Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 18 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

BARINAS, 18 DE OCTUBRE DE 2010

200º y 151°

En fecha 06 de mayo de 2010, este Juzgado Superior declaró PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados J.G.V.R. y Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.643 y 53.971, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CYGNUS C.A.”, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049 de la Reunión Ordinaria de Junta Directiva del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, también denominado, Lotería del Táchira, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, decretándose la suspensión de los efectos de la referida Resolución; asimismo, se le ordenó a la parte recurrente, solicitante de la suspensión de efectos acordada, presentar fianza, de empresa bancaria o compañía de seguro por el monto de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00), en un plazo de diez (10) días de despacho siguiente a la notificación de la parte actora de dicha decisión, advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal darán lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio (folios 04 al 09).

En fecha 17 de junio de 2010, los apoderados judiciales de la empresa recurrente, consignaron a los autos la fianza solicitada, a los fines de materializar la medida cautelar acordada (folios 14 al 80).

En fecha 16 de septiembre de 2010, el abogado J.J.R.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.478, apoderado judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, presentó escrito de oposición a la suspensión de efectos acordada, en fecha 06 de mayo de 2010. (folios 98 al 112).

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se acordó abrir una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho para que las partes promovieran e hicieran evacuar las pruebas que estimasen convenientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (folio 118 y su vuelto).

En fecha 05 de octubre de 2010, los apoderados judiciales de la empresa recurrente, consignaron escrito de promoción de pruebas (folios 119 al 133).

Mediante escrito presentado en fecha 07 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida, promovió las pruebas correspondientes (folios 143 al 146).

I

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN

La representación judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, presentó escrito de oposición en el que alega lo siguiente:

Que era importante a los fines de determinar la presunción de buen derecho, “establecer con miras a los antecedentes administrativos consignados en autos, que derechos debían ser ponderados los colectivos del ente emisor del acto o los particulares del recurrente…”; que “(t)al como lo estableció este Tribunal se rescindió un contrato administrativo sin procedimiento previo, pero al suspender tal acto, en principio y solo (sic) en principio el recurrente tendría derecho a continuar la relación contractual siempre que esta fuere válida” (Resaltado del escrito de oposición).

Que no consta del Acta de Reunión de Directorio del Instituto Nº 468, de fecha 08 de diciembre de 2008, “que procedimiento se utilizar(ía) para la contratación, ni las condiciones contractuales, ni el tipo o quantum de las garantías, ni la naturaleza de la contratación, solo (sic) aparece que se autoriza la renovación contractual para el ‘periodo 2009’ (sic). Es decir, no aparece cual fue el contenido del contrato aprobado”; que contrariamente a lo ordenado por la Junta Directiva en el Acta de Reunión Nº 468, “establece la vigencia de tres (3) años contados a partir del 02 de enero de 2009 (CLAUSULA (sic) VIGESIMA (sic) OCTAVA). Por lo tanto la duración del señalado contrato no es la que suscribió la incompetente funcionario, sino la aprobada por el órgano competente para hacerlo, es decir, la Junta Directiva del Instituto, por lo que a la fecha de la rescisión del citado contrato YA HABÍA CONCLUIDO LA RELACION (sic) CONTRACTUAL POR LA EXPIRACION (sic) DEL TÉRMINO”; que las garantías hipotecarias por un monto de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00) se constituirían en un lapso de treinta días hábiles después de la firma del contrato; que la contratación aprobada por el Instituto hoy recurrido en fecha 08 de diciembre de 2008, con la empresa recurrente, “…se hace sin cumplir ningún procedimiento por parte de la Junta Directiva, es decir, debía señalarse por el órgano contratante cual mecanismo de adjudicación se había utilizado para la selección de la empresa (adjudicación directa, concurso privado o consulta de precios) o de no utilizar ninguno de los establecidos legal o reglamentariamente indicar por acto motivado las razones que impiden la aplicación de tales procedimientos, acto que nunca se emitió” (Negrillas y Mayúsculas del escrito).

