Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 3 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

Caracas, 3 de febrero de 2012

Años: 202º y 152º

A los fines de hacer el correspondiente pronunciamiento, en relación a las medidas solicitadas, el Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Establecen los artículos 271, 272 y 273 de la ley de Comercio Marítimo lo siguiente:

Artículo 271. El tenedor del conocimiento de embarque o de otro documento que lo sustituya, puede ejercer acción por el procedimiento de la vía ejecutiva establecido en el Código de Procedimiento Civil, para exigir la entrega directamente en el puerto de descarga de las mercancías que el porteador o su representante tengan en su poder, previa cancelación de los pagos que correspondan.

Artículo 272. El porteador o su representante sólo pueden oponer las siguientes defensas:

1. La falta de jurisdicción o la incompetencia del tribunal.

2. Los vicios que hagan nulo el título.

3. El embargo o depósito judicial de las mercancías, o litispendencia en virtud del juicio iniciado por cobro del flete y gastos a cargo del destinatario, o por otorgamiento de compromiso de avería gruesa o común, o de fianza o depósito destinado a garantizar la respectiva contribución.

4. El pago o cualquier otro medio legal que extinga la obligación.

Artículo 273. Cuando la sentencia obligue al porteador o a su representante a entregar las mercancías, se librará mandamiento de ejecución y en caso de que no las entregare, queda obligado al pago del precio previa presentación de las respectivas facturas y avalúo necesario, y al pago de los daños y perjuicios a que haya lugar.

No hay ninguna duda, tal y como se expresó en el auto de admisión de la presente acción, que la ley especial remite entonces el trámite de este procedimiento a lo dispuesto en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Dispone el artículo 630 lo siguiente:

Artículo 630 Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.

Según hemos visto, a los fines de intentar este procedimiento, debe entenderse que la Ley de Comercio Marítimo, expresamente sustituye el requisito del instrumento público u otro instrumento auténtico o vale o instrumento privado reconocido por un deudor, que pruebe clara y ciertamente la obligación de pagar alguna cantidad líquida con plazo vencido, por el documento denominado “Conocimiento de Embarque u otro documento que lo sustituya”; esto en primer lugar y, en segundo lugar, sustituye, como fundamento del procedimiento, que en lugar de que la parte a quien se le demande sea por la exigencia de cumplir la obligación de pagar alguna cantidad líquida con plazo vencido, es aquí, en materia marítima, que sea por la solicitud de exigir la entrega directamente en el puerto de descarga de las mercancías que el porteador o su representante tengan en su poder.

Como vemos, el legislador mandó a utilizar el procedimiento de vía ejecutiva para una obligación de hacer, como lo seria “para exigir la entrega directamente en el puerto de descarga de las mercancías…”.

Las obligaciones de hacer, fueron extraídas del procedimiento por vía ejecutiva por el legislador cuando se promulgo el Código de Procedimiento Civil de 1986; esto se patentiza con lo dicho en la exposición de motivos del proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1986 cuando sobre el libro cuarto, titulo primero, acerca de los Juicios Ejecutivos en número II señala la parte in fine del primer párrafo lo siguiente “…La segunda consiste en la eliminación de la norma relativa a la ejecución de una obligación de hacer, puesto que tal materia es propia de la ejecución de la sentencia donde el artículo 529 del proyecto contiene una regulación mas acabada.” .

No obstante lo anterior, el legislador especial marítimo venezolano de 2006 remitió, de manera expresa, el tratamiento de esta obligación de hacer, de esta acción, al procedimiento de vía ejecutiva; por lo tanto, quien aquí decide, interpretará la regla procesal adecuándola a la Acción Ejecutiva de la Entrega de Mercancías prevista en los artículos 271 y siguientes de la Ley de Comercio Marítimo.

Dispone el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil que el juez examinará cuidadosamente el instrumento presentado y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas.

Sobre este particular se observa que la accionante no solicitó ninguna medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sino, antes bien, que se decretara la entrega de las mercancías. Podría afirmarse que es correcta la solicitud realizada, es decir, sustituir la petición de embargar ejecutivamente bienes propiedad de la parte demandada por la solicitud de la entrega de las mercancías; esto, adecuando la vía ejecutiva para esta obligación de hacer que se le reclama al demandado, cuando el que las solicita, es el mismo propietario.

Todo esto hace evidente que esta especialísima situación de la acción denominada “Acción Ejecutiva para Exigir la Entrega de la Carga” prevista en el artículo 271, debe ser objeto de una traducción desde lo que se establece en el Código de Procedimiento Civil, al procedimiento marítimo.

