Decisión nº S-N de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 29 de Abril de 2009

A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tal sentido dispone el artículo 250:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

   En el caso que nos ocupa, en primer lugar se acredita de las actas la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado por el Ministerio Público, como un DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según se desprende de ACTA POLICIAL de fecha 10 de MARZO de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes INSPECTOR J.G., SUB INSPECTOR R.B., SUB/ INSPECTOR P.R., SUB/ INSPECTOR J.C., DISTINGUIDO O.E., DISTINGUIDO (BF) E.L., AGENTE EUDOMAR TREMONT, Y AGENTE E.P., adscritos a la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21, en la cual se dejó constancia que en virtud de la orden de allanamiento acordada respectivamente por un Tribunal de Control, se incautó: Un (01) envoltorio grande, de material sintético de color azul (bolsa) anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños, tipo cebollita, de material sintético de colro azul, anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco y blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína; en el quinto cubículo (...)

   Del mismo modo, se sustenta la precalificación con las actuaciones relativas al ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 10 de MARZO de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes INSPECTOR J.G., SUB INSPECTOR R.B., SUB/ INSPECTOR P.R., SUB/ INSPECTOR J.C., DISTINGUIDO O.E., DISTINGUIDO (BF) E.L., AGENTE EUDOMAR TREMONT, Y AGENTE E.P., adscritos a la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21, de cual se lee: “ La evidencias objeto de su recepción se encuentran resguardadas en un envoltorio de material sintético transparente tipo bolsa plástica contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio grande, de material sintético de color azul (bolsa) anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños, tipo cebollita, de material sintético de colro azul, anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco y blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína; con un peso bruto de Veintiún (21) gramos con Tres (03) décimas (21,3 Grs.)

   Por otra parte, se verifica que la apertura de la investigación emanada por mandato de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público inserta al folio veintisiete (27) en fecha 07 de marzo de 2009, constatando efectivamente que el delito precalificado anteriormente no se encuentra evidentemente prescrito.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

   Se encuentran acreditados al expediente los siguientes elementos de convicción y sobre los cuales basa la solicitud fiscal: ACTA POLICIAL de fecha 10 de MARZO de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes INSPECTOR J.G., SUB INSPECTOR R.B., SUB/ INSPECTOR P.R., SUB/ INSPECTOR J.C., DISTINGUIDO O.E., DISTINGUIDO (BF) E.L., AGENTE EUDOMAR TREMONT, Y AGENTE E.P., adscritos a la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21, en la cual se dejó constancia que en virtud de la orden de allanamiento acordada respectivamente por un Tribunal de Control, se incautó: Un (01) envoltorio grande, de material sintético de color azul (bolsa) anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños, tipo cebollita, de material sintético de colro azul, anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco y blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína; en el quinto cubículo (...) Este elemento de convicción se concatena con ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 10 de MARZO de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes INSPECTOR J.G., SUB INSPECTOR R.B., SUB/ INSPECTOR P.R., SUB/ INSPECTOR J.C., DISTINGUIDO O.E., DISTINGUIDO (BF) E.L., AGENTE EUDOMAR TREMONT, Y AGENTE E.P., adscritos a la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21, de cual se lee: “ La evidencias objeto de su recepción se encuentran resguardadas en un envoltorio de material sintético transparente tipo bolsa plástica contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio grande, de material sintético de color azul (bolsa) anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños, tipo cebollita, de material sintético de colro azul, anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco y blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína; con un peso bruto de Veintiún (21) gramos con Tres (03) décimas (21,3 Grs.) e igualmente acompaña el Ministerio Público como elemento de convicción REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 10 de MARZO de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes J.V. GAMARRO Y J.Y.G., adscritos a la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21de cual se lee: Evidencias Físicas Colectadas: Un (01) envoltorio grande, de material sintético de color azul (bolsa) anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños, tipo cebollita, de material sintético de colro azul, anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco y blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína (…) Continuando con el análisis de los elementos de convicción se desprende de las actuaciones ACTA DE ENTREVISTA, de los ciudadanos J.G.E.G. y P.R.G., por ante la Comandancia General de Polifalcón Zona N° 02, Destacamento Policial N° 21, en fecha 10 de MARZO de 2009 de las cuales se lee respectivamente: “ El día de hoy como a las 05.25 de la mañana me encontraba en la plaza del obrero sentado en un banco esperando que amaneciera para ir al trabajo, y llegaron unos policías motorizados (…) me pidieron la colaboración para ser testigo de un allanamiento (….) que queda en el barrio la chinita frente de la escuela casa de color amarilla, y tuvieron que abrir la puerta y cuando entramos a la casa estaban en la casa dos chamos, una chama y un niño, después uno de los funcionarios les leyó la orden de allanamiento que cargaban luego empezaron a revisar la casa, primero revisaron en la sala estaban dos motos, luego fuimos hasta la cocina, dentro del horno de la cocina encontraron 38 envoltorios de plástico color azul que tenían dentro un polvito blanco que es droga, después fuimos al solar de la casa y no consiguieron nada, luego fuimos nuevamente a la sala (…) Manifiesta por su parte el segundo de los testigos (PEDRO R.G.): “ (…) En día de hora como a las 06:00 de la mañana estaba en la plaza del obrero acostado en el banco esperando de que se hiciera la hora para ir a trabaja, y luego llegó una comisión policial en motos (…) me dijeron que les prestara la colaboración para ser testigo de una (sic) allanamiento (…) y llegamos a la casa que queda en la chinita al frente de la escuela, nos bajamos y los policías tocaron la puerta, como no la abrieron los funcionarios la abrieron con una pata de cabra, y entramos a la casa, donde habían cuatro personas, una mujer, dos chamos y un niño, después empezaron a revisar la casa, primero revisaron en la sala con (sic) encontraron nada, luego fuimos al cuarto consiguieron una pistolita de juguete, unos reales, después fuimos a la cocina, abrieron la cocina donde consiguieron 38 cebollitas de plástico color azul que tenía droga (…).Representan tales testimonios elementos de convicción para estimar la presunta participación de los imputados en los hechos precalificados por el Ministerio Público, por la cualidad que la doctrina le ha otorgado a los testigos presénciales, al respecto se cita al autor E.P.S., en su obra: Las Pruebas en el Proceso Pena Acusatorio”. Vadell Hermanos Editores, quien califica a los testigos presénciales de la siguiente manera: “El testimonio del testigo presencial es de segundo grado respecto a la posición del destinatario de la prueba en relación con los hechos, pero el testigo presencial tiene una relación de primer grado sobre los que debe deponer y de ahí que la doctrina anglosajona les denomine “testigos directos” pues entre los sentidos del testigo presencial y los hechos no media nada ni nadie. Las capacidades perceptivas del testigo presencial puede ser objeto de comprobación y contradicción en el proceso, en tanto es receptor directo de las impresiones del medio externo.