Continua exponiendo que no aparece la autorización por el órgano competente sobre el monto y la oportunidad de la constitución de las garantías del contrato, asimismo, que la Junta Directiva hubiese aprobado las cláusulas o términos de la contratación; que la Presidenta se extralimitó en sus competencias al desacatar lo ordenado por el Directorio y celebrar un contrato por un lapso de tres (03) años contados a partir del 02 de enero de 2009; que se estableció una garantía hipotecaria y no bancaria o de seguros como lo ordenaba la Ley de Contrataciones Públicas, que no hubo delegación de gestión y firmas por la Junta Directiva en la Presidente del Instituto; que si las cláusulas contractuales contenidas en el contrato suscrito por la Presidente no fueron aprobadas en el acta número 468, de fecha 08 de diciembre de 2008, el mismo debe considerarse nulo, por extralimitación de funciones y sus efectos se tendrán por inexistentes.

Que para la validez de la contratación se debió cumplir con los procedimientos previstos en la nueva Ley de Contrataciones Públicas, por mandato expreso del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además cumplir con lo previsto en los artículo 28 al 32 del Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones; que la ausencia del procedimiento legalmente establecido por disposición del artículo 2 Constitucional, constituye una vulneración directa al principio de legalidad procesal, lo que acarrea por disposición del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la contratación en concordancia con el artículo 98.1 de la Ley de Contrataciones Públicas; que la Junta Directiva no indicó que utilizaría una modalidad de contratación excluida de los procedimientos previstos en la Ley de Contrataciones Públicas, por lo tanto estaba obligada a calificar legal y financieramente a la empresa con quien pretendía mantener sus relaciones contractuales, así como determinar cual procedimiento se seguiría para contratar.

Que la garantía legalmente permitida es la fianza por institución bancaria o empresa de seguro, o retención del diez por ciento de lo contratado, y no la constitución de una garantía hipotecaria, la cual además no se constituyó; por lo que se demuestra el incumplimiento manifiesto del contrato que se pretende reanudar; que al ser nulo el contrato su orden de ejecución pone en riesgo de sanciones civiles, penales y administrativas no sólo a las autoridades que deban acatar dicha orden, sino a los Directivos de las empresas recurrentes, por lo tanto no existe la apariencia de buen derecho reclamada, frente a los intereses en juego.

Igualmente el apoderado judicial de la parte recurrida, solicita una contra cautela señalando que “…lo procedente para suspender una medida decretada lo es a través de otra garantía con fundamento en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo los parámetros del artículo 590 eiusdem, y acreditando la apariencia de buen derecho, periculum in damni y caución o garantía suficiente”; que en el caso de autos, la apariencia de buen derecho se encuentra representada “en el hecho de que de suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado este tribunal estaría haciendo renacer la vigencia de un contrato que la Administración declaró nulo, lo cual sólo podría operar como pronunciamiento de fondo en una sentencia definitiva”. Que en el presente proceso se hace necesario se decrete una contra cautela en beneficio del Instituto recurrido, consistente en la suspensión de la ejecución de la medida decretada en fecha 06 de mayo de 2010; argumentando a tal efecto lo siguiente:

Que el fumus boni iuris, se deriva por cuanto el uso del recurso de nulidad contra el acto de rescisión unilateral de un contrato administrativo, no logra que la relación contractual se reactive o se cumpla, porque se trata de actos ya ejecutados, y no susceptibles de suspensión; que cuando la administración actúa como concedente y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir o rescindir las concesiones anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de la ejecución del contrato mismo; en relación al periculum in damni argumenta que en el caso de autos “…se ha expresado con bastante claridad, que la rescisión unilateral anticipada del contrato celebrado entre (su) patrocinada y la recurrente si bien es cierto se realizo (sic) en uso de las prerrogativas contractuales del ente contratante y que las mismas fueron consentidas por la recurrente, no es menos cierto que la misma obedeció a los distintos hechos (que infeccionan de nulidad el contrato) (…), por ello ordenar la ejecución del contrato celebrado entre (su) patrocinada y la recurrente, no sólo le causaría perjuicios de índole patrimonial a la recurrida (…), como consecuencia de que el contrato rescindido le fue otorgado a otra empresa, sino judiciales ante las eventuales demandas que dichos terceros pudieran entablar en contra del instituto, aunado al hecho de poner en riesgo de sanciones civiles, penales y administrativas…”; que la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, establece en el Título V, distintos privilegios y prerrogativas al Instituto recurrido, entre los cuales, el artículo 65 dispone que “(e)n ningún caso podrá exigirse caución al Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira para una actuación judicial”.

II

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente reproducen y ratifican el mérito favorable de las siguientes documentales: 1) Resolución 2009 contenida en el acta signada con el Nº 049 de la Reunión Ordinaria de la Junta Directiva del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, mediante el cual se acordó rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el Instituto recurrido y la empresa recurrente, de fecha 30 de diciembre de 2008, el cual riela a los folios 78 y 84 del expediente principal, en especial el último considerando de dicha Resolución; y 2) Contrato suscrito entre la parte recurrida y su representada en fecha 30 de diciembre de 2008, que riela a los folios 85 al 92 de la pieza principal, especialmente el contenido de la Cláusula Vigésima Cuarta; los cuales promueve con la finalidad de probar que existe plenamente a favor de la empresa recurrente la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Instrumentos probatorios que serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRIDA

El apoderado judicial del Instituto recurrido promueve las siguientes documentales: 1) decisión interlocutoria de fecha 06 de mayo de 2010, a los fines de demostrar el contenido del fallo interlocutorio de fecha 06 de mayo de 2010, donde este Tribunal le exige a la parte recurrente consignar una fianza de Empresa Bancaria o Compañía de Seguro, señalando que la recurrente presentó una garantía constituida por la Sociedad Mercantil Consorcio Financiero Internacional L.C. C.A., otorgada por ante el Notario Público Trigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital; documental que se desecha por cuanto las decisiones no constituyen un medio probatorio. 2) documento constitutivo de la Fianza en la que se señala que la misma es para garantizar las resultas del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos; la cual no se aprecia en cuanto al objeto de su promoción, por cuanto este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2010 (folio 118 del presente cuaderno de medidas), emitió pronunciamiento en relación a los alegatos de la recurrida sobre la insuficiencia de la garantía constituida por la recurrente, consideraciones éstas que reproduce en esta oportunidad, y 3) Promueve los antecedentes administrativos consignados por la administración recurrida que rielan a los folios 130 al 252 de la pieza principal, en especial el acta de Reunión de Directorio del Instituto Nº 468 de fecha 08 de diciembre de 2008 (folios 191 al 196); contrato suscrito por la Presidente del Instituto, quien contrariamente a lo ordenado por la Junta Directiva en el Acta de Reunión Nº 468 de fecha 08-12-2008, establece la vigencia del mismo por tres (3) años contados a partir del 02 de enero de 2009 (folios 202 al 207 y vueltos); a los fines de demostrar que el contrato objeto de rescisión es nulo por incompetencia del funcionario que lo suscribió; que para la fecha de la rescisión del contrato ya había concluido la relación contractual por la expiración del término, igualmente, que existe ausencia de las garantías hipotecarias requeridas. Expediente administrativo, sobre el cual este Órgano Jurisdiccional no puede emitir valoración probatoria alguna en esta oportunidad toda vez que será objeto de examen al decidirse el fondo de la controversia. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la oposición formulada, conforme al artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa:

En el caso bajo estudio, mediante auto de fecha 06 de mayo de 2010, este Juzgado Superior decretó la suspensión de los efectos del acto objeto del presente recurso, al evidenciarse que estaban dados los requisitos para su procedencia, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Ahora bien, el Instituto recurrido, al oponerse a dicho decreto, manifiesta que a los fines de determinar la presunción de buen derecho era importante establecer que derechos debían ser ponderados, esto es, los colectivos del ente emisor del acto o los particulares del recurrente; que “(t)al como lo estableció este Tribunal se rescindió un contrato administrativo sin procedimiento previo, pero al suspender tal acto, en principio y solo (sic) en principio el recurrente tendría derecho a continuar la relación contractual siempre que esta fuere válida” (Resaltado del escrito de oposición), que la contratación aprobada por el Instituto en fecha 08 de diciembre de 2008, con la empresa recurrente, “…se hace sin cumplir ningún procedimiento por parte de la Junta Directiva…”; que la Presidenta se extralimitó en sus competencias al desacatar lo ordenado por el Directorio y celebrar un contrato por un lapso de tres (03) años; que se estableció una garantía hipotecaria y no bancaria o de seguros como lo ordenaba la Ley de Contrataciones Públicas; que al ser nulo el contrato su orden de ejecución pone en riesgo de sanciones civiles, penales y administrativas no sólo a las autoridades que deban acatar dicha orden, sino a los Directivos de las empresas recurrentes; que no existe la apariencia de buen derecho reclamada, frente a los intereses en juego. Al respecto, se evidencia que los alegatos expuestos por la parte oponente y las documentales promovidas, no contienen elementos de los cuales se puedan desvirtuar los razonamientos, fundamento de la suspensión de efectos acordada, esto es, la presunción de violación del debido proceso, derivada de la rescisión unilateral del contrato celebrado entre la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CYGNUS C.A.” y el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, también denominado, Lotería del Táchira, en fecha 30 de diciembre de 2008, “(…) sin trámite o procedimiento previo dada la naturaleza o motivo de la rescisión (…)”, la cual se constató de la Resolución impugnada, así como del contrato suscrito entre el Instituto recurrido y la empresa recurrente, documentales que fueron ratificadas por la parte actora en la presente incidencia; aunado a ello no debe dejar de advertirse que tales planteamientos corresponderían al fondo de lo debatido, pues, escapan del ámbito de la oposición de la medida cautelar acordada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 06 de mayo de 2010. Así se decide.

En este orden de ideas se constata que en el presente caso previo al decreto de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, este Juzgado Superior realizó el análisis correspondiente a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida solicitada, estableciendo en cuanto al fumus bonis iuris que “(d)el examen del escrito libelar y del acervo probatorio aportado a los autos (Resolución impugnada y contrato) (…) se evidencia una presunción de buen derecho, pues, la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato celebrado por la recurrente con la Administración, señala que ‘… (e)n cualquier caso y en aplicación del contenido del presente contrato la rescisión del mismo por parte de ‘EL INSTITUTO’ deberá ser precedida de la elaboración y sustanciación del correspondiente expediente administrativo sancionatorio en acuerdo al contenido de la ley (sic) Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos y del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’…”; que, de la lectura del último considerando del acto administrativo impugnado, se constata que la Administración procedió a rescindir unilateralmente el contrato celebrado en fecha 30 de diciembre de 2008, sin trámite o procedimiento previo dada la naturaleza o motivo de la rescisión; por lo que se refiere al periculum in mora esta Juzgadora consideró –sin que se traduzca como opinión adelantada del fondo del asunto controvertido-, que al rescindirse unilateralmente el contrato suscrito entre el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira y la empresa recurrente, resulta evidente el alegato de perjuicio y desequilibrio económico en el patrimonio de la Sociedad Mercantil Inversiones Cygnus, C.A., verificándose de esa manera la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Las anteriores consideraciones permiten determinar que resultan insuficientes los razonamientos expuestos como fundamento a la oposición de la medida decretada, esto es, la validez o no del contrato celebrado entre el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira y la empresa hoy recurrente, alegato que guarda relación con el asunto controvertido y no constituye causal de revocatoria de la referida suspensión; debiendo resaltarse que en el presente caso, la suspensión de los efectos del acto impugnado, ha sido dictada en uso del poder cautelar general del Juez para acordar las medidas cautelares a los fines de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y previo el análisis del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos para su procedencia, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora. En corolario de lo anterior, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la oposición formulada contra la suspensión de efectos acordada en fecha 06 de mayo de 2010, por tanto se ratifica la misma. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte recurrida del decreto de una contra cautela consistente en la suspensión de los efectos de la medida cautelar decretada en fecha 06 de mayo de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y siguiendo los parámetros del artículo 590 eiusdem, resulta pertinente señalar que la excepción a la ejecución de las medidas cautelares prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, “…opera únicamente respecto a las medidas nominadas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar…”, (véase en este sentido sentencia Nº 00870, de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Urdaneta del Estado Trujillo); en consecuencia, al haberse acordado en el presente juicio, la suspensión de efectos como medida típica del contencioso administrativo, no resulta aplicable lo dispuesto en el referido artículo 589; razón por la cual se niega por improcedente la contra cautela solicitada por la recurrida.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la oposición formulada por el apoderado judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por este Juzgado Superior en fecha 06 de mayo de 2010.

SEGUNDO

Ratifica la suspensión de efectos otorgada.

TERCERO

Se ordena notificar a los ciudadanos Presidente del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira y Procurador General del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE RAMÍREZ PARRA

LA SECRETARIA,

FDO

G.O. MEJIAS

MRP/gm.-

Exp. Nº 7943-10