Podemos traducir entonces, que cuando el objeto de lo pedido como el fondo del asunto (la entrega de las mercancías), en el procedimiento de vía ejecutiva en el caso previsto en el artículo 271 de la Ley de Comercio Marítimo, se identifica como la medida solicitada propiamente dicha, no se estaría frente a una contradicción pues sería la diferencia que necesariamente debe asignársele a este procedimiento con la medida ejecutiva de embargo establecida en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, al igual que en el procedimiento de la vía ejecutiva civil propiamente dicha, que comienza en el Capítulo I del Titulo II del libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, no es posible en modo alguno saltarse los tramites de ejecución a tal punto de convertir la decisión interlocutoria sobre la afección de un bien, en la entrega material de este al demandante sin mas formalidad, es decir concederle todo cuanto pide en esta etapa procesal y sin ni siquiera antes haber oído al demandado.

Esto se deja así asentado por cuanto esta, la medida solicitada al comienzo del proceso, como se dijo, es el mismo objeto del fondo del asunto. La entrega de la mercancía en este procedimiento solo podría acordarse como solicitud encuadrada como una medida, si se presta caución o garantía de las previstas en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, para responder de lo que en definitiva se declare en una sentencia definitivamente firme que haya de dictarse en el procedimiento ordinario.

De lo contrario debiese solicitarse una medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado.

Según podemos observar, de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por el magistrado José M. Delgado Ocando con fecha 16 de julio de 2001 se dijo: “La Sala hace notar que la vía ejecutiva se tramita por el procedimiento ordinario, pero con la característica de que se adelanta la fase ejecutiva con relación a un fallo que no se ha dictado, y se procede al embargo ejecutivo de bienes y la publicación de carteles y otros actos de ejecución, quedando en suspenso sólo el remate, para que este tenga lugar una vez que la sentencia declarada con lugar en la vía ejecutiva, quede firme; lo que puede ser perjudicial para el demandado, comparado con el juicio ordinario”. (Subrayado nuestro).

Como es de evidente comprensión no es posible, en la vía ejecutiva ordinaria, entregar de una vez al actor bienes del demandado sin que medie un embargo ejecutivo previo, la publicación de carteles y los otros actos de ejecución y, si el actor insistiese en rematar el bien embargado, solo puede hacerlo previa caución o garantía dada a satisfacción del tribunal. Y, entiende quien aquí tiene que interpretar en Primera Instancia, por primera vez en Venezuela el desarrollo de esta acción, que como en el proceso civil no se le puede entregar el bien por orden de una medida al actor para que este disponga de él sin cumplir con los actos de ejecución; no puede entenderse que el Legislador Marítimo estableció lo contrario, y violentar así toda racionalidad jurídica procesal. Si se entendiera que esta acción permite al juez acordar la entrega de la mercancía como medida inicial, siendo que es también la solicitud principal, de fondo, se estuvieran violando derechos fundamentales tales como el derecho a la defensa y el debido proceso, entre otros.

Esto que se acaba de resaltar, se patentiza en la presente acción establecida en la Ley de Comercio Marítimo, en el artículo 273 que ya copiamos arriba. Solo una sentencia de merito puede obligar al porteador a entregar las mercancías y más aún, prevé, señala este artículo con claridad que todavía a este, al porteador o su representante, le está permitido, le está autorizado a negarse a cumplir con la orden dada en la sentencia – particularidad esta no muy común en el Derecho Procesal Venezolano – pero en este caso queda obligado al pago del precio, previa presentación de las respectivas facturas y avalúo necesario, y al pago de los daños y perjuicios a que haya Lugar. Todo esto último, estima este Juzgador, en otro proceso distinto.

Como fundamento de la presente decisión, veamos que señala la Legislación Argentina de la cual parece que se inspiró nuestro Legislador para originar la estatuida en nuestra ley de Comercio Marítimo:

LEY 20094 (en Boletín Oficial: 02/03/1973)

NAVEGACIÓN

SECCIÓN 5ª - De la acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga

Requisitos

ARTÍCULO 585. El tenedor del conocimiento o de otro documento que lo sustituya, tiene acción ejecutiva para obtener la entrega de la mercadería en los puertos en que deba serle entregada directamente por el transportador o su representante, siempre que éstos la tengan en su poder, previo pago de los gravámenes que correspondan. Es previo el reconocimiento por el transportador o su representante, de la autenticidad del conocimiento o documento y su negativa a la entrega de los efectos frente a la pertinente intimación. La autenticidad debe ser afirmada o negada categóricamente. En este último caso, la autoridad que tenga en su poder algún ejemplar del conocimiento debe informar sobre su autenticidad.

Excepciones

ARTÍCULO 586. Una vez reconocido el conocimiento o el documento que lo sustituya, o informando la autoridad al respecto, el transportador o su representante sólo pueden oponer las siguientes excepciones:

1. Incompetencia;

2. Inhabilidad de título;

3. Embargo o depósito judicial de los efectos, o litispendencia en virtud de juicio iniciado por cobro de fletes y gastos a cargo del destinatario o por otorgamiento de compromiso de avería gruesa o de fianza o depósito destinado a garantizar la respectiva contribución;

4. Pago.

Mandamiento

ARTÍCULO 587. Cuando la sentencia condene al transportador o a su representante a entregar los efectos, se librará mandamiento, y en caso de que no pudiere realizarse el desapoderamiento, queda obligado al pago del precio, previa presentación de las respectivas facturas o evaluación que sea necesaria, y de los daños y perjuicios a que haya lugar.

Como vemos, no es posible en el Derecho Comparado, ordenar la entrega de la mercancía sin que medie el reconocimiento previo del trasportador, que aquí Venezuela por orden de la ley de Comercio Marítimo remite la tramitación de este proceso por el procedimiento de la vía ejecutiva previsto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que solo podrá ser revisado entonces, por el demandado, una vez citado para la contestación de la demanda en donde podrá oponer como defensa de fondo solo las señaladas en artículo 272 de la Ley de Comercio Marítimo. Pero es que no puede ser de otra manera porque si no ¿ de que juicio estaríamos hablando si se le concede al actor su petición fundamental de fondo mediante una sentencia interlocutoria que ordene la entrega de la mercancía y sin que intervenga una caución por si resultare victorioso el demandado en la sentencia definitiva que la resuelva ?.

Por todo lo antes expuesto, es que este Tribunal, tal y como están planteadas las cosas, en la legislación procesal marítima y en particular en el presente asunto, estima que no es posible decretar la entrega de las mercancías sin antes haber sido citada la parte demandada para la contestación de la demanda o sin haber otorgado caución o garantía alguna de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil y, por consecuencia se niega dicho decreto con fundamento en la aplicación analógica y mutatis mutandi de lo señalado en el artículo 635 del Código de Procedimiento Civil y, desde luego, se niegan también las peticiones accesorias sobre este punto solicitadas es su escrito libelar.

Por lo tanto, es por lo que este tribunal, para poder legítimamente considerar el decreto de la medida solicitada en relación con la entrega de la mercancía en esta etapa procesal, le ordena a la parte actora que, de manera inmediata cumpla ante el Tribunal y a satisfacción de este, y presente caución o garantía alguna de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.f 8.769259,00), que es el monto estimado de su valor señalado en el escrito de demanda por la parte actora.

En cuanto a lo solicitado, el capítulo IV denominado en el escrito “Solicitud de Medida Cautelar”, como se ve del escenario procesal, la parte actora peticiona una medida cautelar preventiva, específicamente la medida de Prohibición de Zarpe en contra de la MN FRIO IONIAN IDENTIFICAR. A este respecto, este juzgador, no descuidando la obligación de no emitir opinión sobre el fondo del asunto observa que se peticiona una medida de prevención o cautela en un juicio que se tramita bajo las reglas de la vía ejecutiva, es decir conforme los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con la necesaria interpretación y adecuación a lo establecido en La ley de Comercio Marítimo.

R.H.L.R. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 4, p.255) nos comenta acerca de la función de la tutela jurisdiccional cautelar, que las “medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.”.

Planteada así la función de las medidas cautelares preventivas, es discutible su papel en la vía ejecutiva, dado que en esta se da inicio al procedimiento ordinario de cognición y coetáneamente a la etapa de ejecución como si ya hubiese recaído una sentencia condenatoria, autorizándose el decreto de la medida de embargo ejecutivo.

En efecto, en la vía ejecutiva se producen dos procesos, uno, derivado del decreto de embargo ejecutivo, las diligencias para anunciar la venta de los bienes embargados, las que sean necesarias para el justiprecio de ellos y cualquier otra que tenga relación con el embargo y venta de dichos bienes. El otro, es el proceso de cognición común que se desarrolla a través del juicio ordinario que, eventualmente, culmina con una sentencia susceptible de activar el remate.

Al ser permisible en la vía ejecutiva el decreto de una medida de ejecución (el embargo), esto excluye Per Sé el decreto de cualquier medida preventiva, y ello porque sería superfluo la coexistencia de los dos regímenes de medidas, pues como expresa el profesor T.A.Á. (Procesos Civiles Especiales Contenciosos, p. 205) el embargo que se decreta en la vía ejecutiva “a la par de cubrir el riesgo de una decisión inejecutable, se pretende garantizar la celeridad procesal y la efectividad de los mecanismos de administración de justicia”. Por ende, la medida de embargo ejecutivo en la vía ejecutiva suple, y más aun, supera la función de cualquier cautela preventiva, al menos nominada.

Por otro lado, de aceptar que coexistan en un mismo momento procedimental (la etapa de cognición), las medidas preventivas y las ejecutivas, esto inclusive envolvería un caso de subversión procesal conforme pudiera interpretarse de la doctrina de la Sala Civil en sus sentencias de fechas 25.11.1997 (caso JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO LA PIRÁMIDE) y del 07.08.2008 (caso DROVENFAR C.A.).

Pareciera que en la vía ejecutiva no le es dable al sentenciador el decreto de medidas preventivas, dado que el decreto de una medida de ejecución abraza la función de aquellas, y de otra parte no podría pensarse que en un mismo ámbito temporal del proceso coexisten las medidas preventivas y las ejecutivas, pues puede constituir esto una subversión del proceso.

Por esos motivos, debe establecerse la impertinencia de las medidas preventivas en la vía ejecutiva.

No obstante lo anterior, en virtud de lo establecido en relación con la orden de presentar la caución o garantía solicitada, y que por lo tanto aún no existe en este momento ninguna medida decretada en este proceso, este Tribunal advierte que para evidenciar el peligro de que pudiere quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), el solicitante señaló que: “…que mi representada tiene un crédito marítimo en contra de la MN FIO IONIAN, antes identificada, crédito este consagrado en el ordinal 7 del artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, pues resulta de un “contrato relativo al trasporte de mercancías en el buque”. Al tener un crédito marítimo mi representada, los artículo 94 y siguientes de la referida ley le dan derecho a solicitar y obtener de este Tribunal medida cautelar de prohibición de zarpe, la cual formalmente solicito; y para su práctica como lo dispone el artículo 104 ejusdem, solicito se notifique lo conducente a la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, vía telefax primero, luego de compulsa de la orden del Tribunal remitida bajo oficio, para lo cual juro la urgencia del caso.”; sin embargo, el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, no exige el cumplimiento de este requisito, sino únicamente cuando se trate de créditos distintos a los créditos marítimos, lo que no ocurre en el presente caso. No obstante la no exigencia de tal requisito, el juzgador debe ponderar, como se ha sostenido hasta ahora, el peligro de que un buque zarpe de puerto venezolano, no retorne nuevamente y este expuesto a los riesgos del mar. De esta manera, el peligro se hace más evidente cuando se trata de buques de bandera extranjera que no prestan un servicio de línea o regular. En el presente caso, el tratarse de un buque de bandera de “Liberia”, sometido a un contrato de fletamento, puede presumirse que realiza una navegación eventual a puerto venezolano, por lo que existe el peligro señalado. Así se declara.-

Ahora bien, atendiendo que, en lo referente a las medidas cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: “…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)…”.

En consecuencia, por los motivos antes señalados, este Tribunal DECRETA la medida cautelar Prohibición de Zarpe del buque FRIO IONIAN, No de IMO 9014793, hasta tanto se otorgue la constitución de la garantía o caución señaladas, que permita la orden de entrega de las mercancías. Y así se decide.

Ahora bien, a los fines de la practica de la medida de Prohibición de Zarpe decretada, este Tribunal librara el respectivo oficio a la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello y remítase vía fax.

Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar a la Procuradora General de la República mediante oficio, acompañando copia certificada de todo el expediente. Es todo.-

EL JUEZ

MARCOS DE ARMAS ARQUETA

EL SECRETARIO

LUIS FELIPE DUGARTE

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Se libraron los oficios. Es todo.-

EL SECRETARIO

LUIS FELIPE DUGARTE

MMAA/lfd/yo.-

EXP Nº: 2012-000436