   En tal sentido, se desprende de los anteriores elementos de convicción que se concatenan entre sí en relación con el tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por el ciudadano Fiscal e imputados a los ciudadanos I.R.J.F. y J.A.R.S., tal y como se resaltara en los mismos, los cuales crean convicción a este Juzgador sobre la existencia un hecho punible como es el tipo penal descrito con anterioridad y, sobre la existencia de elementos de convicción que sirven como fundamento para presumir la autoría y/o participación de los Imputados citados en la comisión del mismo. Y así se decide.-

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   De igual forma consagra el artículo 251 ejusdem:

   Peligro de fuga.

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado…

   Asimismo, se consagra en el artículo 252 ibidem:

   Peligro de obstaculización.

   Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:

   Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Empero a lo anterior y amén de que se encuentran llenos los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal es del criterio que conforme a los principios de Estado de Libertad, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, contenidos en los artículos 243, 9 y 244, respectivamente, y a los efectos de salvaguardar la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que la sanción probable aún y cuando es elevada, la magnitud del daño causado, por tratarse de unos delitos considerados por el M.T. como de “lesa humanidad” no es menos cierto que fuera consignada igualmente a los fines de que forme parte integrante del expediente in comento, causa penal proveniente del Tribunal Tercero del Municipio Carirubana con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, del Estado falcón, Extensión Punto Fijo, signada bajo el N° C-438-09, seguida en contra de la ciudadana E.N.S., ciudadana ésta identificada en la respectiva orden de allanamiento solicitada por la Fiscalía en su oportunidad legal, estimando quien aquí decide, que la misma (orden de allanamiento) estaba dirigida a su persona, extrayéndose igualmente como corolario a lo anterior, de la respectiva Acta de Audiencia de Presentación, de la declaración de la adolescente arriba identificada, entre otras cosas lo siguiente: “ (…) la mujer policía me metió en el baño y me reviso y me consiguió 38 envoltorios en el seno, en una bolsita son azules, la bolsa azul, eso no era mío, (…) él es hermano mío (señalando al ciudadano J.N.) y el otro que esta detenido en un amigo de JOSÉ, y ninguno de los dos viven allí, llegaron en la madrugada porque estaban tomando los dos (…) tengo esposo pero está trabajando en el mar, vivo sola con el bebe de 4 años (…) Si bien es cierto, que dispone la Constitución de la República Bolivariana como máxima que no debe ser utilizada la declaración de imputado nunca en su contra, la narrada declaración, si puede ser perfectamente utilizada a favor de los imputados I.R.J.F. y J.A.R.S., sobre la afirmación de que los mismos no residen en la vivienda allanada, elemento este que igualmente dejaron constancias los funcionarios actuantes en el Acta Policial que diera inicio a la presente investigación, al momento de identificarlos, citándose de seguida dicho particular: donde al ingresar pudimos constatar que en el interior de la misma se encontraban las siguientes personas identificadas como: (1) E.D.C.N.S.: venezolana, de 16 años de edad, soltera, de oficios de hogar, portadora de la cédula de identidad N! 1.340.325, nacida en fecha 14/12/92, natural y residenciada en la misma dirección, (2) I.R.J.F. (concubino de la 1era de las nombradas) venezolano, de 21 años de edad, soltero, obrero, portador de la cédula de identidad N° 19.220.827, nacido en fecha 08/01/88, natural de Coro, residenciado en esta ciudad, sector Antiguo Aeropuerto , sector 07, vereda 51, casa N° 03, (3) J.A.N.R., No presento documentación personal, manifestó ser venezolano, de 17 años de edad, obrero natural de Punto Fijo, residenciado en el barrio la Chinita, callejón san José. Es por ende, y de conformidad a lo arriba esbozado, que estima esta Juzgadora, y de conformidad a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, se estima la procedencia la imposición de la medida de detención domiciliaria prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual está equiparada a una medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, Constitucional con Ponencia del Doctor F.C.L., en fecha 14 de junio de 2005, expediente N° 04-2275 sentencia N° 1212:

   Omissis. Con relación a lo anterior, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 2 de abril de 2001, caso: M.J.C.F. y C.d.G., en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo…

   PROCEDIMIENTO A SEGUIR

   Finalmente, el Ministerio Fiscal en su exposición solicitó autorización para que el procedimiento a aplicar sea el ordinario, justificando su petición que en el caso concreto existen situaciones que investigar a fin de salvaguardar los derechos de los imputados para dilucidar mejor el caso planteado.

   El Tribunal, analizada su solicitud la encuentra fundada y siendo que tal requerimiento es posible por excepción justificada conforme a la sentencia 266, del 15-2-07, cuando estableció “…ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de…averiguar mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece…es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario…”

   Vistas las consideraciones anteriores, el Tribunal acuerda que el presente caso se ventile por vía del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en flagrancia. Y así se decide.

   DE LA SOLICITUD FISCAL RESPECTO EL EFECTO SUSPENSIVO

   Respecto a dicha solicitud, se emitió el siguiente prununciamkienro en la propia sala de audiencia en presencia de todas las partes: “De seguidas este Tribunal Segundo de Control pasa a decidir en los siguientes términos, aun y cuando el Tribunal acuerda el trámite respectivo del efecto suspensivo invocado por le Ministerio Público, es decir, remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones igualmente informa a las partes que en este acto se mantendrá la decisión arriba esbozada, concerniente a la medida de arresto domiciliario acordada a los imputados de autos, en virtud de la decisión emitida recientemente por la Corte de Apelaciones del Estado Falcón en el recurso penal signado con le numero IP01-R-2009-000031, remitido a este Tribunal mediante oficio CA-167-09 en fecha 04-03-2009, en el cual el Dr. A.A., estimó como inconstitucional el Recurso de Efecto Suspensivo en apego de la sala de casación penal así como también el doctrinario E.P.S.” Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar la solicitud Fiscal. SEGUNDO: Impone a los ciudadanos I.R.J.F. y J.A.R.S., (ampliamente identificados) por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251, 252 y 256 ordinal 1° todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la detención en flagrancia y se ordena que el presente procedimiento se continué por la vía ordinaria. CUARTO: Se declara igualmente con lugar la solicitud de la defensa. QUINTA: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en su oportunidad legal para que continúe con las investigaciones.

   Se libraron los respectivos oficios.

   Publíquese, diarícese, regístrese, remítase, notifíquese a las partes.-

   ABG. K.V.

   JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

   ABG. YRAIMA P.D.R.

   SECRETARIA DE SALA