en el expediente, captadas en la inspección judicial realizada por el tribunal a quo y por ende este daño material producido en el tejado del bien inmueble debe ser indemnizado por la parte demandada. Así se decide.-

   En relación con el punto alegado por la parte demandante, en donde expresa que existe levantamiento de la cerámica del baño de su vivienda, se observa que durante la inspección judicial llevada a cabo por el tribunal a quo, y con la ayuda del experto designado se dejó constancia que: “…en el baño compartido por dos habitaciones, se observó un levantamiento de cerámica, y al preguntar al experto, éste señaló que considera que se debe a la contracción del pego…” por ende no se desprende la relación de causalidad directa entre la construcción de la residencia Vista Alegre y los daños producidos en la cerámica del mencionado baño compartido. Así se establece.-

   Ahora bien, como consecuencia de la construcción de las residencias Vista Alegre, tal y como se observa de las fotos tomadas durante la inspección judicial realizada por el a quo (f. 26, 31 y 33) existió igualmente un daño material en los vidrios, ventanas y ventanales de la parte posterior e izquierda de la vivienda de los García, por cuanto se observa la existencia de residuos y polvo provenientes de la construcción. Siendo de igual forma otra circunstancia que la empresa Promociones Roan C.A. deberá indemnizar. Así se decide.-

   Por último, tal como consta en el expediente, se observa que como consecuencia de la construcción llevada a cabo por la parte demandada, se causó un daño material en las flores y bienes ornamentales que existían en la vivienda de los García, toda vez que durante la construcción la parte demandada construyó un techo provisional sobre el terreno de la vivienda de la parte demandante, esto trajo consigo el hecho que las plantas no podían recibir la luz solar, ni tampoco el agua de lluvia, motivo por el cual las plantas que se encontraban bajo este techo provisional se secaron y murieron, además que otras que no alcanzaron a morir fueron impregnadas por un polvo de color blanco. Así se decide.-

   Una vez realizadas las consideraciones anteriores, esta juzgadora considera que el monto pedido por la parte demandante en cuanto al daño material –cien mil bolívares (100.000,00 Bs.)- excede de la realidad, por no haber sido efectivamente demostrado pero lo decidido por el tribunal a quo, tampoco se ajusta a lo efectivamente demostrado, y por ende esta juzgadora de alzada, de conformidad a lo ya establecido ut supra, considera que los daños materiales producidos por la empresa Promociones Roan C.A. sobre la vivienda de los demandantes por la construcción de las residencias Vista Alegre constituido por el daño al tejado, a ventanales y plantas ornamentales de la vivienda de los García, estimándose en un valor a indemnizar, por concepto de dichos daños en la cantidad de sesenta mil bolívares (60.000,00 Bs.). Así se decide.-

   Es por todo lo anteriormente expresado y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada, le es forzoso declarar a este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada empresas Promociones Roan C.A., desistida la apelación interpuesta por la parte demandante ciudadanos Á.C.G.A. y A.C.Q. deG. y la adolescente M. delP.G.Q. y se modifica la sentencia del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira; tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se Resuelve.-

   Por los razonamientos expuestos y en aplicación de la doctrina legal antes transcrita, este juzgado superior primero civil, mercantil, del tránsito, de protección del niño y adolescente y bancario de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: